RESUMO
Trata-se de um trabalho de pesquisa com objetivo de desmistificar o trâmite da ação de busca e apreensão na alienação fiduciária, uma ação interposta na esfera cível com o objetivo de reaver o bem alienado fiduciariamente. O alvo é compreender de forma aprofundada o decreto lei 911/69, buscando entender as regulamentações quanto ao trâmite processual na busca e apreensão de um bem alienado; tomando como principal fonte de estudo a alteração dada pela lei 13.043/2014. Tal lei visa, inicialmente, tornar mais rápido o trâmite do processo acima citado - com o início, meio e o fim se faz uma análise da distribuição e o deferimento da liminar cautelar; a restrição judicial do veículo através do RENAVAM; meios de citação do devedor; apreensão do bem situado em comarca distinta, bem como consolidação e termo de quitação da dívida. Muitos dos pontos comparados com a alteração da lei, abrange o estudo na seara extrajudicial. Os trâmites extrajudiciais do tema principal conclui-se, com o objetivo alcançado, a análise teórica e prática de toda a ação supracitada, extrajudicialmente, à luz do decreto lei já mencionado.
Palavras-chave: Ação de Busca e a Apreensão; Alienação Fiduciária; Consolidação de Propriedade; Mandado; Restituição do Bem.
INTRODUÇÃO
Trata-se de um trabalho de pesquisa com objetivo de desmistificar o tramite da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, uma ação interposta na esfera cível com o objetivo de reaver o bem alienado fiduciariamente, visa ainda, não só a analise teórica bem como a analise prática, como é, e como era antes da entrada em vigor da Lei 13.043/2014.
Entende-se que as alterações advindas visa a celeridade processual e a renovação dos tramites com maior inovação, tendo em vista o advento no novo código de processo civil já implantado. A complexidade das alterações fazem com que o resultado seja ainda mais benéfico.
Deste modo, ao referir-se à ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, em sentido prático, é clara a efetividade que tal alteração vem apresentar. Tanto quanto ao procedimento prático processual ou até mesmo ao procedimento prático extrajudicial.
O principal alvo é compreender de forma aprofundada o decreto lei 911/69, buscando entender as regulamentações quanto ao tramite processual na busca e apreensão de bem alienado, tomando como principal fonte de estudo a alteração dada pela lei 13.043/2014, bem como conhecer como era o entendimento da busca e apreensão em alienação, anteriormente a lei 13.043/2014 e como ficou após o advento da lei.
Por fim, tratar-se-á de comparar e compreender as principais alterações da lei, não só na pratica, mas também na teoria, buscando entender e visualizar as principais vantagens advindas ao procedimento de busca e apreensão.
1. TRÂMITE PROCESSUAL
A ação de busca e apreensão tem por finalidade reaver um bem dado em garantia real através de um contrato de empréstimo, conhecido como contrato de alienação fiduciária.
Seu tramite processual é de extrema complexidade, podendo ser anulado de pleno caso ocorra falta ou equivoco em algum dos procedimentos, nada mais justo, afinal o veículo poderá ser apreendido sem antes mesmo ter ocorrido a citação do requerido, caso o tramite processual esteja válido.
De tal modo, a ação de busca e apreensão em alienação fiduciária sofreu várias alterações em seu procedimento, tanto é que analisando-se os procedimentos anteriores a alteração de 2014 encontra-se várias situações desiguais da atual.
Diante disso, veja a seguir de forma clara e concisa o procedimento processual da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária.
1.1. DISTRIBUIÇÃO E LIMINAR
O procedimento da ação de busca e apreensão com base no Decreto-lei nº 911/69 com redação dada pela Lei nº 10.931/04 foi alterada com a finalidade de ser célere e competente, cuja finalidade fora alcançada segundo doutrinadores e especialistas no assunto.
Como todas as ações cíveis, a ação de busca e apreensão em alienação, a priori devera obedecer os quesitos do Art. 319 do Código de Processo Civil, in verbis:
"Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça."
A distribuição da ação com base na lei 13.043, vem trazer a possiblidade da liminar ser deferida através do plantão judiciário. O CPC/2015 vem corroborar nos artigos 214, II e 215, III, exarando que as cautelares podem ser analisadas durante as férias forenses.
De tal modo, vem trazer uma respaldo ao credor que poderá resolver sua questão de forma um tanto quanto célere.
Além dos quesitos acima elencados para a concessão da liminar de busca e apreensão, vale frisar ainda para tutelas de urgência os elementos contidos no Decreto-Lei n° 911/69 (Contrato de alienação fiduciária, comprovação da mora, memória de cálculo, descrição do bem, etc..).
Vale ressaltar quanto a comprovação da mora, com base na alteração da lei 13.043 no § 2º do Art. 2º do decreto lei 911/69, que discorre:
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
Autoriza o envio da notificação extrajudicial através de AR ao endereço do devedor mencionado no contrato, não sendo necessário o recebimento da mesma pelo próprio devedor, caso um terceira a receba também estará caracterizada a mora deste. Método este já empregado pelo STJ, vejamos o julgado:
"(…) Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente. (…). STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 419.667/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 06/05/2014."
Ainda quanto a mora do devedor, poderá ser comprovada através de protesto junto ao cartório de protesto local.
Vislumbra-se que anteriormente ao vigor desta lei isso não era possível, disciplinava de tal modo:
"Antes da entrada em vigor da lei nº 13.043/14, para que a instituição financeira pudesse ingressar com a medida judicial adequada visando recuperar a posse direta do veículo alienado fiduciariamente, deveria comprovar em juízo que o devedor incorreu em mora e que nada fez para solucionar o impasse (pagar as parcelas em atraso). Para tanto, deveria encaminhar uma notificação extrajudicial para o devedor exclusivamente por meio dos cartórios de registro de títulos e documentos ou mesmo promover o protesto do contrato na serventia cartorária competente, na forma do que previa o parágrafo 2º do artigo 2º do Decreto Lei nº 911/69 (HERMES BARBOZA DA SILVA, 2015)."
Assim, após o desposto, concedida a medida liminar será realizada a expedição do mandado de busca e apreensão, bem como distribuído a dois oficiais de justiça que cumprirão tal mandado.
O credor fiduciário esta responsável ainda pela indicação de um depositário fiel que se obriga a cuidar e zelar pelo bem até o dispêndio processual.
Outro ponto de suma relevância quanto a alteração dada pela lei 13.043 é quanto ao cumprimento da apreensão em outras comarcas (carta precatória), anteriormente só era possível através de carta precatória.
Hoje, pode-se realizar um requerimento acompanhado da liminar já deferida a comarca em que o objeto da apreensão se encontra, assim dispõe a redação do Art. 3º, § 12:
"§ 12. A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)"
Nesta diapasão a lei discorre duas formas de utilização: liminar já deferida com o seu cumprimento em comarca distinta da que a deferiu; e quando não se tem a liminar distribui-se a ação não no local do contrato mas sim no local aonde se encontra o bem objeto da apreensão.
Desta forma, demonstra-se claro que com o advindo deste artifício é possível dirimir a demanda judicial de forma mais célere e adequada.
1.2. DO CADASTRO DA RESTRIÇÃO JUDICIAL RENAVAM
Mais uma inovação, trazida pela Lei 13.043/2014, foi a possibilidade de o Juiz inserir a restrição judicial do bem no sistema RENAVAM, logo então decretada a Busca e Apreensão do Bem, seja através do sistema RENAJUD ou, na falta deste, a requerimento ao departamento do transito (DETRAN).
Para tanto vejamos a nova previsão do § 9º e 10º do Art. 3º do Decreto 911/69:
"§9. Ao decretar a busca e apreensão de veículo, o juiz, caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM, inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do RENAVAM, bem como retirará tal restrição após a apreensão.
§10. Caso o juiz não tenha acesso à base de dados prevista no § 9o, deverá oficiar ao departamento de trânsito competente para que:
I – registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e
II – retire o gravame após a apreensão do veículo"
Tal medida já era utilizada, mas somente quando o mandado de busca e apreensão não podia ser cumprido pelo fato de o bem não ter sido encontrado. Doravante, a medida restritiva do veículo deve ser realizada desde a concessão do mandado de busca e apreensão, mais uma vez com vista a garantir efetividade e celeridade ao processo.
Assim, o índice de desaparecimento dos bens após a distribuição da ação de busca e apreensão vem a melhorar muito, bem como os policiais de transito podem auxiliar de forma mais contundente para com a concretização do mandado de busca e a apreensão, fazendo com que a lide seja sanada de forma ainda mais célere.
1.3. CITAÇÃO
É imprescindível que a citação do requerido ocorra após o cumprimento da liminar de busca e apreensão, até pelo fato de que o credor poderá ser prejudicado caso ocorra uma possível ocultação do objeto da apreensão.
Pode ocorrer de o devedor não ser citado no ato do cumprimento do mandado, ocorrendo isso, o requerente deverá utilizar os meios judicias cabíveis para tal citação, caso negativo não será possível a posterior consolidação de propriedade do bem objeto da apreensão.
No entanto, a não citação do devedor no ato da apreensão, não impede que o mandado seja cumprido de forma parcial, ou seja, seja cumprido apenas com a apreensão e posterior remoção do bem para o credor.
Segundo CPC/2015 a citação é o ato pelo qual chama-se o réu à Juízo para que possa, querendo, se defender. Sem isso, o processo é considerado invalido (Art. 239 CPC/2015).
Caso não ocorra a citação pessoal do devedor, esta dar-se-á através de edital, aguardando os prazos da lei após a fixação do edital no Diário oficial local.
Assim, após tal citação e decurso de prazo, poderá pela parte requerente opor o pedido de consolidação de propriedade ao juízo.
1.4. DA POSSIBILIDADE DE APREENSÃO EM OUTRA COMARCA
Uma das grandes novidades trazidas pela alteração, foi a possibilidade de apreensão em outra comarca, com a simples distribuição de um requerimento de busca e apreensão, vejamos o §12 e 13, do artigo 3º da lei estudada, já com a alteração:
"§ 12. A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.
§ 13. A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas."
O trecho mencionado acima foi nada mais, nada menos de uma das mais importantes inserções legais trazidas com a Lei 13.043/2014. Ao intentar a Ação de Busca e Apreensão, é comum o credor fiduciário se deparar com situações, em que o bem não é encontrado no endereço do domicílio do devedor, seja porque este mudou de endereço sem informar o credor, ou seja porque o bem encontra-se sob a posse de terceiros, sendo vendido através de contrato de gaveta.
De tal modo, o legislador possibilitou ao credor a Apreensão do bem em qualquer comarca em que se tenha a notícia da localização do bem, sem que para isso seja necessário redistribuir o feito ou expedir carta precatória.
Igualmente, verificada a localização do bem em comarca distinta daquela onde tramita a ação, basta que o autor peticione perante o Juízo da comarca onde encontra-se o bem, juntando cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.
Um trecho do dispositivo que traz certa dúvida é quando diz que “e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo”. Isso dá margem à interpretação de que seria possível a distribuição desse “requerimento de cumprimento do mandado de busca e apreensão”, mesmo sem que o Juízo da Ação de Busca e Apreensão já tenha concedido o respectivo mandado?
Em que pese a verdadeira dúvida que traz o texto, acredita-se que a prévia concessão da Busca e Apreensão seja condição imprescindível para a distribuição da “petição” noutro juízo onde esteja localizado o bem, uma vez que, do contrário, possibilitaria que dois juízes façam análise de duas ações com mesmas partes, causa de pedir e pedido – caracterizando, assim, a litispendência.
Resta, por ora, o entendimento de que a presente petição pode ser apresentada através de um “requerimento autônomo de cumprimento do mandado de busca e apreensão”, ou seja, não é pacificado, mas é um procedimento novo que veem estremecendo os ânimos de muitos analistas dos fóruns.
1.5. CONSOLIDAÇÃO DA POSSE E PROPRIEDADE
Apreendido o bem, nos termos do §1º, do artigo 3º do Decreto Lei 911/69 alterado pela Lei 13.043 de 2014, terá o requerido o prazo de 5 (cinco) dias para purgar a mora e ter seu bem restituído sem ônus, caso contrário será exarada sentença deferindo a consolidação da posse plena e exclusiva do bem ao credor ou terceiro por este indicado.
"§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária."
Após tal sentença exarada com o respectivo oficio ao DETRAN local para o cumprimento da mesma, fica a parte credora obrigada a corroborar com os tramites administrativos junto ao órgão competente. “O credor fiduciário, após consolidar a propriedade plena sobre o bem, pode vendê-lo a terceiros da forma como lhe for mais conveniente” (LEMOS JUNIOR, FATIMA RIBEIRO, ANDRADE FÉRES, 2015, Pág. 586).
Vale ressaltar, que após a devida consolidação da posse o credor poderá realizar a transferência/venda do bem, ficando obrigado a amortizar a dívida quanto ao valor da venda ou avaliação do bem ora apreendido.
Cabral (2015), vem corroborar dizendo:
"Após a realização da venda, as instituições deverão realizar a prestação de contas. Esta deverá conter de modo pormenorizado as custas despendidas na demanda judicial, gastos com a remoção dos bens e eventuais despesas oriundas da venda destes. Só assim, será lícito o abatimento do valor auferido na venda."
Assim, caso restar saldo remanescente, devera o credor opor uma nova ação de cobrança em desfavor do devedor para o adimplemento do saldo remanescente.
De tal modo, após a consolidação da posse e propriedade do bem ora apreendido com a devida transferência da propriedade ao credor junto ao DETRAN e posterior emissão do CRLV (certificado de registro e licenciamento de veículo), não há o que se fazer no processo de busca e apreensão, resta aguardar o transito em julgado da sentença definitiva e posterior arquivamento do processo.
1.6. DA NECESSIDADE DE QUITAÇÃO DO CONTRATO QUANDO DA EFETIVAÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO DO BEM
O Presente disposto não sofreu alteração perante a lei 13.043/14, no entanto vale ressaltar tal situação, vejamos o que diz o aludido:
"§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus."
Ocorre que, durante muito tempo, permeou o instituto da “purgação da mora”. Este instituto, pautado na antiga redação do §1º do art. 3º e por força da súmula 284-STJ, dava a possibilidade ao devedor, no prazo de três dias após a execução da liminar de Busca e Apreensão do bem e, desde que já tivesse pago pelo menos 40% (quarenta por cento) do preço financiado, de pagar tão somente as parcelas atrasadas com os devidos encargos.
Todavia, com a entrada em vigor da Lei 10.931/2004, o instituto da purgação da mora, em matéria de contratos de alienação fiduciária, foi extinto do ordenamento jurídico. Destarte, passou-se a exigir do devedor fiduciante, após o cumprimento da liminar de Busca e Apreensão do bem, que faça o pagamento da “integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial”.
Note-se que a referida previsão legal só veio a coadunar com aquilo que o próprio Dec. 911/69 já previa, conforme disposto no §3º do art. 2º, in verbis:
"§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial."
Assim, já era facultado ao credor, em casos de caracterização do inadimplemento do devedor, considerar derrotadas antecipadamente todas as obrigações contratuais, ainda no que se refere as parcelas a vencer.
Mesmo assim, várias são as interpretações dos tribunais, o que fomenta o prolongamento das discussões judiciais e, por via de decorrência, a interposição de uma série de Recursos apontados aos Conselhos.
Este fato acabara por forçar o Superior Tribunal de Justiça a dar uma decisão no fito de unificar o entendimento, através do Julgamento do Recurso Repetitivo, conforme disposto abaixo:
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária". 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1418593 MS 2013/0381036-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/05/2014, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/05/2014)"
Aliás, a decisão, apesar de ter sido certeira, trouxe, um certo contrassenso quanto à aplicabilidade da exigência do pagamento da integralidade da dívida. Diz-se isso, pois a decisão traz em sua ementa a redação de que “Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida (...)”.
Diz-se isso, pois, salvo melhor juízo, entende-se que o Dec. 911/69 e alterações, principalmente no tocante ao seu art. 3º e §§, traz regras de cunho evidentemente processuais. Nesse cotejo, em via do princípio da aplicação imediata da norma processual, a regra do §1º do art. 3º deveria ser aplicada a qualquer Ação de Busca e Apreensão, mesmo aquelas que versem sobre contrato firmado antes da entrada em vigor da Lei 10.391/2004, do contrário, também seria necessário aplicar os efeitos da Lei 13.043/2014 somente aos contratos firmados a partir de então, o que é inconcebível.
De tal modo, o importante é que o credor realize todos os tramites bancários apropriados para a devida quitação do contrato após a apreensão do bem e posterior consolidação de propriedade, os quais a instituição bancaria tem por obrigação faze-los.
2. DOS PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS
A ação de busca e apreensão possui um vasto campo extrajudicial que muitas das vezes não é analisado como composição da ação judicial de busca e apreensão, no entanto tais atos podem acarretar a anulação de uma posterior ação de busca e apreensão caso ocorra de forma equivocada.
Tais atos podem ainda, ocasionar o cerceamento do processo do processo de busca e apreensão ou seja um acordo extrajudicial através de uma tentativa de conciliação entre as partes, evitando assim a delonga e gastos que uma ação judicial causa.
2.1. DA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICAL
Anteriormente ao código de processo civil de 2015 e ao decreto Lei 13.043/2014 não era comum ouvir falar em tentativa de conciliação extrajudicial anteriormente a propositura da ação, no entanto com o advento do código de processo civil concomitante a alteração dada pelo decreto lei 13.043/2014, ambos mostram que tal iniciativa é plausível.
Deste modo, a grande maioria dos credores adotam tal iniciativa que pode ser de várias formas, quais sejam, contratação de empresas de cobranças para realizar tal iniciativa, tentativa de conciliação através de um contato telefônico, vistoria do bem alienado, para entrega do bem de forma amigável e em último caso a notificação extrajudicial para comprovação da mora e posterior ajuizamento da ação de busca e apreensão.
No entanto, o acordo extrajudicial pode ocorrer entre as partes a qualquer momento, mesmo que a ação de busca e apreensão esteja em tramite, bastando que seja informado ao magistrado imediatamente após a composição, para posterior homologação do acordo extrajudicial.
2.2. DA JUNTADA DE DOCUMENTOS
A ação de busca e apreensão é de procedimento cautelar, ou seja, deve ser analisada de forma célere pelo magistrado com uma liminar/tutela provisória, diante disso, faz-se necessário a juntada de todos os documentos corretos para a propositura da demanda.
Entre os documentos pertinentes para propositura de uma ação cível, alguns são essenciais para tanto. O primeiro deles é a comprovação de que aquele veículo encontra-se em nome do devedor fiduciário, podendo ser demonstrado através dos seguintes documentos: cópia do CRLV (Certificado de registro e licenciamento de veículo) demonstrando a alienação ou até mesmo cópia do SNG (Sistema Nacional de Gravames).
Faz-se necessário, a comprovação de que existe tal vínculo, ou seja, um contrato assinado pelas partes, bem como extrato do saldo devedor devidamente atualizado e demonstrado em uma planilha de cálculo.
E o mais importante, a comprovação da mora do devedor que poderá ser demonstrada através de carta registrada com AR (Aviso de recebimento) conforme já mencionado anteriormente.
Vale rechaçar que tais documentações são essenciais para a propositura da ação de busca e apreensão, ou seja, não significa que é necessário apenas tais documentos, mas são os essenciais cujo os quais acarretam a anulação do processo de busca e apreensão a qualquer momento caso prossiga faltante.
2.3. DA LOCALIZAÇÃO DO BEM
Muitas vezes os bens dados em garantia nos processos de busca e apreensão desaparecem, ou seja, não é localizado no endereço do devedor por má-fé ou até mesmo por ter vendido em boa-fé através de "contrato de gaveta".
Para tanto, faz-se necessária a figura do localizador, uma pessoa que utiliza sistemas de busca e artimanhas para tentar localizar o bem alienado.
Com a grande massa de processos de busca e apreensão distribuídos, tornou-se cada vez mais habitual a contratação de localizadores pelas grandes instituições financeiras, algo que faltou ser considerado e abrangido na alteração dada pela lei 13.043/2014.
2.4. DO CUMPRIMENTO DO MANDADO
No ato de cumprimento do mandado de busca e apreensão faz-se necessário a figura do oficial de justiça, força policial (caso necessário) e o representante do autor para assumir a função de depositário fiel do bem, caso o depositário fiel não compareça, poderá o oficial de justiça passar tal função ao devedor caso queira.
Caso seja necessário o comparecimento de escolta policial e arrombamento, tal autorização deve estar expressa no mandado pelo magistrado.
O oficial de justiça, inicia o procedimento de cumprimento do mandado informando ao devedor quanto ao processo e entregando-lhe uma cópia da inicial da ação, do mandado e da liminar deferida. Após, o devedor devera exarar sua ciência assinando o mandado de busca e apreensão.
Sendo assim, é confeccionado pelo oficial de justiça, um auto de apreensão o qual conterá todas as especificações do veículo apreendido, que será assinado pelo devedor e pelo depositário fiel.
Por fim, todas as responsabilidades quanto a guarda e zelo do veículo apreendido, ficara a cargo do depositário fiel que deverá manter o veículo como foi apreendido até o findar do processo, com a consequente consolidação de propriedade ou devolução do veículo ao devedor.
2.5. DA TRANSFERÊNCIA DO BEM
O procedimento de transferência do veículo ficara a cargo do credor caso ocorra a apreensão e posterior consolidação de propriedade, o qual deverá realizar todos os procedimentos extrajudiciais junto ao órgão competente.
Para tanto, faz-se necessário a apresentação do veículo para vistoria, pagamento dos débitos do veículo, que poderão ser acrescidos do saldo remanescente do devedor bem como apresentação da sentença deferindo a consolidação ou oficio expedido pelo judiciário, dependendo da exigência do DETRAN regional.
2.6. DA VENDA DO VEICULO PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA
Para entender melhor tal situação, vejamos como era o Art. 2º do Decreto lei 911/69:
"No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver."
Para tanto, vê-se o novo texto alterado pela Lei 13.043/2014, a qual alude:
"No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas."
É perceptível uma alteração abreviada do texto legal, mas não menos importante, uma vez que reforça que, na hipótese de inadimplemento do devedor fiduciante, o credor fiduciário poderá se utilizar plenamente do seu direito de propriedade, mais especificamente quanto a venda do bem dado em garantia a fim de saldar a dívida, mas deixa expresso o dever de prestar contas com o devedor, a fim de que seja apurado se sobrou saldo positivo ou negativo ao mesmo.
Por sinal, esse primeiro dispositivo traz à tona um tema pouco entendido em matéria de alienação fiduciária: o chamado saldo remanescente ou saldo negativo. De forma bem objetiva, ocorre saldo remanescente quando o valor de venda do bem dado em garantia para liquidação do contrato é insuficiente para quitar integralmente a dívida contratual. E é possível que isso ocorra, haja vista que, via de regra, o bem financiado sofre depreciação de preço de mercado, quando, de outro lado, o valor do financiamento é estanque, salvo quando há quitação antecipada do contrato ou dependendo de negociação com a instituição financeira.
De tal modo, caso o devedor fiduciário necessite vender o bem para o adimplemento da prestação, faz-se necessário uma análise crítica, para saber se o valor do bem ira quitar o saldo devedor, fazendo com que não reste saldo remanescente.
3. ANALISE TEÓRICA E PRÁTICA
Em diversas ações cíveis pode-se analisar que a teoria se diverge da pratica em diversos aspectos, na ação cautelar de busca e apreensão não é diferente, com o advento da alteração dada pela lei 13.043/2014 vários pontos foram alterados na teoria, no entanto podendo afetar muito ou pouco, as vezes até nada.
É habitual deparar-se com alterações praticas que estão sendo utilizadas de forma totalmente distinta na pratica, ou vice versa.
Vale rechaçar, que no tocante a teoria, a alteração veio a agregar diversos pontos contundentes que no passado deixava a desejar, no tocante a constituição em mora, a deferimento de liminar entre outros procedimentos.
3.1. CONSTITUIÇÃO EM MORA
A constituição em mora nada mais é que o principal e essencial requisito para a interposição a da ação de busca e apreensão, anteriormente a lei 13.043 a mora deveria ser comprovada através do envio de Carta Registrada com assinatura do oficial do cartório ou através de Protesto do título junto ao cartório de protesto, as vezes tal procedimento é impossível de ser realizado, pelo fato de que o devedor pode se ocultar ou até mesmo não estar na residência no momento do ato.
Procedimento este, que deixava o processo muito mais lento e além de tudo encarecia o processo, sendo que as taxas para cada ato executado junto ao cartório de protesto era calculada encima do saldo devedor a protestar.
Já com a alteração trazida pela lei 13.043 tudo isso mudou, trouxe a inovação e facilitou a comprovação da mora, sendo que para a devida comprovação da mora, basta o envio de uma carta registrada com aviso de recebimento (AR) ao endereço do contrato firmado, sendo que não há necessidade que o recebimento do AR seja pelo próprio devedor principal, ou seja, qualquer pessoa que esteja no endereço do devedor poderá assinar e assim comprovar a mora do devedor.
Diante disso, mesmo que o devedor seja pessoa jurídica, qualquer funcionário poderá assinar o AR e assim á mora será comprovada, jurisprudências pacificas entendem que a obrigação de manter os dados pessoas atualizados junto ao credor é do próprio devedor.
Na pratica é exatamente desta forma a apreciação, para tanto, vejamos jurisprudências:
"TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 24420 RJ 2009.002.24420 (TJ-RJ) Data de publicação: 26/06/2009 - Ementa: E M E N T A: Agravo de Instrumento. Busca e Apreensão fulcrada em Contrato de Financiamento com garantia em alienação fiduciária. R. Decisão indeferindo a liminar postulada. Carta enviada ao endereço do devedor constante na avença. Quantum sufficit. Inteligência do Verbete Sumular n.º 55 deste Egrégio Tribunal. Teoria da expedição. Comprovada a existência de cláusula resolutória expressa, prescindível é a notificação pessoal do Devedor, para fins da propositura e a apreciação da liminar. Ocorrência de mora ex re. Dies interpellat pro hominis. Exegese dos arts. 397 do Código Civil . Notificação que foi encaminhada para o endereço constante no contrato, ocorrendo que ela não foi recepcionada em razão da mudança do Réu. A ausência do devedor no endereço por ele indicado na avença não descaracteriza o ato, já que é de sua obrigação manter atualizado os seus dados cadastrais perante o Credor. Frente à não localização da devedora, o Cartório de Protesto de Título desta Comarca efetivou a intimação por Edital, como autorizada pelo Aviso n.º 199/07 da Egrégia Corregedoria de Justiça deste Estado. Restou amplamente comprovada a constituição de mora da Recorrida a autorizar a liminar de busca e apreensão do bem alienado. R. Julgado vergastado que se reforma. Recurso que se apresenta manifestamente procedente. Aplicação do § 1º-A do art. 557 do C.P.C. Provimento."
"TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 20351127420158260000 SP 2035112-74.2015.8.26.0000 (TJ-SP) - Data de publicação: 06/05/2015 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Notificação extrajudicial devidamente entregue no endereço que consta no contrato firmado entre as partes. Mora comprovada. É ônus do devedor comunicar a alteração de sua residência ao credor, por respeito ao princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídicas. Precedentes jurisprudenciais. Decisão reformada. Recurso PROVIDO."
No entanto, jurisprudências deixam claro na prática, que caso a carta registrada com AR seja devolvida com observações do tipo, mudou-se, n° inexistente, entre outras situações, “afastando” a “culpabilidade” do devedor, poderá o credor estar realizando o protesto e a intimação do mesmo através de edital, seguindo as regras do edital.
É importante frisar, que no caso acima, só será valido o protesto com a intimação através de edital, caso o credor comprove que realizou a tentativa de intimação/comprovação da mora, através do endereço registrado em seus cadastros ou do contrato firmado, caso contrário, poderá o magistrado requerer que emende a inicial.
De tal modo, a alteração em relação a constituição em mora veio a corroborar mais com a teoria do que com a prática, pois na prática alguns traços são eficazes e seletos através de jurisprudências pacíficas.
3.2. DEFESA, SENTENÇA E FASE RECURSAL
Após a apreensão do bem dado em garantia do contrato de alienação fiduciária, o devedor tem o prazo de 05 dias para purgar a mora, ou seja, pagar a dívida de forma atualizada conforme consta no mandado de busca e apreensão, previsto no Art. 3º § 2º do Decreto Lei 911/69 alterado pela Lei 10.931/2004.
"Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária
(...)"
Podendo ainda, utilizar-se do parcelamento do valor com entrada de 30% e saldo remanescente em 3 vezes, sendo desnecessário o de acordo do credor caso seja feito o deposito de 30% nos 05 dias uteis. Caso seja feito posterior a esta data, será necessário o de acordo do credor.
Purgada ou não a mora, o devedor pode apresentar sua peça de defesa no prazo de 15 dias, conforme previsto no código de processo civil. Não houve alteração neste sentido, apenas para conhecimento.
Assim que o decurso de prazo for comprovado, passara a demanda para conclusão a sentença, para análise do pedido de consolidação de propriedade do credor e da defesa apresentada pelo devedor.
Após exarada tal sentença e tendo interesse em recorrer, a medida cabível permanece a Apelação, prevista no art. 1.009 do NCPC. Quanto ao efeito a ser instituído, não seguira as regras do Código de processo civil mas sim a da alteração dada pela lei 13.043 qual seja, Artigo 3º, § 5º do decreto lei 911/69.
"Art. 3º
(...)
§ 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.
(...)"
O presente recurso será enviado para o Tribunal de justiça do estado em que tramita e lá será analisada as razões recursais, podendo manter ou reverter a decisão exarada pelo juiz de 1ª instancia.
Na prática, após o exaurimento da sentença, mesmo com a interposição de recurso pelo devedor o credor inicia os procedimentos administrativos junto ao DETRAN para a transferência do veículo, sendo que a responsabilidade pelos consequências futuras caso a sentença seja revertida é do credor.
O procedimento administrativo junto ao DETRAN após a consolidação da propriedade através de uma sentença judicial não está disciplinado no decreto lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, pelo fato de que cada instituição estadual tem autonomia para opor seus procedimentos administrativos internos.
3.3. CONVERSÃO EM AÇÃO EXECUTIVA
Nota-se que no artigo 4º do Decreto Lei 911/69 modificado Lei 13.043 de novembro de 2014 passou a vigorar a seguinte redação:
"Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."
Uma das grandes alteração advindas foi a da conversão da ação de busca e apreensão em execução, pelo fato de que, anteriormente a esta alteração era possível apenas a conversão da demanda para uma ação de depósito, ou seja, era necessário comprovar através de um reconhecimento da dívida para então existir um título judicial executável.
Já com a alteração, fica facultado ao credor o pedido de conversão da ação de busca e apreensão em execução caso não encontre o bem alienado ou se preferir continuar com a busca do mesmo. No entanto tal pedido de conversão, tornou-se último caso com o advento de lei estudada, pelo fato das alterações serem capazes de até mesmo substituir tal manobra.
Com a alteração da demanda para execução é possível a busca de novos bens através dos sistemas de busca do Judiciário ou até mesmo do cartório extrajudicial ou órgãos competentes, passando assim a indicar novos bens para sanar a dívida.
Na pratica, é possível ainda vislumbrar a hipótese de penhora de numerário em conta corrente do devedor, após o deferimento pela magistrado.
3.4. DA PRESERVAÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE DO CREDOR FIDUCIANTE.
Vejamos nos artigos 6º-A e 7º-A do decreto 911/69, outra grande alteração que veio a corroborar com o mundo jurídico:
"Art. 6º-A. O pedido de recuperação judicial ou extrajudicial pelo devedor nos termos da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não impede a distribuição e a busca e apreensão do bem.
Art. 7º-A. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária nos termos deste Decreto-Lei, sendo que, qualquer discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem, nos termos do art. 2o."
O artigo acima citado, vem desmistificar o que os credores vinham sofrendo: a perda do bem objeto da garantia fiduciária.
Alguns juízes, tribunais e serventuários de justiça vinham adotando o procedimento de constrição de bens, mesmo estes estando gravados por contrato de alienação fiduciária. Penhoras oriundas de execuções trabalhistas, execuções fiscais e até mesmo pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial vinham incidindo sobre bens alienados fiduciariamente, prevenindo que os credores concretizassem a busca e apreensão e, com isso, cerceando o direito de propriedade na sua integralidade: que é o direito de dispor, vender, usar e gozar do bem.
O artigo 6º A conserva o direito do credor propor da Ação de Busca e Apreensão do bem, conforme previsto no art. 3º, mesmo quando o devedor alienante é sujeito ativo de um processo de recuperação judicial ou extrajudicial.
Já o artigo 7º A foi além, pois deixou argucioso que não é lícito o bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária. No mais, caso o devedor tenha outras despesas com terceiros (ex: dívidas trabalhistas, fiscais, comerciais e etc...), o credor fiduciário tem completa prioridade na venda do bem para liquidação do contrato (na forma do art. 2º) e somente no caso de restar saldo que deveria ser restituído ao devedor, aí sim é que ficará disponível para discussão sobre concursos de preferências entre outros credores.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vê-se que foi possível desmistificar todos os objetivos propostos, em principal a diferença apresentada entre como era e como é utilizada a lei 13.043/2014. Ficou demonstrada essa diferença, vez que o decreto lei 911/69 já sofreu diversas alterações no entanto a mais visível fora está.
Antes de conceituar, identificar e diferenciar a ação de busca e apreensão, foi necessário que se demonstrasse como funciona o tramite processual de busca e apreensão. Demonstrando cada característica, sendo distribuição, deferimento de liminar, citação do devedor, cumprimento do mandado e posterior consolidação de propriedade.
Ainda, antes de ser iniciada a distinção entre a analise teórica e pratica foi necessário o exame dos tramites extrajudiciais utilizados antes e durante todo o tramite, para o pleno e regular procedimento do processo. Tal necessidade se deu pelo fato de que sem essas informações, se tornaria vago algumas comparações teóricas com a prática.
Assim, de tal modo, fora demonstrado de forma clara e concisa a analise teórica e pratica da ação de busca e apreensão, analisando-se de forma mais aprofundada a constituição em mora do devedor, defesa em todos os meios, sentença, fase recursal e a possibilidade de uma conversão em ação executiva.
Diante disto, restou-se demonstrado que todos os objetivos propostos pela atividade foram respondidos, quais sejam: objetivo primário (compreender de forma aprofundada o decreto lei 911/69, buscando entender as regulamentações quanto ao tramite processual, tomando como principal fonte de estudo a alteração dada pela lei 13.043/2014) e objetivo secundário (analise teórica bem como a analise prática, como é, e como era antes da entrada em vigor da Lei 13.043/2014.).
