CONTRATAÇÃO DIRETA – URGÊNCIA – ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS
PAULO ROBERTO BRITO NASCIMENTO, ADVOGADO, ASSISTENTE JURÍDICO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA, PÓS GRADUANDO EM PROCESSO CIVIL E DIREITO DO TRABALHO PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, consagrou a realização de licitação como sendo a forma de contratar, que observando o princípio da isonomia, assegura a maior vantagem para a administração pública.
No entanto, nem sempre a licitação assegura a contratação mais vantajosa, razão que, no objetivo de ser evitar a frustração dos objetivos norteadores da atividade administrativa, levou a Carta Magna a limitar tal presunção, facultando a contratação direta nos casos previstos em Lei.
Note-se que, como brilhantemente observou Maria Sylvia Zanella de Pietro, em sua obra Direito Administrativo (São Paulo Editora Atlas, 2002, p. 309), “a mesma ressalva não se contém no art. 175 que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ele se faça sempre através de licitação.
A Lei 8.666/93, em seu art. 24, inciso IV, contém prerrogativa que possibilita o Gestor Público decidir ou não pela realização de licitação em casos que, embora viáveis, sejam objetivamente inconvenientes para o interesse público.
As dispensas de licitação, em tais hipóteses, somente serão admitidas, nos casos de emergência ou calamidade pública, para a aquisição dos bens e contratação das obras e serviços estritamente necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Nessas situações, a Lei estabeleceu paras as contratações prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.
O dispositivo permissivo do art. 24, IV, da Lei de Licitações, constitui, parafraseando a Ilustre doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro, a aplicação do princípio da razoabilidade, na medida em que exige uma relação entre os meios (dispensa de licitação) e os fins (atendimento de situação emergencial ou calamitosa).
Evidente que não há uma discricionariedade absoluta. Na hipótese de prescindir do certame licitatório, imperiosa a observância aos princípios gerais da administração pública para a contratação, conforme preconizado no art. 26, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93.
A caracterização técnica de uma situação emergencial, nos termos do dispositivo legal em estudo, deve ser analisada de acordo com a situação fática em questão.
Emergência, no sentido técnico, segundo a lição do Mestre Jorge Ulisses Jacob Fernandez, “diz respeito à possibilidade de se promover a dispensa de licitação. Colorário dessa premissa é fundamental a absoluta impossibilidade de atender o interesse público – fim único de toda atividade administrativa – se possível a adoção do procedimento licitatório”.
A emergência capaz de autorizar a dispensa requer a caracterização de uma situação urgente em que o lapso de tempo necessário à deflagração do procedimento licitatório obste o atendimento ao interesse público.
Deve-se acatar com ressalvas a interpretação gramatical, portanto vulgar do vocábulo, vez que não se coaduna perfeitamente com o sentido técnico aqui analisado.
No escopo de se criar critérios mais objetivos para a analise das situações emergenciais que se enquadram na previsão do art. 24, IV, da Lei de Licitações, a moderna doutrina e a majoritária corrente jurisprudencial, estabeleceram requisitos imprescindíveis à validade da contratação direta.
Vale salientar, no tocante à definição de urgência, requisito que deve se analisada com cautela, face a possibilidade da ocorrência de desídia na administração, o que, em tese, afastaria a imprevisibilidade, mas não de forma absoluta, para que o interesse público não seja duplamente penalizado.
Assim, a contratação direta com arrimo do art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações, como já dito, prescinde da comprovação da situação emergencial que fundamenta a dispensa legal.
A situação emergencial, cujas hipótese admitidas devem respeitar os requisitos supra listados, há que ser plena e exaustivamente comprovada no processo e, quando for o caso, embasada em laudo técnico, no qual reste comprovado que, se a situação não for resolvida rapidamente, acarretará em prejuízo ou comprometimento da segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos e/ou particulares.
Admite-se nova contratação por igual período somente se exaustivamente demonstrada a manutenção da situação emergencial e restar inviável a contratação através de licitação que porventura tenha sido deflagrada, para que administração não sogra solução de continuidade em suas atividades.
Nesse caso não se trataria de prorrogação contratual, que é expressamente vedada em Lei, mas, sim, de um novo contrato, ainda que não exista óbice para que o ajuste seja firmado com o antigo contratado, desde que vantajoso ao interesse público, conservados os preceitos do art. 26, da Lei 8.666/93.
Sobre o assunto, trago à colação o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túlio Bottino, na obra Manual Prático das Licitações (São Paulo, Saraiva, 1995, p. 261):
‘...Caso outro estado de emergência ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada – e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a prorrogação de um mesmo contrato, para além de cento e oitenta dias; isto parece mais razoável do que entender Ter a lei proibido toda e qualquer prorrogação dentro desse prazo, até porque estaria, nesse passo, tumultuando, terrivelmente o disciplinamento das prorrogações, previsto no art. 57 e seguintes’ ” (df. TC-065.189/97-3, publicado no DOU de 12.12.97 e no BLC n. 8/98, p. 406).
De outra parte, à efetivação de acréscimos quantitativos do objeto contratado, na forma do art. 65, parágrafo primeiro, da Lei 8.666/93, não sofre óbice, desde que cercadas de algumas cautelas.
Deve-se observar que o objeto a ser contratado emergencialmente deve se restringir somente àquele imprescindível ao atendimento da situação emergencial que justificou a dispensa.
Convém ainda destacar que, em alguns casos, o acréscimo quantitativo do objeto pode implicar a prorrogação do prazo do contrato, a par dos ditames do art. 5, parágrafo primeiro, inciso IV, da Lei de Licitações, dispositivo que não pode ser aplicado em caso de contratação emergencial, face a expressa vedação contida no art. 24, inciso IV do referido Estatuto.
Conforme o exposto, conclui-se que à administração está conferida a faculdade, nas hipóteses emergenciais, de contratar diretamente, sem realização de procedimento licitatório, devendo, na analise do caso concreto, prevalecerem as diretrizes traçadas no escopo de que sejam atendidos os imperativos legais para que a Administração possa satisfazer o insuperável interesse público.
