A inovação do texto constitucional de 1988 trouxe o direito à saúde como um direito fundamental fundado pelas características de um direito prestacional. A sua eficácia depende da atuação positiva do Estado. Isto porque, diferentemente do que acontece nos direitos fundamentais de primeira geração, a mera abstenção do Estado não efetiva o direito fundamental à saúde.
Assim, no intuito de garantir o direito à saúde de maneira universal, a Constituição Federal de 1988 criou através da disposição de seu artigo 198, o Sistema Único de Saúde, o qual tem como objetivo promover, proteger e recuperar a saúde do maior número de pessoas possíveis.
Com objetivo de tornar o referido direito eficaz, responsabilizou-se ainda a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, no sentido de que devem satisfazer em conjunto as obrigações advindas do direito à saúde, podendo inclusive, legislar sobre o tema, no sentido de suplementá-lo para melhor garanti-lo.
Ocorre que por mais que as inúmeras políticas públicas criadas pelo Estado possuam o condão de efetivar o direito à saúde de forma ampla, nota-se que diante da escassez de recursos, muitas das políticas públicas são abandonadas, o que torna a saúde apenas uma “promessa constitucional”.
Frente a uma situação de precariedade do sistema, diante de uma eficácia reduzida do direito à saúde, não restou outra opção aos indivíduos diretamente prejudicados, a não ser buscar uma resposta perante o Poder Judiciário. Inicialmente, nota-se que a jurisprudência orientava-se sempre no sentido de fornecer todos os medicamentos e tratamentos, independentemente de seus custos. As decisões se justificavam pelo motivo de que o Estado não poderia se furtar de garantir o direito à saúde, visto sua ligação direta com o direito à vida.
Contudo o número de demandas ligadas ao direito à saúde tornou-se extremamente excessivo, principalmente os pleitos inerentes aos medicamentos e tratamentos de alto custo. Assim, embora restasse clara a omissão dos Poderes Legislativo e Executivo em satisfazer o direito à saúde, o Poder Judiciário não poderia mais conceder sem quaisquer critérios prévios todos os medicamentos pleiteados, sob pena de caracterizar-se um grave prejuízo ao sistema orçamentário.
Com o decorrer do tempo, a jurisprudência brasileira fora se modificando vagarosamente, passou a ser mais criteriosa. Determinada pela escassez de verbas, a denominada reserva do possível, transformou o comportamento do Poder Judiciário, o qual se conscientizou da existência de recursos financeiros limitados pelo Estado. Atualmente, prima-se então pela busca de melhores critérios para a concessão dos medicamentos.
Dadas às circunstâncias atuais, ainda que os recursos econômicos se constituam limitados, os Tribunais brasileiros caminham no sentido da concessão dos medicamentos de alto custo. Porém devem ser analisadas todas as peculiaridades de cada caso concreto, observada a real necessidade da utilização do medicamento específico em detrimento do já disponível pelo SUS.
Por fim, nota-se que a inovação de tantos critérios no que tange respeito à concessão dos medicamentos de alto custo, não tem como finalidade restringir o direito à saúde, mas sim o tornar cada vez mais acessível a todos.
