Resumo
Este artigo tem por objetivo analisar a constitucionalidade da portaria do Ministério da Fazenda n. 156/99, que vem supostamente regulamentar o Decreto-Lei 1.804, 3 de setembro de 1980. O Decreto-Lei prevê a isenção de imposto para remessas internacionais de até US$ 100 (cem dólares americanos), ou o equivalente em outras moedas, desde que o destinatário seja pessoa física. Já a portaria altera estas determinações, prevê que será isento de imposto de importação as remessas de até US$ 50 (cinquenta dólares americanos), ou o equivalente em outra moeda, desde que o destinatário e o remetente sejam pessoas físicas.
Palavras-Chave: Decreto-Lei 1804/80; Portaria MF 156/99; regulamentar; constitucionalidade.
Abstract
This article aims to examine the constitutionality of the ordinance of the Ministry n. 156/99, which is supposed to regulate the Decree Law 1804, September 3, 1980. The Decree provides for tax exemption for international shipments up to $ 100 (one hundred US dollars), or the equivalent in other currencies, provided the recipient is an individual. Since the ordinance amending these regulations provides that will be exempt from import tax remittances of up to $ 50 (fifty US dollars), or the equivalent in another currency, provided the recipient and the sender are individuals.
Keywords: Decree Law 1804/80; Ordinance MF 156/99; regulatory; constitutionality.
1 INTRODUÇÃO
O Estado é uma entidade soberana que tem um povo delimitado em um certo território. Esta soberania é a capacidade de autodeterminação deste povo, que decorre das funções estatais, Executivo, Legislativo e o Judiciário. Inclui-se nessas funções o poder de organizar, e o de requerer que todos os indivíduos contribuam, cada um pagando os seus devidos tributos.
Conclui Hugo de Brito Machado que, ''O poder de tributar nada mais é que um aspecto de soberania estatal, ou uma parcela desta''.[1]
É Importante observar que em alguns momentos por meio de lei o Estado deixa de cobrar determinado tributo, de determinados contribuintes. É neste momento que nasce então a figura da isenção tributária que basicamente é o não pagamento de determinado tributo, em razão da criação de uma lei específica que exclui a obrigação do pagamento da obrigação tributária.
Nota-se que hoje há duas posições na doutrina, o primeiro posicionamento diz que a isenção tributária é uma dispensa legal do pagamento tributário e o segundo posicionamento diz que a isenção é uma hipótese de não-incidência da norma tributária legalmente qualificada.
A corrente tradicional afirma, em suma, que a isenção é a dispensa legal do pagamento, entende que existe um fato gerador, assim sendo, nasce a obrigação tributária mas, apenas é feito a dispensa do pagamento por lei específica. Já insurgindo contra este posicionamento, vem a hipótese de não-incidência, está corrente afirma que não existe o nascimento do tributo, a norma que isenta não deixa incidir a norma tributária.
Mesmo havendo divergência na doutrina entre estes posicionamentos, na prática terá a mesma consequência, o não pagamento de determinado tributo.
Logo, a isenção é um benefício que tem como um único mecanismo eficaz para sua instituição a própria lei, em seu sentido estrito, conforme expõe o art. 97, inciso VI, do CTN. O art. 176 do mesmo diploma legal, trata de expor que da mesma forma será quando a isenção for prevista contratualmente, onde ela deverá decorrer de uma lei que irá especificar as condições e requisitos que serão exigidos para a sua concessão, bem como quais serão os tributos a que se aplicarão e, dependendo do caso, o prazo de sua duração. Também é possível observar está regra no art. 150, § 6º da CRFB/88, e no seu art. 151, III que também traz o fator competência, onde pressupõe-se que a isenção deve ser concedida por agente político competente.
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A ORDEM CONSTITUCIONAL
O princípio da legalidade está positivado no art. 5º, inciso II da CRFB/88 e tem como principal função, proteger o cidadão de qualquer ação arbitrária que o Estado possa tentar exercer.
Observa-se que só poderá ser criado obrigações para os indivíduos da sociedade, por meio de normas que devem ser elaboradas seguindo as regras do processo legislativo constitucional. Assim sendo, não terão mais normas por qualquer motivo, tendo em vista que as normas são criadas da expressão da vontade geral. Alexandre Moraes esclarece: "Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei".[2]
Vale ressaltar que o princípio da legalidade não deve ser confundido com o princípio da reserva legal, pois o primeiro tem um âmbito de alçada maior que o segundo. Ricardo Alexandre explana que:
[...] a submissão de matéria específica à regulação por lei é manifesto do princípio da reserva legal, enquanto a submissão da criação de quaisquer obrigações do domínio da lei (CF, art.5º, II) seria decorrência do princípio da legalidade[...].[3]
Nota-se que de fato a legalidade trata de forma geral, abrangendo quaisquer atos que estejam lesando a liberdade de algum indivíduo e a reserva que é mais restrita e se dá somente no que materialmente a Constituição prevê.
Neste norte, Alexandre de Moraes citando José Afonso da Silva denota:
[...] a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princípio da reserva legal quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei. Por outro lado encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação.[...].[4]
Assim sendo, o princípio da legalidade tem como principal função proteger o cidadão de qualquer abuso que o Estado tenta cometer, do modo em que, os seus atos podem apenas serem feitos por meio de lei que irá limitar a sua atuação, evitando qualquer abuso que o Estado possa tentar cometer.
2.1 LEGALIDADE GENÉRICA E ESPECÍFICA
A legalidade genérica é um instrumento pelo qual o indivíduo terá garantido os seus direitos e deveres individuais e coletivos, sendo considerado pelos doutrinadores o único meio capaz de obrigar qualquer ser humano a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Segundo Sergio Pinto Martins ''O princípio da legalidade tributária é decorrente do princípio da legalidade, contida genericamente no inciso II do art. 5º da Constituição''.[5]
Quanto ao princípio específico da legalidade tributária, se fundamenta no art. 150, inciso I da CFRB/88 e tem a seguinte redação:
"Art.150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.[6]
Sobre o tema,Yoshiaki Harada destaca:
[...] a lei que institui, reduz ou aumenta TRIBUTO, descrevendo a hipótese de incidência, na feliz expressão de GERALDO ATALIBA, fazendo nascer a obrigação tributária consistente no comportamento de levar dinheiro aos cofres públicos (obrigação de dar), exige a lei formal, ou seja, o veículo normativo; teoricamente, deve ser a lei emanada do Poder Legislativo, discutida, aprovada e lançada no mundo jurídico, segundo o processo legislativo previsto na própria Constituição (arts. 61 a 69 da Constituição Federal).[7]
A legalidade genérica é um instrumento de garantia, considerada também de segurança, esta legalidade seria por si só suficiente para entender que sempre deve ser respeitada, contudo, o legislador achou necessários criar legalidade específica para que ficasse claro que este princípio é de grande importância para o direito tributário e não pode ser violado.
2.2 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO LIMITAÇÃO DO PODER TRIBUTANTE DO ESTADO E COMO GARANTIA DO CONTRIBUINTE
Os princípios são ordenações vagas, com pouca concretude, sendo que com o decorrer do tempo, o princípio deverá acompanhar as mudanças da sociedade para sempre ter aplicabilidade e eficácia. Além disso, a própria lei faz uso dos princípios como forma de tornar seu texto mais completo.
Paulo de Barros Carvalho fundamenta os princípios como:
Em Direito, utiliza-se o termo "princípio" para denotar as regras de que falamos, mas também se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critérios objetivos, além de ser usada, igualmente, para significar o próprio valor, independentemente da estrutura a que está agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a consideração da norma. Assim, nessa breve reflexão semântica, já divisamos quatro usos distintos: a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, termos "princípio" como "norma"; enquanto nos dois últimos, "princípio" como "valor" ou como "critério objetivo". [8]
Os princípios serve como limitação constitucional ao poder tributante do Estado, serve como uma barreira pela qual não pode ultrapassar sob pena de ofensa a algum desses princípios.
Os princípios tributários que vão limitar expressamente o poder do Estado de tributação, estão na Seção II, Capítulo I, do Título VI da CRFB/88, e do art. 150, caput, assim como o art. 5º, §2º também da Constituição, expressão que deverá existir prejuízo algum a qualquer princípio, e que também nenhum direito ou garantia lhe será abolido. Os princípios limitam realmente, o Estado que tenta abusivamente cobrar tributos, pois como expressou Cairon Ribeiro dos Santos: "É que, através dos tributos, o cidadão sustenta o Estado e, conforme alfinetou Helmut Kuhn e Carl Schmit, também sustenta os detentores do poder".[9]
Com os princípios dos direitos e garantias individuais os contribuintes tem resguardado os seus direitos individuais à propriedade particular. Todavia, quando o contribuinte é cobrado por algum tributo que venha a ferir um dos seus direitos ou garantias individuais, o contribuinte resistirá a essa cobrança, contudo, o Estado poderá ferir o direito à propriedade quando de forma arbitrária cobrar algum tributo não pago, retirando dos contribuintes seus bens para saldar o débito tributário.
Talvez um dos princípios mais importantes para os contribuintes, seja o princípio da legalidade. Neste princípio identificasse a segurança ao contribuinte de que nenhum tributo será criado ou aumentado se não por meio de lei específica. E é necessária observar o art. 150, I da CRFB/88: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, e vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem que lei estabeleça".[10]
No atinente ao princípio da legalidade Regina Helena Costa, denota que "[...] para impor-se um comportamento aos particulares, bem como para vedar-lhes uma conduta, é imprescindível o instrumento legislativo".[11]
Yoshiaki Ichihara citando Alberto Xavier, explica: "[...] o princípio da legalidade tributária é o instrumento - único válido para o Estado de Direito - de revelação e garantia da justiça tributária". [12]
Complementa o próprio autor: "Com efeito, a legalidade é um princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz não só na vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui uma segurança jurídica e social".[13]
Ou seja, o princípio da legalidade é um instrumento que possibilita aos contribuintes, terem a certeza de que nenhum tributo será criado ou aumentado se não por meio de lei, isto traz para eles uma segurança de que não será cobrado tributos abusivamente e, ainda, caso o for, os contribuintes poderão recorrer ao princípio.
3 O DECRETO-LEI 1804 DE 3 DE SETEMBRO DE 1980 E A PORTARIA DO MINISTÉRIO DA FAZENDO N. 156 DE 24 DE JUNHO DE 1999.
A tributação das remessas postais e encomendas aéreas internacionais obedecia, antigamente, ao Regime de Tributação Simplificada, instituído pelo Decreto-Lei n. 1.804 de 3 de setembro de 1980, vejamos:
Art. 2º - O Ministério da Fazenda, relativamente ao regime de que trata o art. 1º deste decreto-¬Lei, estabelecerá a classificação genérica e fixará as alíquotas especiais a que se refere o § 2º do art. 1º, bem como poderá:
[...]
II ¬ dispor sobre a isenção do imposto sobre a importação dos bens contidos em remessas de valor de até cem dólares norte americanos, ou o equivalente em outras moedas, quando destinados a pessoas físicas. [14]
Destaca-se que o Decreto-Lei em comento estabelece como teto para isenção o valor de US$ 100,00 (cem dólares americanos), com a simples exigência de que o destinatário seja pessoa física.
Assim, aplicando o Decreto-Lei em questão, tem-se que respeitar apenas dois requisitos. Primeiro o valor da compra que não pode ultrapassar US$ 100,00 (cem dólares) e, segundo, o destinatário deverá ser pessoa física.
Com a edição da Portaria do Ministério da Fazenda 156/99, as encomendas internacionais passaram a ter novas regras, senão vejamos:
Art. 1º O regime de tributação simplificada - RTS, instituído pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 3 de setembro de 1980, poderá ser utilizado no despacho aduaneiro de importação de bens integrantes de remessa postal ou de
encomenda aérea internacional no valor de até US$ 3,000.00 (três mil dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalente em outra moeda, destinada a pessoa física ou jurídica, mediante o pagamento do Imposto de Importação calculado com a aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento), independentemente da classificação tarifária dos bens que compõem a remessa ou encomenda.
[...]
§ 2º Os bens que integrem remessa postal internacional no valor de até US$ 50.00 (cinqüenta dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalente em outra moeda, serão desembaraçados com isenção do Imposto de Importação, desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. [15]
Oportuno destacar que a portaria citada estabelece como teto para a isenção tributária o valor de compras de até US$ 50,00 (cinquenta dólares americanos), ou equivalente em outra moeda, com a exigência de que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas.
Hoje, como a Receita Federal está aplicando a aludida portaria do Ministério da Fazenda n. 156/99, sobre as encomendas internacionais, devendo assim, as compras ter o valor máximo de até US$ 50,00 (cinquenta dólares americanos), e ainda, o remetente e o destinatário deveram ser pessoas físicas, caso não o sejam, não aplicar-se-á isenção tributária independente do valor do produto.
Percebe-se então, que a portaria do Ministério da Fazenda, ao regulamentar o Decreto-Lei da forma anteriormente citada, acabou por gerar discussões sobre o tema, pois pergunta se estaria de fato somente regulamentando o tema, ou estaria ele inovando no ordenamento jurídico restringindo os direitos adquiridos por tal Decreto-Lei.
3.2 CONSTITUCIONALIDADE E INSCONSTITUCIONALIDADE
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é classificada como rígida, isso a caracteriza como sendo uma Constituição de difícil alteração, em que qualquer alteração que se desejar fazer, deverá antes, passar por um processo complexo. Na Constituição rígida, também se dá maior valor ao texto da própria constituição, do que a normas vindas posteriormente, ou seja, existe uma hierarquia de normas para se respeitar. Para que de fato exista esse respeito, quanto a hierarquia das normas, a forma como são criadas e a matéria sobre o que versam, passam pelo controle de constitucionalidade.
Esse controle se dá como uma forma de assegurar os direitos fundamentais, como ensina Moraes:
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito. [16]
A constitucionalidade pressupõe que determinada norma esteja de acordo com o que preceitua a Constituição. No momento em que alguma norma constitucional não é respeitada, para que outra exista, se tem a figura da inconstitucionalidade.
Para analisar se uma norma é constitucional deve se ater a critérios formais e materiais, para a partir de então se definir o que vem a ser uma norma contrária a Constituição.
Os requisitos formais dizem respeito a não observância de normas constitucionais sobre o processo legislativo para a introdução da norma em questão no ordenamento jurídico. Assim complementa Moraes:
Assim sendo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado.[17]
Os requisitos formais ainda se subdividem em subjetivos que é quando averiguado a regularização das repartições das competências dos órgãos e, ainda, objetivos quando dizem respeito as formas constitucionais não havendo desrespeito a forma prescrita em lei.
Já os requisitos materiais verifica de fato a compatibilidade da norma com o que a Constituição preceitua.
A inconstitucionalidade pode existir de duas formas: a inconstitucionalidade por ação, atuação ou ainda como expressa Pedro Lenza, comissiva e a inconstitucionalidade por omissão.[18]
Quanto à inconstitucionalidade por ação, é correto dizer que se dá quando algum ato é praticado em desconformidade com a Constituição. As normas devem ser analisadas de forma que as que forem inferiores a constituição só poderão ter validade se não a conflitarem, e se houver alguma incompatibilidade entre as normas, valerá aquela que for superior. Ou seja, deverá haver a compatibilidade vertical das normas.
Além de ser por ação, a inconstitucionalidade também pode ser por omissão, e isso se figura no momento em que atos que deveriam ser praticados não o são.
Exemplifica assim Carvalho que a omissão: ''Decorre da inércia ou do silêncio do legislador, descumprindo obrigação constitucional de legislar. Trata-se de uma inércia (non facere) ilegítima do Estado''. [19]
E por fim, Lenza cita um pensamento de Canotilho: "Enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a 'violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)''. [20]
Desse modo, percebe-se que existe uma inconstitucionalidade quando a norma que foi criada não obdecer rigorosamente o processo legislativo previsto na constituição e, ainda, quando uma norma confrontar o texto constitucional.
3.3 HIERARQUIA DAS FONTES
Quando se fala em hierarquia das fontes/normas, tem que assimilar de pronto a supremacia da Constituição Federal, que atualmente é rígida. O fato que a Constituição é considerada rígida importa dizer que as normas que a Constituição estabelece, estão no topo da hierarquia, e que estas devem ser observadas e respeitadas para que existam outras. Nas palavras de Paulo e Alexandrino, "[...] a rigidez dá origem ao denominado princípio da supremacia da Constituição". [21]
E conforme Moraes: "rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas". [22]
Então, a hierarquia das normas esta baseada no fato de que uma norma está acima da outra, que a norma que está abaixo deve respeitar o conteúdo daquela que é superior, caso não seja respeitado está hierarquia, haverá a inconstitucionalidade.
Resumem assim Paulo e Alexandrino: "Dizemos que há hierarquia entre duas espécies normativas quando uma delas é fundamento de validade da outra". [23]
Importante notar que cada espécie normativa atuará dentro de sua competência, por exemplo, quando houver hierarquia entre duas normas, aquela que for superior irá revogar todas aquelas que forem inferiores e conflitantes. Também aquelas normas que são inferiores e venham a ser criadas mais tarde, não poderão divergirem com a sua superior, podendo caracterizar a inconstitucionalidade da norma.
As emendas à Constituição, quando forem elaboradas conforme o legislador constituinte originário determinou, terão a mesma posição hierárquica que a Constituição tem. Já, se de alguma forma, a criação da emenda não tiver tido total respeito pelo o que o legislador preceituou para a sua criação, se tornará uma emenda inconstitucional, e como consequência, terá que ser removida do ordenamento jurídico.
É importante frisar que as normas constitucionais, não possuem hierarquia entre elas mesmas, sejam elas emendas à constituição ou normas originárias da constituição.
Mas Paulo e Alexandrino ressalta:
Dessarte, não é absolutamente rigorosa a afirmação de que as normas constantes da Constituição estão acima de todas as demais normas do nosso ordenamento jurídico. Elas não estão acima dos tratados internacionais sobre direitos humanos que sejam aprovados conforme prevê o § 3º do art. 5º da Constituição. Para sermos inteiramente precisos, será necessário afirmar que as normas constantes da Constituição, inclusive normas vazadas em emendas constitucionais legitimamente editadas, bem como os tratados internacionais que sejam validamente aprovados conforme dispõe o § 3º do art. 5º da Constituição, estão hierarquicamente acima de todas as demais normas do nosso ordenamento jurídico. [24]
Com isso, percebe-se que existe uma hierarquia no ordenamento jurídico que deve sempre ser respeitado, caso não o for, a norma que contrariar outra norma superior hierárquica será declarada inconstitucional.
3.4 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade está previsto no art. 5, II, da Constituição Federal, sendo que tal dispositivo preceitua que: ''ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei''. [25]
Nota-se que tal dispositivo exige lei, para que a administração pública possa impor obrigações a seus administrados e, com isso, a Constituição brasileira não tolera que o poder público interfira com a liberdade ou a propriedade dos seus administrados por mera criação de regulamentos, portarias, resoluções entre outros.
Reforçando ainda mais, que a administração pública não poderá criar obrigações por meras portarias ou regulamentos, preceitua o art. 37: ''A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade [...]''. [26]
Desse modo, percebe-se que a própria Constituição Federal, determinou que apenas poderá ser criada obrigações por lei, e não pode meras portarias, regulamentos etc.
3.4.1 PODER REGULAMENTAR
O poder regulamentar, junto ao poder de polícia, somam as formas de atribuições mais importantes constantes na Administração Pública. Quanto a classificação, se faz necessário notar que vai além de um poder, se trata na verdade de um ''dever-poder'', pois segundo Diógenes Gasparini ''[...] são deveres-poderes, na medida em que o agente público deve agir e para o resultado esperado pelo ordenamento jurídico deve ter o competente poder. Daí justificar-se a expressão ‘dever-poder'''. [27]
O poder regulamentar se dá quando determinados agentes públicos, têm competência para tal ato, editam atos normativos, chamados regulamentos, devendo estes atos, estarem de acordo com a lei e com o objetivo de desenvolvê-la dando fiel cumprimento aos seus preceitos.
Hely Lopes Meirelles descreve o poder de regulamentar como sendo:
[...] a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. [28]
E da mesma forma, no tocante a competência, Gasparini afirma: ''Pode, portanto, ser definido como a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la''. [29]
Ou seja, além de ser a competência privativa do Presidente da República, conforme previsto no art. 84, IV da Constituição Federal, os agentes competentes também são os Governadores e os Prefeitos. Isso se da devido ao princípio da simetria constitucional, que preceitua que deverá existir um equilíbrio, uma harmonia, entre a Constituição Federal, Estadual e a Lei Orgânica do Município.
Uma observação a ser feita, é que o executivo não pode legislar. Mas é correto dizer que o poder executivo possui o poder de no que lhe couber, regular as lacunas deixadas pelo legislativo. Assim irá o executivo então, por meio de decreto, tratar de algumas omissões deixadas pelo legislativo e regulará outros atos, sem que venha a tratar de algum assunto que se encontre na “reserva da lei”, onde somente se dá pela própria lei.
Outro assunto que deve ser analisado com cautela é a diferenciação de lei e regulamento, já que o regulamento é apenas uma forma de complementar a lei que foi omissa em alguns momentos.
Assim assevera Meirelles:
[...] o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei preexistente. Já as leis constituem atos de natureza orginária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. [30]
O poder regulamentar será a expressão da função normativa do poder executivo, sendo apenas uma forma de deixar mais clara uma lei, a sua fiel execução, contudo, não é necessário que toda lei tenha um ato regulamentador sobre ela, já que não são todas as leis que deixam lacunas.
Nota-se com isso, que o poder executivo não poderia editar uma portaria para restringir a amplitude da lei, visto que está infringindo a princípio da legalidade e, em consequência, a inconstitucionalidade da portaria.
Neste sentido Mello cita Pontes de Miranda:
''Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. Tam pouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres pretensões, obrigações ou exceções à proibição, salvo se estão implicitas. Nem ordenar o que a lei não ordena (...) [31]
No mesmo sentido Carvalho Filho:
Por via de consequência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio da separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõe obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos, de modo que são inconstitucionais regulamentos produzidos em forma de delegações disfarçadas oriundas de leis que meramente transferem ao Executivo a função de disciplinas o exercício da liberdade e da propriedade das pessoas. [32]
Assim, após o estudo da hierarquia das normas e do ato regulamentador, nota-se que as leis estão acima das portarias. Isso quer dize, o Ministério da Fazenda não poderia editar uma portaria para inovar no ordenamento jurídico restringindo o alcance do Decreto-Lei, apenas poderia ser criada para regulamentar a lei, e não excluir um direito/benefício que ela criou.
3.5 O GARANTISMO
Antes de entrar no âmbito da autopoiese e da heteropoiese, precisa que se esclareça o que vem a ser o sistema garantista. Para Fauzi Hassan Choukr o garantismo possui três significados: primeiro, o Estado de Direito: níveis de norma e níveis de perda de legitimação; segundo, a teoria do direito e crítica do direito; e por fim, o terceiro, a filosofia do direito e crítica da política. [33]
No que tange ao primeiro significado, o garantismo designa um padrão de normas de direito, sendo um modelo de estrita legalidade, e do próprio Estado de Direito. Sob o fundamento epistemológico, caracteriza-se como uma norma cognitiva ou poder mínimo. Sob o plano político, caracteriza-se em diminuir a violência e aumentar a liberdade. E sob o fundamento jurídico, o garantismo é um sistema que vincula a função punitiva do Estado à garantia dos direitos do cidadão. E o seu idealizador Luigi Ferrajoli complementa: “É, consequentemente, ‘garantista’ todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.” [34]
O segundo significado, vem tratar da teoria da validade e da efetividade, como sendo categorias diferentes entre si. Então esse segundo significado, "garantismo" designa uma teoria jurídica da "validade" e da "efetividade" como categorias distintas não só entre si mas, também, pela existência ou "vigor" das normas. Neste sentido a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica central, a divergência existe nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia - dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica - que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas. Ferrajoli afirma: “Neste sentido, a palavra garantismo exprime sua aproximação teórica que mantém separado o ‘ser’ e o ‘dever ser’ no direito”. [35]
E sobre o terceiro significado, Luigi Ferrajoli menciona a expressão:
[...] no terceiro significado designa uma doutrina filosófica-política que permite a crítica e a perda da legitimação desde o exterior das instituições jurídicas positivas, baseadas na rígida separação entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou entre ponto de vista jurídico ou interno e ponto de vista ético-político ou externo ao ordenamento. [36]
Pode-se dizer que o garantismo é então um parâmetro de pensamento com legitimidade na intervenção estatal, seja na esfera penal, administrativa ou em outros ramos do direito.
3.5.1 AUTOPOIESE E HETEROPOIESE NO SISTEMA GARANTISTA. A JUSTIFICAÇÃO HETEROPOIÉTICA DA NORMA COMO CONDIÇÃO DE LEGITIMIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTIO DE DIREITO
Para a doutrina autopoiética, o Estado é um fim em si mesmo, e encarna valores ético-políticos de característica supra-social e supra-individual cuja conservação e reforço para o direito e os direitos hão de ser funcionalizados, ou seja, o direito serve para garantir que o Estado perpetue. Para as doutrinas heteropoiéticas, ao invés, o Estado é um meio, um caminho, legitimado unicamente pelo fim de garantir os direitos fundamentais do cidadão, sendo então politicamente ilegítimo se não os garante, ou pior, se ele mesmo os viola, ou seja, neste sistema o direito tem a missão de garantir a aplicabilidade dos direitos e garantias estabelecidos constitucionalmente.
Portanto, o ponto de vista das doutrinas do primeiro tipo é unicamente aquele interno do Estado, que, enquanto fim ou valor, subordina a si mesmo seja a sociedade, sejam os indivíduos, e o ponto de vista das doutrinas do segundo tipo é sobretudo aquele externo da sociedade e das pessoas que a compõem; consideradas essas mesmas com fins e valores relativamente aos quais é o Estado um meio instituído para sua tutela.
O sistema da autopoese então, se trata de um sistema onde se tem a autossuficiência, onde este grupo caso fechado e que não permite sofrer influência por quem está de fora, ou melhor dizendo, por outros sistemas, dando solução própria para quaisquer conflitos que possam existir dentro dele. Trata seus assuntos em um interior, sem envolver um outro sistema. Já no sistema da heteropoese, o Estado vem a ser um meio utilizado para que se alcance o bem comum, para que se garanta de fato os direitos fundamentais de cada indivíduo. Se o Estado, em se tratando de heteropoético, não garantir esses direitos fundamentais para seu povo, se tornará politicamente ilegítimo. A heteropoiese é externa, pois é um meio que busca o bem comum da sociedade, e a tem como influência.
Pode-se, ao invés, considerar heteropoiéticas todas as teorias segundo as quais a legitimação política do direito e do Estado provém do externo ou de baixo, isto é, da sociedade, entendida como soma heterogênea de pessoas, de forças e de classes sociais. [37]
Assim sendo, o Estado na Constituição de 1988, é um Estado Heteropoético, porque visa preservar os direitos e garantias do cidadão, tal como, o princípio da legalidade, mesmo contra atos do próprio Estado, a exemplo as portarias. Com isso, tanto o princípio da legalidade quanto a hierarquia das fontes, determinam a ilegalidade da portaria MF. 156/99. Sendo que o Estado por ser heteropoético, não pode simplesmente desconsiderar as garantias do cidadão para arrecadar mais tributos.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme proposto, este artigo teve por objetivo pesquisar e analisar a constitucionalidade da portaria 156, de 24 de junho de 1999 frente a ordem constitucional Brasileira.
Primeiramente, para a instituição de uma isenção tributária, a pessoa política competente para instituir determinado tributo, deve criar uma lei específica declarando as hipóteses e os requisitos para a obtenção do benefício da isenção. Além disso, esta lei especifica deverá ser feita depois da criação do tributo, visto que os tributos criados posteriormente a lei isentiva, não obterão o benefício tributário.
Vale ressaltar, que ao criar uma norma isentiva deve observar a hierarquia das normas, sendo que no topo da pirâmide vem a Constituição Federal com as imunidades tributárias e em seguida as demais normas. E ainda, uma determinada norma não pode contrariar o texto da outra, porquanto tal norma que contrariar, será declarada ilegal, inconstitucional. E além disso, caso uma norma inferior contrariar ou extrapolar uma norma superior, deverá sempre ser aplicada a norma superior e não a inferior, devendo sempre, observar o princípio da legalidade, sendo que a falta deste, causará uma insegurança jurídica a sociedade e a inconstitucionalidade da norma.
Ainda, podemos observar, que o Estado na Constituição Federal de 1988, é heteropoético, ou seja, é um Estado que visa preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão, o Estado deve sempre atuar para defender o interesse público, não podendo desconsiderar tais direitos, para obter privilégios ou para ter algum tipo de benefício.
Neste caso, percebe-se que foi editado um Decreto-Lei para a regulação da tributação simplificada das remessas postais internacionais, sendo que tal Decreto-Lei prevê que as remessas de até US$ 100 (cem dólares americanos), ou equivalente em outra moeda, serão desembaraçados com a isenção dos impostos de importação, desde que o destinatário seja pessoa física. Contudo, o Estado na suposta ânsia de regulamentar tal Decreto-Lei, institui através do poder regulamentar a portaria n. 156/99 do Ministério da Fazenda, ela vem restringir as determinações e os requisitos impostos pelo Decreto-Lei, visto que a portaria 156/99 determina que apenas serão isentos de impostos de importação as remessas internacionais de até US$ 50 (cinquenta dólares americanos), ou equivalente em outra moeda, desde que destinatário e remetente sejam pessoas físicas.
Tendo em vista que o Estado é heteropoético, de maneira que o Direito é tido como um meio, um caminho a ser utilizado, para a consecução dos fins e valores esboçados no ato constituinte; dito de outra forma, o ordenamento jurídico resta instrumentalizado para a defesa dos direitos e garantias estabelecidos constitucionalmente, devendo assim, o Estado primar pela preservação dos direitos e garantias do cidadão estabelecidos na Constituição. Não podendo assim, o Estado na ânsia de arrecadar mais tributos restringir determinações na lei sem observar o princípio da legalidade.
Está claro que a portaria n. 156/99 do Ministério da Fazenda é inconstitucional. Primeiro, porque o Estado é heteropoético, devendo assim, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, e não pode na ânsia de arrecadar tributos, simplesmente desconsiderar os direitos e garantias do cidadão. Segundo, a portaria não pode contrariar ou extrapolar matéria determina em lei, não podendo criar nem inovar no ordenamento jurídico, sendo que ao contrariar a lei, está ferindo a hierarquia das normas e, em consequência, deve ser declarada inconstitucional.
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 29.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 41.
[3] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2013. p. 82.
[4] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 42.
[5] MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83.
[6] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 02 de outubro de 2015
[7] ICHIHARA, Yoshiaki. Princípio da legalidade tributária. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 73.
[8] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 154-155.
[9] SANTOS, Cairon Ribeiro dos. Curso de introdução ao direito tributário. 1. ed. São Paulo: IOB-Thomson, 2004. p. 54.
[10] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 4 de outubro de 2015.
[11] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 56.
[12] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 60.
[13] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 60.
[14] BRASIL. Lei 1.804 de 3 de Setembro de 1980. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1804.htm>. Acesso em 4 de outubro de 2015.
[15] BRASIL. Lei 1.804 de 3 de Setembro de 1980. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1804.htm>. Acesso em 4 de outubro de 2015.
[16] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 711.
[17] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 712.
[18] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 268.
[19] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 17. ed. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 328.
[20] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 268.
[21] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. p. 527.
[22] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 10.
[23] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. p. 527.
[24] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. p. 528.
[25] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 25 de abril de 2015.
[26] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 25 de abril de 2015.
[27] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 171.
[28] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: 2010. p. 130.
[29] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 172.
[30] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumun Juris, 2010. p. 61.
[31] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 329.
[32] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 64.
[33] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 683.
[34] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 684.
[35] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 684.
[36] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 705.
[37] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 707.
