1 INTRODUÇÃO
Após a promulgação da Constituição Federal Brasileira, em 5 de outubro de 1988, a estrutura governamental passou por transformações relevantes. Esse singular cenário, que sucedeu ao período de ditadura militar, procurou antes de tudo a efetivação da ideologia central da democrática.
No decorrer da ditadura militar, o poder do executivo se colocava acima dos demais poderes e não havia uma cooperação mútua, tampouco e logicamente, uma harmonia institucional. Essa composição caminhava contra o grande pressuposto do Estado Democrático Brasileiro, qual seja, a separação dos poderes, interdependentes e autônomos entre si, conforme previsto na Carta Magna do Brasil.
Nos últimos anos, o Judiciário, vem atuando demasiada e incisivamente, decidindo as demandas mais significativas do ponto de vista social em nível nacional. Algumas vezes, essa participação decorre da repartição de competências fruto da própria estrutura política e em outras, da interpretação proativa, principalmente do Supremo Tribunal Federal, sob a justificativa de solucionar os conflitos com maior celeridade e efetividade jurisdicional.
Diante disso, essa realidade, conhecida como Ativismo Judicial, se mostra cada vez mais forte. O presente estudo tem por objetivo traçar linhas gerais, analisando os aspectos principais e se posicionando a respeito dessa postura. Diante do exposto, questiona-se: Até que ponto essa performance do Supremo é legítima? Até que ponto o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição (ou pelo menos em tese), poderia transcender sua colocação perante os demais poderes sob o fundamento de atender melhor as demandas e os anseios da sociedade de forma mais célere e efetiva? Não seria uma ameaça pra o Estado Brasileiro essa usurpação de poder pela Corte Suprema? Ao invés de representar uma progressão, não estaria o Supremo Tribunal Federal sendo um perigo às instituições?
Desta forma objetiva-se identificar a legalidade dessa postura do Supremo Tribunal Federal nesse panorama contemporâneo constitucional de Direito, onde o princípio basilar, para essa comunhão harmônica institucional, é a independência entre os poderes.
No presente trabalho, será considerado o posicionamento dos principais constitucionalistas brasileiros, como Luis Barroso, Gilmar Mendes, José Afonso da Silva e Pedro Lenza ponderando suas análises jurídicas e estruturando esse contexto político-normativo no qual se localiza o Estado de Direito atual.
A primeira parte será dedicada a um levantamento do Regime Democrático Brasileiro, sua estrutura e características. Além disso, serão feitas observações sobre a teoria da separação dos poderes e ponderações sobre o constitucionalismo.
Na segunda parte, serão apontados os entendimentos e elementos do Ativismo Judicial e da Judicialização, e a dissemelhança entre os fenômenos.
Nas partes que se sucedem será demonstrado o histórico do ativismo no Brasil e no mundo, de que maneira nasce e por quais razões. Em seguida, uma pesquisa mais aprofundada sobre a atuação específica do Supremo Tribunal Federal no ordenamento jurídico através da formulação das súmulas e sua atitude quando se tratam de normas de eficácia limitada.
No sexto ponto, uma explicação sobre os pontos negativos dessa atuação e os principais riscos para o Brasil.
Na sétima e última ponderação uma análise sobre o pragmatismo jurídico da atuação judicial, avaliando os aspectos comportamentais.
A escolha do método adotado na contextualização do presente trabalho foi a síntese analítico-descritiva, onde serão levantadas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema que não se mostra pacífico e mostra-se cada vez mais recorrente.
2 O Regime Democrático Brasileiro
Antes de se adentrar no tema objeto do trabalho, se faz necessário tecer comentários a cerca da Democracia, pois é nesse cenário que se encontra o Brasil.
A Democracia consiste, basicamente, em um regime de governo no qual o povo detém o poder para decidir as principais questões sociais do País, seja direta ou indiretamente.
Embora em alguns casos a soberania popular possa ser exercida diretamente, como nas hipóteses relativas a referendo, plebiscito e iniciativa popular, o Brasil adotou a Democracia semidireta ou participativa, o que significa que é um regime de governo híbrido, marcado predominante e fundamentalmente por uma participação ativa do Legislativo. Esse, por sua vez, é composto por representantes eleitos pelo voto direto e secreto, para gerir as necessidades públicas e, com isso, fazer valer a vontade popular.
A Democracia propriamente dita fundamenta a noção de comunidade política, onde todos os cidadãos têm direito a participar dos processos políticos, o que é feito através do exercício do sufrágio universal e tem a finalidade de priorizar a vontade geral da população.
2.1 Separação dos Poderes
Dentro dos limites da capacidade institucional do Judiciário que serão analisados posteriormente, um ponto que merece aprofundamento é a separação dos poderes enquanto forma organizacional, que representa um verdadeiro fundamento do Estado Democrático Brasileiro.
Na Antiguidade, o pensador Aristóteles dividiu as funções estatais em deliberativa, executiva e judicial, mas a teoria da separação dos poderes, iniciada na Roma Antiga, só foi desenvolvida por Montesquieu na obra “O Espírito das Leis” publicado em 1748, que tinha a preocupação de não favorecer o absolutismo, a arbitrariedade, nem qualquer forma de tirania, de modo que existisse um Estado justo e democrático.
Montesquieu, na mesma obra, defendeu o sistema de pesos e contrapesos, ou como ele mesmo afirmou na referida publicação “[...] só o poder freia o poder”. Consistia esse sistema, pois, em dizer que nenhum dos poderes poderia ser absoluto sobre a sociedade, de forma que todos eles devessem agir conjuntamente, criando uma harmonia e atuando de modo a gerar uma igualdade governamental.
Defende ainda o filósofo uma ideia que dá início ao constitucionalismo, ou seja, o conjunto de leis contidas numa carta normativa. Eram comuns na maioria das monarquias absolutistas da época, autoritarismo e violência, quando reis e tiranos sustentavam suas próprias concepções daquilo que julgavam ser justo ou verdadeiro, notadamente a partir de conceitos puramente religiosos e/ou impositores, demonstrando tendências totalmente centralizadoras.
Asseverava Montesquieu que:
[...] tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos (1748, p. 75).
Diante disso, o objetivo primordial da ordem política, para Montesquieu, é resguardar a moderação do poder mediante a "cooperação harmônica" entre os Poderes do Estado funcionalmente constituídos (legislativo, executivo e judiciário) com o objetivo de assegurar uma eficácia mínima da atuação do próprio governo, bem como conferir uma legitimidade e racionalidade administrativa a tais poderes estatais.
Deveriam existir, portanto, poderes autônomos e independentes entre si, que atuassem conjuntamente, criando-se um cenário de equilíbrio.
Essa tripartição de poderes, posteriormente, se tornou parâmetro para a democracia no mundo contemporâneo. Maquiavel no Século XVI, em sua obra "O Príncipe", também participou da formação desta idéia, destacando três poderes na França bastante distintos: Legislativo (representado pelo Parlamento), Executivo (materializado na figura do Rei) e um Judiciário autônomo.
A Constituição de 1824 trouxe ainda a previsão de um quarto poder, conhecido como Poder Moderador, atribuído ao Imperador, e cuja existência era justificada na necessidade futura de arbitramento de conflito entre os três outros poderes. Da forma como foi posto, o Poder Moderador situava-se hierarquicamente acima dos demais poderes do Estado e significava uma forma oculta de absolutismo, já que esse poder, ao contrário de moderador, só transmitia a força coercitiva e final do Imperador.
O Brasil adotou a Teoria da Separação dos Poderes (ou da Tripartição dos Poderes do Estado) na criação da Constituição de 1988 ficando instituídos os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (artigo 2º da CF). Ao Poder Executivo caberia fundamentalmente a administração do Estado; ao Legislativo ficou assegurada a prerrogativa de elaborar as leis para disciplinar as relações sociais e o Judiciário com a função precípua de dirimir os conflitos aplicando as leis aos casos concretos, resolvendo as lides existentes.
Insta ressaltar, contudo, que não existe uma separação absoluta, de modo que todos os poderes, ainda que indiretamente, são capazes de legislar, administrar e julgar. Em suma, cada poder possui uma função típica e funções atípicas.
Ao Judiciário, portanto, ficou assegurada a atribuição não somente de julgar, mas também de administrar e legislar. Ocorre que o referido poder deve exercer tais poderes na medida posta e conferida pela Constituição Federal, e não exorbitando daquilo que lhe foi transferido pelo Poder Constituinte.
A atual situação no Brasil demonstra claramente que o Supremo Tribunal Federal, valendo-se da sua função atípica legiferante, ultrapassa seus limites e, com isso, vem se sobrepondo não só perante os demais poderes, mas perante a própria ordem democrática constitucional governamental.
2.2 Constitucionalismo
O pressuposto fundamental para entender a judicialização no Brasil é o constitucionalismo moderno, entendido esse como uma técnica específica de limitação do poder com fins garantistas. O constitucionalismo representa, sobretudo, uma contraposição ao absolutismo, pois tenta acabar com a arbitrariedade estatal.
Assim, todos os poderes devem respeitar certos limites estabelecidos por normas constitucionais. Esse sistema de pesos e contrapesos, essa engrenagem política, é que gera harmonia política nas funções estatais, de modo que, além disso, se permita um controle mútuo gerando também um equilíbrio funcional.
Na Antiguidade, se identificou a existência do constitucionalismo quando ficou determinado que nos Estados teocráticos os profetas poderiam controlar e fiscalizar os atos governamentais do poder político. Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Na Grécia Antiga se chegou à forma de governo mais avançada, de maneira que as pessoas participavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).
Durante a Idade Média o constitucionalismo é representado pela Carta Magna de 1215 na Inglaterra, que defendeu, ainda que timidamente, direitos individuais. Deu-se quando os cidadãos proprietários de terras que, insatisfeitos com os poderes entregues ao soberano, rei João sem terra, buscaram limitar o poder ilimitado e desenfreado do rei. Houve a substituição do “governo dos homens” pelo “governo das leis”.
Na Idade Moderna, se destacaram o Bill of Rights, de 1689; o Act of Settlement, de 1701 e o Habeas Corpus Act, de 1679, como fontes de constitucionalismo.
O constitucionalismo na Idade Contemporânea se fez presente na Constituição norte-americana de 1787 e na francesa de 1791, que fora embaladas pelos ideais iluministas da época. Nesse momento, defenderam-se os direitos de segunda e terceira dimensão.
Paralelamente a isso, surgiu a concepção de constitucionalismo liberal que defendia o direito individual e o absteísmo estatal. José Afonso da Silva (2010, p. 75) afirma que, no artigo 179 de referida Constituição Federal, sob a influência do constitucionalismo liberal, foi integrado um rol de Direitos Políticos e Civis, que chegou a influenciar as Constituições Brasileiras posteriores.
Esse liberalismo mostrou a forte dependência da máquina estatal, na medida em que o Estado era acionado diversas vezes para controlar e evitar os abusos e erros do poder econômico.
O constitucionalismo representou um movimento gradual ao longo da história.
André Ramos Tavares afirma que “[...] é errôneo supor que o constitucionalismo surgiu apenas com o advento das revoluções modernas, que instauraram a democracia e afastaram os regimes absolutistas até então existentes”. (2011, p. 25)
A partir do século XXI, a melhor doutrina passa a ter uma nova visão sobre o constitucionalismo, chamada de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-positivo. No neoconstitucionalismo, busca-se além da limitação do poder arbitrário, que se sobreponha os direitos fundamentais. A preocupação aqui é com a verdadeira eficácia da Constituição. As normas constitucionais que eram vistas apenas do ponto hierárquico dentro da estrutura jurídico-legal, com aspectos descritivos, passam a ter um valor de caráter ideológico.
Segundo Dirley da Cunha Jr. (2010, p. 41), essa nova fase do constitucionalismo reaproximou o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, com a consequente proteção da dignidade da pessoa humana.
O constitucionalismo, portanto, com toda sua evolução histórica no mundo e no Brasil, teve relação direta com o atual cenário jurídico moderno. De um lado, a tentativa de limitação do poder, criando-se vertentes de controle e restringindo o campo de atuação estatal. Do outro, o Supremo Tribunal Federal, como Corte Suprema do País, exorbitando os limites positivados vigentes para se chegar a um atendimento jurisdicional mais perfeito.
3 A Judicialização e o Ativismo do Judiciário
3.1 CONCEITOS
Antes de iniciar, se faz necessário esclarecer que a temática abordada não é pacífica entre os estudiosos. O enfoque a ser analisado no presente trabalho será o jurídico-político, que leva em consideração não somente os elementos normativos, como também o caráter analítico da elevada influência do Poder Judiciário perante os outros poderes.
O Ativismo Judicial é, antes de tudo, um fenômeno da modernidade, decorrente da forte atuação do Poder Judiciário nas relações sociais.
Ele representa substancialmente a ampliação do papel do Judiciário com vertiginosa ascensão como regulador de políticas públicas e também como interventor de aspectos na vida privada dos indivíduos.
[...] não apenas um novo padrão de relacionamento entre os Poderes, no qual o Poder Judiciário surge como uma alternativa para a resolução de conflitos sociais amplos, para a agregação do tecido social e mesmo para a adjudicação da cidadania. (VIANNA et al , 1999. p. 22)
Trata-se, na verdade, de uma alteração da democracia que se esbarra com o forte princípio da separação dos Poderes, que apesar das interferências existentes entre os poderes, era antes visto como absoluto.
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo transferidas e agora decididas por órgãos do Poder Judiciário, conforme preleciona Barroso (2009; p. 6).
3.2 CARACTERÍSTICAS
No Brasil, o sistema político se tornou quase que totalmente disfuncional e pouco representativo, com o Legislativo vivendo um momento de certo imobilismo institucional. A redemocratização, com a Constituição Federal de 1988, foi determinante nesse contexto, porque foi nesse momento que o Poder Judiciário se transformou em verdadeiro poder público com capacidade de regular e decidir questões das mais diversas ordens.
A abrangência da Constituição Brasileira que trata de muitas matérias antes não inseridas em textos Constitucionais anteriores também é basilar na compreensão desse fenômeno. Assim, uma vez que a Constituição Federal do Brasil de 1988 regula diversos direitos, aumenta-se inevitavelmente a participação do Judiciário Brasileiro, principalmente do Supremo Tribunal Federal, nas questões e conflitos sociais, devendo o mesmo solucioná-los a luz do ordenamento jurídico. Como Luís Roberto Barroso afirmou: “A Constituição Federal é prolixa, analítica e casuística.” (2008; p.1)
Outro ponto fundamental a ser analisado no nascimento e crescimento do ativismo judicial é o controle de constitucionalidade existente no Brasil, um dos mais complexos e abrangentes do Mundo. (2005, p. 146)
Segundo o modelo adotado no Brasil, algumas questões de inconstitucionalidade podem ser levadas e tratadas diretamente pelo Supremo Tribunal Federal. Aliado a isso, tem-se a inúmera quantidade de sujeitos capazes de propor ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e Confederação Sindical, nos termos do artigo 103 da Constituição Federal do Brasil.
Apesar de muitos autores acharem que se trata de termos sinônimos, como José Ricardo Cunha explicou em seu curso pelo Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, o ativismo Judiciário difere da judicialização, como defende Paulo de Barros Carvalho e conforme afirmou, em 2012, o ministro Luiz Fux em um discurso na defesa da autonomia do Judiciário. Nesta, o Judiciário acaba tendo que decidir por ser sua atribuição, consequência natural do regime institucional adotado no Brasil. A judicialização é um fenômeno que ocorre independentemente das vontades dos membros do Poder Judiciário Brasileiro. Por outro lado, no ativismo há uma penetração do Poder Judiciário decorrente de uma análise de antecipação, e, portanto, proativa, no que tange a interpretar a Constituição. Quase sempre, devido a uma inércia do Poder Legislativo, e essa retração faz com que as cortes superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal, tenham que decidir e preencher as lacunas existentes. De certa forma, há uma ruptura com o sistema jurídico, uma vez que se interpreta a norma dando-lhe uma nova roupagem criativa e sistemática, sem, contudo, torná-la subjetiva por completo, o que resultaria em abuso.
O ativismo judicial vai de encontro diretamente ao princípio da inércia, resguardado pelo ordenamento jurídico. O Código de Processo Civil, em seu artigo 2º preleciona que “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”. O referido dispositivo impede que Juízes se manifestem voluntariamente nos conflitos sociais.
Analisando a participação do Judiciário dentro desse contexto, percebe-se que a Judicialização e/ou Ativismo não estão perto de terminar, mas, ao contrário, com o decorrer dos anos, o ativismo vem em uma crescente significativa não somente no Brasil, como no mundo de um modo geral, ganhando força e sendo cada vez mais presente dentro do regime democrático moderno.
4 Evolução Histórica do Ativismo
4.1 REPERCUSSÕES INTERNACIONAIS
Antes de se iniciar esta análise, impende salientar que ela não tem o condão ou a pretensão de realizar um estudo comparado. O seu fito é apenas de demonstrar de forma exemplificativa a maneira como se dá o fenômeno do Ativismo Judicial em outros Países.
Desde a segunda metade do século XX se constatou que na maioria dos países ocidentais o Judiciário vem tendo maior participação em questões constitucionais. Segundo Luis Barroso (2009; p.2), em 2000, nos Estados Unidos, o último episódio das eleições presidenciais foi marcado pela participação da Suprema Corte Americana. No Canadá, a Corte Suprema foi invocada para se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos da América fazerem testes de mísseis em solo canadense.
Em Israel, a Corte Superior decidiu sobre a criação de um muro que fosse divisório com o território palestino, tudo isso analisando a compatibilidade da Constituição com leis internacionais.
Na Argentina, Chile e Hungria, por sua vez, planos econômicos foram definidos por Cortes Constitucionais Superiores e, na Coreia do Sul, a Corte Superior restituiu o mandato de um presidente afastado pela vontade popular. Na Colômbia houve uma tentativa extrema de limitação dos direitos sociais em razão de um acordo monetário internacional, tentando conter uma inflação no País.
Na Índia, no julgamento de um processo polêmico, a Suprema Corte Indiana emitiu ordens para que o Banco Central do país financiasse puxadores de riquixás (espécie de táxi), o que representou, indiretamente, uma tentativa de consagrar o direito a vida para muitas famílias, pois se tentava garantir uma condição financeira mínima para essas pessoas.
4.2 Repercussões no Brasil
As constituições geralmente são pensadas e construídas com a intenção de
romper com alguma fase histórica e, por isso, necessitam de uma reavaliação do funcionamento do Estado e da sociedade como um todo. No caso do Brasil, a Constituição de 1988 se apresentou para quebrar com todo o contexto militar anterior que limitava os direitos e garantias individuais dos cidadãos, se buscava, sobretudo, um redirecionamento.
Nas palavras de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte responsável pela elaboração da Carta Magna, a Constituição Federal de 1988 recuperaria os cidadãos brasileiros, vítimas das piores das discriminações: a miséria, a limitação de direitos fundamentais e liberdades individuais. A Constituição buscava defender a vida e compartilhar sentimentos de justiça, esperança e igualdade social.
No Brasil, a Constituição de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, tem como características principais: ser escrita, rígida, promulgada, formal (embora tal característica tenha sido fragilizada com o advento da EC 45/04), dogmática, unitária, altamente principiológica e, como colocado anteriormente, extremamente prolixa, o que acaba por forçar o Supremo Tribunal Federal a decidir invariavelmente de forma ampla. A Constituição Americana, diferentemente, apresenta apenas 34 artigos em 220 anos de história, limitando-se a traçar funcionamentos básicos e linhas gerais da organização governamental. A Constituição alemã tem 146 artigos; a italiana, 139; a francesa, 92; e a espanhola mais de 160. A Constituição brasileira se destaca com 250 artigos, sendo demasiadamente descritiva e abrangendo assuntos com os quais nenhuma outra no mundo se preocupa.
Enfim, praticamente tudo que nos cerca é de ordem Constitucional, e, por isso, muitas são as questões que chegam para decisão do Supremo Tribunal Federal.
Conforme observação de Luís Roberto Barroso (2009; p.4), nos últimos anos o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo pedido de declaração de inconstitucionalidade, apresentado pelo Procurador-Geral da República, do art. 5º da Lei de Biossegurança, que permitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias (ADIn 3.150); o pedido de declaração da constitucionalidade da Resolução nº 7, de 2006, do Conselho Nacional de Justiça, que vedou o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário (ADC 12); e, em particular, a edição da Súmula Vinculante nº 11, embasada em um único acontecimento.
Um dos requisitos para edição das súmulas vinculantes seriam as reiteradas decisões e interpretações conflitantes. No entanto, esse elemento não se mostrou presente no surgimento da referida súmula. O fato se deu quando o Supremo Tribunal Federal, depois da pacificidade do Poder Executivo por mais de 20 anos sem regulamentar o uso de algemas, previsto pela Lei de Execuções Penais (Lei Federal nº 7210/84), assumiu a causa e aprovou a Súmula Vinculante nº 11, que limita o uso de algemas, licitamente, a casos excepcionais de resistência, de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do policial ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. A decisão no sentido de editar a súmula foi tomada pela Corte no dia 7 de agosto de 2008, durante o julgamento do Habeas Corpus HC 91952.
Em outro caso, por seis votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal derrubou os efeitos da Lei da Ficha Limpa para o pleito eleitoral de 2010, indo de encontro a um projeto de iniciativa popular, sob o argumento de que o artigo 16 da Constituição Federal exige a obediência ao princípio da anualidade, que uma vez ferido, acarretaria lesão à segurança jurídica. Nesse momento, o princípio da anualidade foi alçado como uma cláusula pétrea implícita pelo STF.
Em 2011 a Corte Constitucional reconheceu às pessoas com união homoafetiva terem tratamento paritário ao dado às pessoas com união estável, o que representou, em certa medida, uma afronta ao paradigma social da família. A decisão fora baseada no princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado constitucionalmente. Diante disso, muito se falou que o Supremo Tribunal Federal estaria exorbitando suas funções, já que tal matéria deveria ser regulamentada pelo Congresso Nacional.
Importante destacar a conclusão do Plenário que julgou procedente pedido formulado em sede de ADI 4.277 e ADPF 132 ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, determinando que “(...) não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal.” (BRASIL. STF, 2011).
Na questão, prevaleceu o voto proferido pelo Ministro Ayres Britto, relator do caso, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que dificulte ou crie um óbice ao reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
O ativismo do Judiciário se faz presente em todas as searas jurídicas, e não somente o STF acaba adotando essa postura. Juízes e tribunais, analisando o caso concreto, frequentemente optam por dar uma nova interpretação à letra da lei, sob o argumento de conferir maior efetividade processual.
Comentam-se abaixo alguns julgados pertinentes nos últimos anos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no âmbito civil que demonstram esse ativismo:
Em sede de agravo de instrumento, em 2009, através do Desembargador Edson Vasconcelos, negou-se recurso que pleiteava a gratuidade da justiça pela condição hipossuficiente. Verificou-se no caso em questão que o agravante tinha possibilidade de pagamento das custas processuais, já que possuía uma renda anual acima de dezoito mil reais. A decisão se embasou na moderna doutrina que já vinha admitindo uma postura mais ativa do julgador na atividade instrutória do processo, tendo portando uma maior liberdade, resguardando sua autonomia funcional.
O Desembargador Mauro Martins, em 2008, julgou uma ação civil pública em sede de apelação que consistia na condenação do Estado a integrar as escolas públicas estaduais da comarca de Três Rios do número de professores concursados necessários a prestação regular mínima necessária para um serviço adequado. Destacou-se essa decisão pelo reconhecimento, mais uma vez, da possiblidade de o Poder Judiciário determinar que a Administração Pública dê efetividade a direitos constitucionalmente garantidos, regulamentado por norma infraconstitucional, devendo existir uma obrigação de atuar que, nesse caso, independesse de previsão e dotação orçamentária.
Em 2007, o Desembargador Sergio Cavalieri Filho, também em sede de apelação, reconheceu um ativismo judicial necessário, reformando a sentença do juízo a quo. Respaldou a decisão no direito à prova, que é um conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Carta Magna e lei, para que possa demonstrar a veracidade do que afirma. Protegendo seus interesses, garantindo assim o contraditório e a ampla defesa, inerentes ao processo legal. Ficando claro que ainda que se destine ao livre convencimento judicial, a dignidade da jurisdição impede a omissão probatória, já que essa omissão pode resultar em prejuízo para a parte interessada e comprometer o próprio direito substancial.
Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 12, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da proibição de nomeação de parentes de membros do Poder Judiciário, até o terceiro grau. Entendeu-se no caso em questão que, independentemente de lei específica, a proibição deveria ser extraída dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade. (BRASIL. STF, 2008).
Em 2008, se impugnou, através do Mandado de Segurança 27.485/DF, ato de requisição feita por uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para investigação de escutas telefônicas. Por se tratar de informações protegidas por sigilo judicial, as operadoras ficaram no seguinte impasse: se não acatassem e não atendessem à requisição, poderiam ser enquadradas no crime de desobediência; se fornecessem os dados solicitados, estaria quebrando o segredo de justiça, sem autorização judicial, fato também tido como crime. A maioria entendeu que uma CPI não tem o poder de quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. A decisão demonstrou que, se a comissão mostrasse interesse, as operadoras deveriam encaminhar um conjunto de informações presentes no julgado, mas preservando sempre o sigilo das partes. (BRASIL. STF, 2008).
Neste ano de 2012, teve-se conhecimento de uma das decisões mais polêmicas dos últimos anos, não somente pela natureza da questão, como também pela forma como fora decidida. O Supremo Tribunal Federal julgou, diante da Ação Declaratória de Preceito Fundamental (ADPF 54), que não será mais crime a interrupção da gravidez quando o feto for anencéfalo, ou seja, quando apresenta uma má formação cerebral durante a gravidez, que leva inevitavelmente a morte poucas horas após o nascimento.
Perante nosso ordenamento jurídico, a prática de aborto é ilegal, em regra. Isso porque, o dispositivo legal apresenta exceções, quais sejam: quando a gravidez for resultante de estupro (crime este tido como hediondo) e quando a mãe estiver em risco de vida. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela legalidade do aborto em casos de anencefalia, estaria criando outra exceção jurídica e inovando, portanto, no Direito. Estaria assim, nesse caso, avocando o papel do legislador.
Ora, o Supremo Tribunal Federal, em uma primeira análise, não pode inovar no Direito, deve-se fazer uso da hermenêutica jurídica secundum legem, ou seja, segundo a lei, caminhando com a lei, de forma a dar maior clareamento e uma interpretação mais harmoniosa e completa, e apenas nos casos em que a norma justifique isso, isto é, quando ela não for perfeita e eficaz. Estaria, então, o Supremo Tribunal Federal sendo ativista nessa hipótese?
No caso da ADPF 54, não. Isso se explica pelo fato de que o STF analisou a potencialidade da vida, e não a vida em si mesmo. Um feto anencéfalo não é capaz de se desenvolver como ser humano, o que é um fato inquestionável na Medicina. Não há, pois, concretização da vida propriamente dita. Se não há vida, não há de se falar em aborto. E, por conseguinte, não há crime. Para que se configure o crime de aborto, há que se pressupor, necessariamente, a existência de uma vida. Diante da decisão exarada pelo STF, depreende-se que, no entendimento da Suprema Corte, a vida, no sentido jurídico, não se perfaz com a concepção de um feto anencéfalo.
Assim, entendeu o Supremo que o aborto do feto anencéfalo é causa de excludente de ilicitude, já com previsão no Código Penal Brasileiro, por ser incontestável que a gestação traz risco de vida para a mãe.
Com efeito, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF 54,
A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República. (BRASIL. STF, 2012)
Decidindo nesses termos, o Supremo não inovou no Direito, não invadiu a competência legislativa do Congresso Nacional, e também não descriminalizou o aborto. O que o Supremo Tribunal Federal fez foi, unicamente, declarar a não incidência da tipificação do aborto nesses casos, sem adentrar de forma complexa na questão do direito à vida.
Apesar disso, existem posições contrárias, como o ginecologista Dernival da Silva Brandão, membro da Comissão de Ética e Cidadania da Academia Fluminense de Medicina, que afirmou que todos os anencéfalos irão morrer, afinal, isso é inerente a natureza humana, todo ser vivo morre. Entende que o anencéfalo é um doente como outro qualquer, merecendo tratamento adequado como qualquer outro.
Levantamentos de 2012 da Organização Mundial da Saúde demonstram que o Brasil é o quarto País com maior índice de anencefalia do mundo. Mães sofrem ao saberem que os filhos não sobreviveram, tentam acreditar que eles irão dar a volta por cima, alimentam algo que não há qualquer possibilidade de ocorrer e sofrem demasiadamente com suas mortes posteriormente. Com tal decisão, o Supremo Tribunal Federal, que se destaca pelo ativismo, atenuou esse sofrimento e manteve a ordem jurídica intacta.
5 Ativismo do Supremo Tribunal Federal
5.1 Edições das Súmulas Vinculantes
As súmulas do Supremo Tribunal Federal receberam essa denominação pelo ex-ministro Victor Nunes Leal, e tinham como objetivo precípuo organizar sistematicamente o Tribunal. Desde a década de 60, as súmulas fazem parte do sistema jurídico-político brasileiro, embora nessa época elas representassem apenas sínteses das principais decisões prolatadas em elevado número pelos Tribunais.
As súmulas vinculantes surgiram no ordenamento jurídico com a introdução da Emenda Constitucional 45 de dezembro de 2004, que ficou conhecida como reforma do judiciário. Acrescentou-se com ela o artigo 103-A a Constituição Federal Brasileira. Essas súmulas passaram a ter uma natureza vinculante perante todo o Poder Judiciário e não apenas meramente orientadora como as outras. Essa legitimidade para elaboração das súmulas vinculantes é de exclusividade do Supremo Tribunal Federal.
O efeito vinculante que lhes é inerente se afirma a partir do momento que, diante da não observância de uma súmula vinculante, é cabível reclamação direta ao Supremo, que, posteriormente, declara a anulação da decisão judicial ou do ato administrativo em desconformidade com a súmula.
Para o constitucionalista Alexandre de Moraes (2007, p. 556), as súmulas vinculantes surgiram a partir da necessidade de fortalecer a ideia de uma única interpretação jurídica para a mesma norma constitucional ou legal, de modo a possibilitar que seja assegurada a segurança jurídica e também o princípio da igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário, não devem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os mecanismos constitucionais disponíveis no sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária, e, portanto, mais justa.
Preleciona a Carta Magna, em seu artigo 103-A:
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (BRASIL, 1988).
Com o nascimento dessas súmulas, surgiram dúvidas e questionamentos, dentre os quais, a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal estaria usurpando a competência do Legislativo e ferindo o princípio da separação dos poderes, configurando-se verdadeiro ativismo do Judiciário no sistema jurídico-político. Outra crítica referente a tal medida se deu em relação à questão da independência funcional dos outros membros do Judiciário e do livre convencimento do juiz, a partir do momento que tais súmulas, são de observância obrigatória e estrita não somente pela Administração Pública em sentido amplo, bem como por todos os demais membros do Judiciário, tais quais tribunais e juízes de primeiro grau. É a incidência do efeito erga omnes.
Ora, a partir de então, os magistrados, diante de uma súmula vinculante que regulamente determinada matéria editada pelo Supremo Tribunal Federal, deveriam decidir conforme o conteúdo dela e na sua estrita forma, não tendo o juiz qualquer margem de discricionariedade na análise do caso concreto, sendo adstrito a uma decisão que esteja em conformidade àquilo que foi determinado pela Corte Suprema.
Segundo Michel Temer, as garantias conferidas aos juízes visam a conferir independência á instituição a que pertencem e esses predicamentos da Magistratura não se caracterizam como privilégio dos magistrados, mas como meio de assegurar o seu livre desempenho, de molde a revelar a independência do Judiciário. (2004; p. 174.)
Outros argumentos contrários ao efeito vinculantes das súmulas se apoiam em alegações de que tais súmulas ensejam um engessamento do Poder Judiciário e contribuem para a paralisação do Direito, aumentando o poder e o autoritarismo do Supremo Tribunal Federal no Estado Brasileiro.
Em tese, a edição de súmulas vinculantes é a maior tradução do ativismo do Supremo Tribunal Federal nas relações sociais, uma vez que representa, pura e simplesmente, o Poder Judiciário enquanto criador do direito, legislando em sentido amplo e limitando a interpretação das normas em casos concretos.
Apesar de todas as críticas existentes, foram muitos os constitucionalistas e juristas de um modo geral que saíram em defesa do instituto na época, como Diomar Bezerra Lima, Lenio Streck e Reis Friede. Isso porque, muitas razões sustentam de forma racional a edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. A primeira delas seria que tais súmulas buscam garantir, na verdade, maior celeridade, além de possuírem um caráter antecipatório e de previsibilidade, pois elas abarcam questões que já foram decididas de forma idêntica em momentos anteriores. As súmulas vinculantes buscam, com isso, conferir maior efetividade jurisdicional, atendendo da melhor forma, sem dispêndio de tempo e, por conseguinte, gerando uma maior segurança jurídica, forte princípio do Direito.
Além disso, as súmulas vinculantes permitem uma uniformização jurídica das decisões, de modo que casos idênticos não tenham tratamento e julgamentos diversos e conflitantes. Passa a existir uma identidade e um posicionamento mais firme sobre as questões sumuladas pelo Supremo Tribunal Federal, garantindo um equilíbrio jurisdicional, pois todos os tribunais do País terão que decidir de uma só forma, não dando espaço pra desvirtuamentos e decisões questionáveis. A partir do momento que questões semelhantes possuem julgamentos semelhantes, assegura-se, com isso, mais um princípio: o da igualdade jurídica.
Diante de todas essas observações, são inquestionáveis as vantagens das súmulas vinculantes e seu efeito positivo no ordenamento jurídico pátrio.
O ministro Raphael de Barros Monteiro Filho do Superior Tribunal de Justiça defendeu o instituto em 2007, afirmando que as súmulas vinculantes representam um importante passo para a redução da quantidade de recursos que chega ao Supremo Tribunal Federal, mas disse que seria necessário reduzir também o número de recursos que chega ao STJ – Corte Superior Infraconstitucional. O Ministro defendeu, ainda, espécies de súmulas semelhantes às vinculantes editadas pelo STF, que fossem também emanadas pelo STJ. Asseverou, por fim, que todo combate à morosidade no Judiciário deve ser estimulado e defendido.
Aliás, para reduzir a quantidade de recursos e ações impetradas ao Supremo Tribunal Federal, o mesmo se utiliza, além das súmulas vinculantes, da ferramenta da repercussão geral. Ela determina que os recursos extraordinários demonstrem além do interesse das partes com a causa, um interesse maior que extrapole as partes envolvidas no processo, podendo esse interesse ser de cunho jurídico, econômico, social, político ou religioso. Seria um pressuposto de admissibilidade criado para o Supremo com a Emenda Constitucional 45.
Ademais, quase que paralelamente às súmulas vinculantes, surgiram em nosso ordenamento jurídico com uma alteração do Código de Processo Civil, sancionada pelo presidente Lula, as súmulas impeditivas de recurso. Por essa súmula o juiz que tivesse proferido uma sentença em conformidade com súmulas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, negaria de pleno direito um possível recurso de apelação da sua decisão pela parte interessada.
Desde 2004, portanto, passaram a vigorar em nosso sistema jurídico, não somente as súmulas de efeito meramente persuasivo, como também as súmulas vinculantes. Logicamente, as súmulas não vinculantes são editadas não somente pelo Supremo Tribunal Federal, como também por tribunais de segunda instância do Judiciário e demais órgãos superiores, sempre com intenção organizacional e demonstrando ser uma mera orientação de como aquele determinado tribunal tem se posicionado sobre certa questão.
Abaixo, seguem as análises de alguns precedentes que deram origem a essas primeiras súmulas vinculantes.
Em sede de recurso extraordinário constitucional, através da ministra Ellen Gracie, foi reconhecida a desconsideração do acordo firmado pelo trabalhador quando se referissem a contas vinculadas ao Fundo de Garantia e Tempo de Serviço. (FGTS) Se caracterizou, no caso, o afastamento, de ofício, do ato jurídico perfeito e acabado por ofensa ao princípio inscrito no art. 5º, XXXVI.
Em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, em 2004, reconheceu-se a competência para legislar sobre loterias pertencentes à União, declarando a inconstitucionalidade das leis distritais 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92.
Julgado um mandado de segurança pelo ministro Gilmar Mendes, foi determinado que o contraditório e a ampla defesa, princípios assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos e que o subprincípio do Estado de Direito, segurança jurídica, deveria ser devidamente aplicado também a procedimentos dessa natureza. No caso foi feita a distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que unilateralmente cancela decisão anterior no processo.
As três primeiras súmulas vinculantes do nosso ordenamento, prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, foram editadas em um único dia (30 de maio de 2007). Atualmente, já existem 32 súmulas vinculantes vigorando no nosso sistema jurídico sobre os principais temas de repercussão nacional.
Abaixo, as três primeiras súmulas vinculantes existentes no nosso sistema jurídico:
Súmula Vinculante 1 – “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.” (BRASIL. STF, 2007)
Súmula Vinculante 2 – “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.” (BRASIL. STF, 2007)
Súmula Vinculante 3 – “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” (BRASIL. STF, 2007)
Ocorre que, analisando a situação atual, diante da quantidade de súmulas vinculantes vigentes – quantidade que é considerada alta -, o Supremo Tribunal Federal estaria exacerbando seu poder de legislar, pois estaria abusando da sua função atípica.
Apesar de tudo, valorar a decisão do Supremo Tribunal Federal de maneira equânime a uma decisão de primeira instância não é sensato, vez que, desprestigiado o guardião da Constituição, a própria supremacia constitucional fica prejudicada.
Além do mais, há a possibilidade de pedido de cancelamento de súmula vinculante. E ainda, o efeito vinculante não atinge de forma alguma o Legislador, o que constitui um concreto contrapeso às súmulas vinculantes. E mais, dados do Supremo demonstram que, desde a Emenda Constitucional 45, que instituiu a Súmula Vinculante e a Repercussão Geral, ao menos naquela corte, houve uma queda significativa nos índices de distribuição de processos.
5.2 Posições diante das normas de eficácia limitada
Segundo a doutrina clássica, baseada nos estudos da doutrina norte- americana, a Constituição Brasileira de 1988 possui normas autoaplicáveis e normas não autoaplicáveis. Contudo, segundo José Afonso da Silva (1998; p.81), todas as normas constitucionais seriam autoaplicáveis, pois possuem eficácia jurídica.
Michel Temer explica que essa norma constitucional já produz efeitos jurídicos na medida em que sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. (2008, p. 25)
Não obstante as normas constitucionais gozarem de aplicabilidade, algumas necessitam de complementação para surtirem seus efeitos devidos. Ainda segundo a classificação de José Afonso da Silva, elas podem ser de eficácia plena, contida e limitada.
As plenas, não precisariam de complementação para sua aplicação (ex.: art. 2.º 20 e 21). As normas de eficácia contida possuem aplicação direta e imediata, mas não integral (ex.: art. 84, IX, da CF/88). Nesta última é preciso uma integração da lei para que possam ter incidência fática, após a sua complementação tornar-se-á de eficácia plena, essa norma é conhecida como de aplicabilidade deferida ou reduzida.
Enquanto não for realizada a integração legal, o direito nela resguardado não poderá ser exercido. Para isso é necessário fazer uso do mandado de injunção, remédio constitucional que tem a função precípua de tornar viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania quando inexista norma regulamentadora, nos moldes do artigo 5º, LXXI da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Segundo André Ramos Tavares (2010, p.939), o mandado de injunção é uma
[...] ação judicial, de berço constitucional, de natureza civil, com caráter especial, que objetiva combater a morosidade do poder público em sua função legislativo-regulamentadora, entendida em sentido amplo para que se viabilize, assim, o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos.
Para José Afonso da Silva (2002; p.382), o mandado de injunção constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis.
Seguem em anexo julgados em que o STF declarou a mora do Poder Legislativo em sede de mandado de injunção.
Norberto Bobbio já afirmava que “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los” (1992, p. 25).
Um ponto que merece ser observado é que, apesar de semelhantes, o mandado de injunção não pode ser confundido com a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO. Esta, nas palavras de Flávio Martins (2008, p. 99), "é cabível em face de qualquer norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo". Segundo o mesmo autor, o mandado de injunção, por sua vez,
[...] tem um cabimento mais restrito: só é possível em caso de inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
E onde o Ativismo Judicial do STF entra?
Ora, pela repartição de competências prevista na Carta Magna, coube ao STF, originariamente, o processamento e julgamento do mandado de injunção quando a omissão for derivada de determinadas pessoas políticas. Com efeito, o art. 102 da Constituição Federal dispõe de maneira que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição de 88, cabendo-lhe entre outras coisas, processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção toda vez que a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Congresso Nacional, do Presidente da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do próprio Supremo Tribunal Federal, além de outros.
Quando o Poder Judiciário, diante de um mandado de injunção, resolve suprir a lacuna existente e verdadeiramente legislar em prol da sociedade, estamos diante de um verdadeiro ativismo judicial. O mandado de injunção em hipótese alguma tem o condão de conferir poderes ao Judiciário para ingressar na esfera de competência do Legislativo. Nessa posição concretista geral, a decisão do Poder Judiciário teria efeitos erga omnes, com a implementação de uma normatividade geral, até que a omissão fosse suprida pelo poder competente. Esta posição continua sendo criticada diante do princípio da separação de poderes. Essa medida apenas autorizaria o Judiciário a comunicar ao Legislativo para que esse supra a omissão objeto do mandado de injunção ou garanta o direito que não pode ser gozado diretamente, efeito este defendido por alguns doutrinadores. Ocorre que, em muitos casos, mesmo após a comunicação do Judiciário, o Legislativo permanece inerte. Se assim fosse, pleitear no Judiciário através de um mandado de injunção seria totalmente inócuo, e, portanto, ineficaz.
A fim de que o mandado de injunção torne efetiva a regulamentação e não seja simplesmente taxada como uma ação declaratória de ato omissivo, em muitos casos a Corte Suprema determina o que deve ser feito ou faz diretamente, devendo-o fazer sempre que o objeto seja relativo a direitos fundamentais, consoante entendimento de Dirley da Cunha Jr. (2010, p. 825).
Alguns julgados de mandado de injunção interpostos perante o Supremo Tribunal Federal declararam a mora do Poder Legislativo e em tais processos as matérias ainda se encontram pendentes de regulamentação.
Como visto anteriormente, algumas vezes o Supremo simplesmente comunica ao Legislativo e determina que seja regulamentado em certo prazo o exercício do direito que foi objeto do Mandado de Injunção. Tal situação pode ser bem ilustrada ao se analisar o caso da Lei Complementar Federal para criação de municípios em 2007. Nessa hipótese, o Tribunal julgou por unanimidade pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso diante da inércia do Congresso Nacional em editar o que determina a Constituição Federal no § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996, fixando prazo de 18 meses para tomar as medidas necessárias. (BRASIL. STF, 2007)
Em outras decisões, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação analógica de outra norma legal para suprir a lacuna existente e fazer garantir a execução de um direito não regulamentado. Foi o caso, por exemplo, do direito de greve.
O Tribunal julgou três mandados de injunção (MI 670/ES, MI 708/DF e MI 712/PA) interpostos pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Distrito Federal e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará. Neles se buscava que fosse garantido o direito de greve aos associados, direito esse previsto no artigo 37, VII da Constituição Federal: "O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (BRASIL, 1988). O Tribunal diante do caso decidiu por maioria pela aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89 que dispõe sobre o exercício de greve no setor privado.
Diante do exposto, muitas são as consequências causadas pelo ativismo desenfreado, como vem ocorrendo em sede de mandado de injunção. Riscos são aparentes e a ordem democrática encontra-se em verdadeira situação de alerta.
6 Reações dos outros Poderes e Riscos do Ativismo Judicial
Diante de todo esse quadro constitucional de Direito, os poderes têm buscado defender-se e mais do que isso, responder a ameaça que o Judiciário passou a representar no sistema jurídico.
A mais recente reação surgiu da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados. Por unanimidade, os membros da comissão acabaram surpreendendo a todos ao confirmar a admissibilidade de uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que, se aprovada pelo plenário, conferirá ao poder Legislativo a prerrogativa de sustar atos normativos dos outros poderes, em especial do Judiciário. Falando de outro modo, se estivesse vigorando, a PEC permitiria ao Congresso suspender decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF), como a liberação de abortos para fetos anencéfalos ou a liberação de união civil de casais homossexuais.
Sustentou o deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), autor da proposta: "No caso do aborto ou da união homoafetiva, não existe lei. É preciso questionar democraticamente quando isso acontece. O Congresso tem que anular a decisão do Judiciário para o bem da democracia". Motivado com a aprovação unânime de sua proposta na CCJ, o congressista já prepara uma nova proposta com o mesmo objetivo: restringir as atribuições do Judiciário.
Tramita na mesma comissão outra PEC, que propõe ampliar a quantidade mínima de votos de magistrados para declarar uma lei inconstitucional, condicionar o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo STF à aprovação pelo Poder Legislativo e submeter ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.
A reação dos parlamentares se justifica. O Judiciário tem, de fato, promulgado sentenças nas quais, muitas vezes, mesmo quando não configurem real ativismo, mostram-se como uma ameaça ao lugar do Legislativo. Os episódios citados acima são dois exemplos. Tanto no caso da permissão de abortos de fetos anencéfalos quanto na liberação da união civil para homossexuais, os ministros do Supremo, mais do que apenas interpretar a Constituição ou cobrir uma lacuna que punha em risco a integridade do ordenamento jurídico, acabaram criaram de certa forma novas figuras legais: uma terceira hipótese para permitir o aborto, não prevista no Código Penal, e a união estável entre casais do mesmo sexo. Mas, é certo que, o exagero por parte dos parlamentares pode colocar em risco a estrutura política das instituições.
Se por um lado a atuação do Supremo Tribunal Federal e demais instâncias superiores é uma participação legítima e positiva, quando se justifica pela pacificidade do poder Legislativo ou quando, visando maior celeridade e eficiência processual, o Judiciário se impõe de modo proativo e expansivo, por outro, o ativismo judicial encontra barreiras e riscos que ameaçam a harmonia dos poderes e a paz social.
Os obstáculos a essa atuação do Judiciário, conforme analisou o constitucionalista Luis Roberto Barroso (2009, p. 10), consistem no risco para legitimidade democrática, na infiltração da política na justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário.
6.1 Legitimidade Democrática
O Judiciário, tecnicamente, não possui vontade política própria, limitando-se à aplicação das leis, conforme determinado pelo Poder Constituinte ou pelo legislador. Os membros do Judiciário não são agentes públicos eleitos. É preciso que o Poder Judiciário tenha antes de tudo, legitimidade. Segundo Norberto Bobbio (2004, p. 676), a legitimidade possui dois significados. O primeiro no sentido de justiça e o segundo ligado ao sentido político. Ambos os aspectos seriam necessários.
Quando a vontade do povo deixa de ser imposta e satisfeita, ou quando o legislador não consegue prever determinada situação ao elaborar a norma, o Judiciário, como forma de sanar tal omissão, passa a agir de maneira contundente sobre a seara de atuação do Legislativo, o que representa uma ameaça à estrutura democrática tradicional.
Diante dessa penetração incisiva, o Legislativo fica enfraquecido, à medida que perde espaço nas decisões políticas para o Judiciário, deixando de, com isso, ter credibilidade perante o Estado e a sociedade, e ameaçando todo um regime Democrático. Não há Democracia sem um poder Legislativo atuante e com credibilidade.
Coube à Constituição determinar e estabelecer os limites institucionais de forma harmoniosa, onde a Democracia e os Direitos Fundamentais fossem respeitados em defesa do povo. É nesse momento que passa a atuar o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição, velando pelos princípios basilares do Estado Democrático de Direito e não se deixando levar por pressões políticas.
6.2 Infiltração da Política na Justiça
Outra questão é a Política inserida na justiça. Segundo Aristóteles, "o homem é por natureza um animal político" (1988; p: 13). Deve-se observar que também é um animal do Direito e da Justiça. As coletividades humanas que existem na atualidade são articuladas segundo preceitos jurídicos. É o Direito que norteia, organiza e disciplina as relações em sociedade e que soluciona os conflitos que porventura venham a existir e é a partir disso que nasce a justiça. Sem o Direito, não haveria sociedade organizada, pois é dele que surge a legitimidade. Para Berkenhfb (2000, p. 01), a palavra Direito tem sua origem no vocábulo directus, originário do latim cujo significado é “o que está em conformidade com a reta, o que não possui inclinação, desvio ou curvatura”. Esse adjetivo – directus – por sua vez é uma vertente do verbo dirigere, o qual equivale a “guiar, conduzir, traçar, alinhar, ajeitar, endireitar, ordenar. Nascendo da vontade, da faculdade, do poder, tratar-se-á do Direito Subjetivo. Em contrapartida, erigindo da norma propriamente dita, falar-se-á em Direito Objetivo.
Direito e Política não se confundem, apenas coabitam. O Direito é produto da política, devendo atuar enquanto um limitador desta. O Direito surge para regulamentar, essencialmente. A Política, por sua vez, tem a função de transformar as instituições e as relações sociais. Apesar da linha tênue, Direito só é Política na medida em que o primeiro, uma vez positivado e formalizado através de leis em sentido amplo, é fruto da vontade da maioria. Nos dizeres de Carl Schmitt (1998, p. 57), “Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas”.
6.3 Limites da capacidade Institucional do Judiciário
O último ponto que merece ser detalhado como risco inerente à judicialização e ao ativismo diz respeito aos limites da capacidade institucional do Judiciário inserido nesse contexto.
Dentro da Democracia brasileira, existe a separação dos poderes. Segundo a Constituição Federal em seu artigo 2º “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988).
As funções estatais de legislar, julgar e administrar são exercidas por poderes especializados, quais sejam: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo respectivamente. Apesar de sua função típica, nada impede que eles possuam funções atípicas, podendo o Legislativo, por exemplo, julgar. Um claro exemplo disso reside na hipótese de julgamento do Presidente da República pelo Senado Federal, quando da possível ocorrência de crime de responsabilidade.
Os três poderes interpretam e aplicam a Constituição e, no caso de divergência, a palavra final ficará com o Judiciário. Deve-se, porém, observar a capacidade institucional que envolve a competência de qual Poder está mais habilitado a produzir a decisão mais apropriada em determinada matéria.
O Judiciário precisa atuar em estrita observância da aplicação da Constituição e das leis sem atuar com vontade política própria. A vontade do legislador é que deve ser observada, na medida em que representa a ideia do povo, e aos juízes só seria possível exorbitar tal limitação em casos excepcionais, bem como quando da existência de normas vagas ou indeterminadas que deem margem para a interpretação política dos juízes.
Um estudo norte-americano constatou que o ativismo judicial, a princípio, não está demonstrando uma ambição por parte do Poder Judiciário em tomar o poder para si. Dessa forma, em 2009, concluiu Gilmar Mendes em entrevista sobre o papel do Supremo no embate político-partidário que:
[...] No entanto, o Judiciário é inerentemente passivo e precisa ser acionado por atores externos para que tenha qualquer efeito. Por isso, o grau com que o Judiciário é invocado para servir como árbitro nos conflitos entre forças ou instituições políticas depende dos padrões da disputa política.
7 Pragmatismo jurídico no Brasil
O pragmatismo tem sua origem nos Estados Unidos , na segunda metade do século XIX, com Charles Pierce e William James. Em 1878, Pierce introduziu o termo “pragmatismo” pela primeira vez na filosofia através do artigo “How to make our ideas clear”, reforçando que os efeitos práticos capazes de serem produzidos por um pensamento ou objeto são seu único significado.
James, por sua vez, fez ressurgir o princípio do pragmatismo e o apresentou como um método, uma postura de orientação voltada para as consequências práticas, sendo originado de um processo ininterrupto de descobertas, em que as ideias figuram como sugestões sujeitas ao crivo da experiência prática, através da validação das consequências antecipadamente propostas.
De início, a doutrina em sua grande parte, preocupa-se em decodificar a lei, instrumentalizá-la ou justificá-la, perdendo com isso o senso de sua inserção histórica, do cenário em que fora produzida, bem como a viabilidade de injetá-las nas reivindicações por novos direitos individuais e coletivos.
Outrossim, a dogmatização do Direito, na sociedade atual moderna, contribuiu para a consolidação de um Estado de Direito onde a lei passou a ser vista como a fonte suprema de validade e efetividade de um sistema.
Diante desse pequeno introito, cumpre advertir que é necessário se livrar da noção de que o Direito é fixo e imutável, conforme demonstrado em capítulos anteriores, haja vista que se submete, a todo instante, a críticas e, sobretudo, a interpretações divergentes.
Uma corrente com bastante peso e que corrobora com tal premissa é a do pragmatismo jurídico. Ao contrário dos tratamentos positivistas e formalistas do Direito no Brasil, o pragmatismo jurídico não possui ideologias rígidas com os tradicionais imperativos da segurança jurídica. Seu principal comprometimento é, sobretudo, com as necessidades humanas individuais e sociais.
Nesse sentido, José Eisenberg (2007) afirma que
Um juiz pragmatista, por exemplo, não se preocupa em manter uma coerência lógica do sistema jurídico se isto não servir a um resultado socialmente desejável e benéfico. Tal corrente, também, assume o compromisso com a ideia de que não há nada fora do alcance da investigação e da discussão, visando superar qualquer obstáculo dogmático que impeça o desenvolvimento das habilidades dialéticas e, sobretudo, das imprescindíveis atividades críticas.
Convém destacar que em sistemas jurídicos como o brasileiro, a legitimidade do poder jurisdicional estatal encontra-se enraizada na observância da lei; fala-se, pois, em legalidade. Todavia, sabe-se que o Direito não se restringe a um quantitativo de regras capaz de oferecer uma resolução satisfatória a todos os conflitos de interesses existentes. Com o intento de superar esse empecilho, tais sistemas jurídicos, por exemplo, emprestam ou até mesmo criam princípios, positivando-os em seus respectivos ordenamentos jurídicos.
Segundo Eisenberg, o Direito passa a ser visto como um conjunto de regras e de normas principiológicas capazes de dirimir conflitos. No entanto, nos moldes do pragmatismo jurídico, o intérprete do Direito não deve recorrer somente a esse conjunto de regras e princípios, uma vez que ele pode se utilizar de outros instrumentos para atender, especialmente, às necessidades humanas e sociais.
Assevera ainda que um magistrado, na sua atual posição, em muitos momentos acaba improvisando uma tese quando é obrigado a fazer face às exigências do caso concreto. Além disso, outros métodos e fontes considerados válidos ou autorizados podem servir de instrumentos para se obter maiores informações e, sobretudo, uma prestação jurisdicional mais eficiente.
Assim, com o fito de fornecer uma maior credibilidade e flexibilidade à interpretação e aplicação do Direito, o pragmatismo jurídico contribui relevantemente, de modo a adaptar o Direito às exigências de uma sociedade cada vez mais complexa e dinâmica.
Importante perceber que ao se examinar o Pragmatismo Jurídico, faz-se necessário, conceder a devida diligência ao processo de criação da norma individual pelo magistrado, fruto da adequação da norma geral a um caso concreto. Assim, parâmetros não flexíveis de validade podem ser humanizados mediante o papel criativo do juiz quando da demonstração de argumentos que envolvem as circunstâncias do caso concreto, norteando, assim, seu convencimento e sua decisão final.
Percebe-se que as referidas contribuições compartilham a observação de que pensar o Direito sob uma ótica pragmatista implica em compreendê-lo em termos comportamentais, isto é, o Direito passa a ser delineado pela atividade realizada, sobretudo, pelos juízes. Trata-se de um conceito que está relacionado ao garantismo jurídico, na medida em que deixa em segundo plano o caráter positivado do ordenamento jurídico para fazer valer, muitas vezes, os direitos e garantias individuais. Portanto, o Direito não é algo entregue diretamente, pronto e acabado, pelo ordenamento jurídico. Quanto a isso, é importante salientar que
[...] o juiz é um ser humano que possui uma formação pessoal própria e o exame dos fatos sociais podem fornecer a este os dados sobre os quais medita o seu espírito criador e neste processo de criação há sempre alguma coisa a mais do que nele ingressou. O manuseio de exemplos e de casos concretos pode desenvolver essa habilidade criativa e a repetição pura e simples de preceitos, por outro lado, pode criar um profissional medíocre (CARDOZO, 2004)
Apesar de o pragmatismo jurídico representar adaptação às mudanças sociais, políticas e econômicas do Brasil, é fato que em contrapartida, contribui para um fortalecimento da fragilidade do sistema jurídico, enquanto regulador das relações interpessoais.
Nesse contexto, o ativismo judicial como o exercício hermenêutico da função jurisdicional em desarmonia com a função típica do Poder Judiciário, ou seja, toda atuação que afaste ou sobrepuje de forma ilimitada o já normatizado pelo ordenamento jurídico e, consequentemente, a separação dos poderes, a segurança jurídica, as estruturas ideológicas da democracia participativa e as possibilidades jurídicas do ordenamento são tidas como ações ativistas prejudiciais ao desenvolvimento e progresso nacional, uma vez que não traduzem os anseios de igualdade de um corpo socialmente organizado.
Assim, não se corrobora com o pensamento de que toda possível “releitura” da separação dos poderes, da segurança jurídica ou da soberania popular são possibilidades de ruptura da validade do sistema jurídico, pois tais postulados em contraponto a outros, podem ser ultrapassados para que se confirme a própria ordem jurídica por eles estabelecida. Assim, o Supremo Tribunal Federal, que se vale de uma postura proativa, adentrando na esfera de competência de outro poder, com o intuito, unicamente de fazer valer os valores mais significativos da vida em sociedade, declara e se torna um verdadeiro poder, um poder de fato e de convicções que rompem as amarras da legalidade exacerbada e cega.
Ressalte-se, por oportuno, que não se pretende com tais comentários defender uma possível tese de insegurança jurídica com a possibilidade de implementação de uma “juristocracia” ou “ditadura do Judiciário” (ADEODATO, 2010, p. 194), como costumeiramente se faz quando se comenta sobre o ativismo judicial e concretização de políticas públicas. O que se quer, na verdade, é alcançar uma justificativa pragmática e objetiva para embasar a posição dos magistrados nos seus diversos níveis, quando eles são compelidos a resolverem conflitos de interesses nos casos concretos, envolvendo a solidificação de direitos fundamentais. Nesses casos, é possível dizer que, na verdade, eles possuem o “poder-dever” de fazer valer o direito das partes envolvidas ou de interessados.
8 Ativismo judicial e garantismo jurídico
Diante do que foi exposto até o presente momento do trabalho, percebe-se que o ativismo judicial guarda uma postura mais agressiva da atividade judicial para resolver pretensões que às vezes não contam com o adequado apoio legislativo. Em outras palavras, outorga-se ao magistrado um poder criativo, sob a ótima do pragmatismo jurídico, que em uma análise final valoriza a incumbência constitucional da jurisdição, e isso ainda que não haja previsão legal anterior que o autorize a respectiva atuação.
Convém, para tanto, tecer comentários acerca do instituto da jurisdição que se conecta nitidamente, dentro do deste contexto, com o ativismo judicial e o garantismo jurídico.
Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 131) definem jurisdição como “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. Em outras palavras, significa dizer que a função jurisdicional tem o objetivo de dirimir conflitos sociais mediante a aplicação da lei ao caso concreto, realizando-se uma verdadeira substituição da vontade das partes pela chamada “vontade da lei”.
Assim, a jurisdição – palavra que tem sua origem na composição das expressões jus, júris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer) – surgiu da imprescindibilidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos envolvidos em um conflito, levasse à desordem proveniente da inevitável parcialidade - e, portanto, ilegítima-, da justiça feita com as próprias mãos.
Com isso, o Estado avocou para si o dever de manter estável o equilíbrio da sociedade e, para tanto, em substituição às partes, incorporou-se da tarefa de administrar a justiça, isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo legal, uma solução imparcial, célere, moderada e justa, de caráter imperativo, aos conflitos interindividuais.
Percebendo a necessidade de um provimento desinteressado, o Estado autolimitou seu poder repressivo, atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a função de perseguir a aquietação de contendas, delegando tal função e impondo, soberanamente, a norma que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá nortear o caso concreto.
O Estado, então, por via do Poder Judiciário, busca, utilizando-se do processo legal-constitucional, investigar se o interessado tem razão, aplicando, ao final, a lei ao caso litigioso ou sem pretensão resistida.
Segundo Fredie Didier Jr (2008, p. 65):
A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar Direito de modo imperativo (b) e criativo (c), reconhecendo/efetivando/protegendo/situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g).
Em linhas gerais, jurisdição nada mais é que poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso, com o fito de solucionar conflitos de interesses e com isso proteger e fortalecer a ordem jurídica e a autoridade normativa da lei.
Analisando o garantismo jurídico, percebe-se que ele defende um maior reconhecimento da categoria fundamental, enfim, valoriza-se a ampla defesa, o contraditório e a imparcialidade do juiz, como as bases de sustentação da legitimação da decisão jurisdicional a ser decretada.
Para o ativismo, o juiz deve atuar de forma a resolver deficiências no processo, e isso independente da diligência da parte em postular pelas respectivas soluções, haja ou não autorização legislativa para a atuação do juiz. Para o garantismo, o processo é uma tática na qual o resultado dependerá do concreto debate entre as partes e de sua diligência em melhor manejar a respectiva atividade.
É no grau de jurisdição onde são estudadas, dentre outros pontos, as tutelas jurisdicionais, voltadas à tutela de direitos mediante o exercício do poder que é típico do Poder Judiciário. Para o ativismo judicial o exercício do Poder, consequentemente da jurisdição, habilita o juiz a perseguir, a qualquer custo, a justiça nos casos que lhe são submetidos.
Assim, e por mais conceitual que possa soar a afirmação de que ao juiz é possível fazer justiça, para os ativistas essa busca por “justiça” não encontra obstáculo nem mesmo na eventual falta de autorização do legislador para que o juiz aja em determinadas ocasiões. Para os ativistas é normal que o sistema dote o juiz de maiores poderes de atuação na relação jurídica ou na condução do processo.
Na mesma linha, e mesmo quando a legislação ainda não tenha garantido ao juiz o manejo mais contundente de seus atos, mesmo assim teria o magistrado que atuar com coragem e proatividade e fazer tudo que estiver ao seu alcance para, com criatividade e equilíbrio, potencializar sua atuação no processo para fazer com que seu resultado seja o mais justo e célere possível. O ativismo judicial, conforme inteligentemente assevera Jorge W.Peyrano, defensor na escola jurídica argentina, “confia nos magistrados”.
Nessa compreensão fica descomplicado concluir que a categoria fundamental jurisdição ganha importante relevo na dinâmica de atuação do ativismo judicial. A tutela jurisdicional – expressão de Poder – deve ser usada para se atingir o resultado “justo” como consequência de sua atuação.
Por fim, conforme Calmon de Passos: “o processo, mais do que mero instrumento, participa de forma “integrativa, orgânica, substancial”, na formação do direito. Assim, deve-se manejar o processo na perspectiva das garantias constitucionais para que o produto da respectiva atividade (= direito, ou sua tutela) tenha legitimidade democrática.”
Diante disso, o ativismo e garantismo têm ideais semelhantes, cada um com seu respectivo ponto de vista, seja enaltecendo a jurisdição (ativismo), seja com o fortalecimento do conjunto normativo - compreendidas as regras e toda a base principiológica -, que ordenam o processo (garantismo).
Apesar da carga ideológica que possa estar por detrás de cada uma dessas atuações dogmáticas – incidental autoritarismo no direcionamento ativista do processo pelo juiz, ou eventual liberdade no carregamento do processo com a observância irrestrita das garantias constitucionais – não se pode deixar passar despercebido o atual ambiente constitucional que exige do Poder Judiciário atuação de modo a evitar lesão ou ameaça a direitos, sempre com a observância do conjunto normativo assecuratório. E é nessa perspectiva que se deve pensar e concretizar a atuação jurisdicional.
9 CONCLUSÃO
As análises aqui apresentadas dão suporte à ideia de que, no caso do Brasil, o ativismo do Judiciário representa de fato uma ameaça à ordem democrática, em contrapartida, não se sabe até que ponto e quais as intenções dos tribunais, sobretudo do Supremo Tribunal Federal nessa participação política governamental do País.
O fato é que a Constituição Federal está em constante mudança, ainda que de forma indireta. O Judiciário ainda encontra obstáculos em razão das redefinições da sua competência dentro do contexto jurídico.
O Poder Legislativo no Brasil, nos últimos anos, mostra-se quase que completamente inerte para atender as expectativas da sociedade. Diante disso, os órgãos da cúpula estatal precisam tomar medidas assecuratórias, efetivando e dando real aplicabilidade aos direitos legitimamente garantidos pelo ordenamento jurídico, mas que se encontram sem a devida regulamentação.
Com a atuação forte do Judiciário, em muitos casos substituindo o Legislativo, rompe-se com a separação dos poderes resguardada pela Constituição Federal de 1988 e passa o Supremo Tribunal Federal a ser visto definitivamente como órgão legiferante.
Alguns anos atrás houve uma reação do Poder Executivo e do Legislativo diante da participação do Supremo Tribunal Federal nos casos de concessão de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Antes qualquer ministro, monocraticamente poderia decidir sobre a liminar. Mas desde 1998, com a edição da Lei 9.868, que passou a se exigir maioria absoluta dos membros da corte.
Entendo que o Judiciário deve, ser pragmático até certo ponto, e respeitar os limites estipulados pela Carta Magna e pelo princípio da separação dos poderes, e que o ativismo de certa forma fere essas duas vertentes. Mas, em contrapartida e paralelamente a isso, verifica-se que essa atuação é muitas vezes necessária. Seu papel demonstra crescentemente uma função de legislador positivo e não meramente negativo, que se restringe a declarar invalidade a uma lei. E por fim, não adianta falar-se em Democracia quando o Legislativo, que deveria ser atuante, é passivo, as vezes aparenta estar dominado pelo Executivo, através das forças políticas ou mostra-se totalmente retraído, enfraquecido e engessado pelo sistema burocrático para resolver as principais demandas sociais.
