ARMA DE FOGO ABSOLUTAMENTE INIDÔNEA PARA PRODUÇÃO DE DISPARO: ATIPICIDADE DA CONDUTA[1]
Marcos Diêgo Soares Moreira
ADVOGADO CRIMINAL.
RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar a atipicidade da conduta de porte de arma de fogo absolutamente inidônea para o disparo. Desta forma, elidiremos a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo inserida na lei 10.826/03 nas condutas mencionadas, tendo como fundamento a impossibilidade destas condutas lesionarem ou expor a perigo de lesão os bens jurídicos tutelados pela referida lei.
PALAVRAS-CHAVE: Ofensividade da Conduta; Direito Penal do Risco; Intervenção Mínima; Princípios Constitucionais; Atipicidade da Conduta.
ABSTRACT: The current work aim to demonstrate the atypical conduct of carrying weapon absolutely untruthful to shooting. Like this, we will elide the incidence of firearm carry and possession inserted in law 10.826/03 on mentioned conducts, it basis the impossibility of those conducts injure or expose to injury danger the legal assets protected by the reported law.
KEYWORDS: Conduct Offensiveness; Criminal Law of the Risk; Minimal intervention; Constitutional Principles; Atypical Conduct.
INTRODUÇÃO
No direito penal do risco, a incidência da lei penal só terá legitimidade se a conduta praticada se adequar ao tipo penal e oferecer um risco inaceitável de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. Sendo, portanto, imprescindível à configuração de ambos os elementos,para que a conduta seja considerada típica e assim ser dotada de relevância para o direito penal atual.
Desta forma, defenderemos no presente trabalho a atipicidade da conduta de porte de arma de fogo inapta para o disparo, afastando assim a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo, insculpida na lei 10.826/03, com base na falta de ofensividade da conduta, repelindo,por conseguinte, o entendimento da 1° turma do STF que considera as condutas mencionadas típicas e merecedoras da reprimenda estatal.
Com base no exposto, o primeiro tópico irá abordar,para afastar tal entendimento, a finalidade principal do direito penal do risco, que visa à proteção do bem jurídico antes deste sofrer a lesão, em virtude da abrangência dos riscos produzidos na sociedade moderna. Neste sentido, o direito penal é adaptado à nova sociedade, como se posiciona Pierpaolo Cruz Bottini. É certo então que a atuação do direito penal só terá legitimidade se a conduta praticada trouxer perigo de lesão, o que não ocorre com as condutas mencionadas. Trataremos ainda no presente tópico da teoria funcionalista do delito preconizada pelo jurista alemão Claus Roxin, com o intuito de justificar o direito penal, embasando-se no risco de lesão ocasionado pela conduta.
No segundo tópico, abordaremos de forma individualizada acerca dos elementos caracterizadores do conceito analítico de crime, posição defendida por Greco, com o escopo de elidir o posicionamento da 1° turma do STF, ao criminalizar condutas inaptas a causar lesão. Trataremos de cada característica do conceito analítico de crime, seguindo a doutrina que o entende como fato típico, ilícito e culpável e seus elementos imprescindíveis, sem os quais inexistirá o próprio crime.
No terceiro tópico, discutiremos sobre a violaçãodos princípios da ofensividade e da proporcionalidade do direito penal, ambos considerados princípios constitucionais, além da inobservância de seu caráter fragmentário e subsidiário. Em suma, a tipificação do porte de arma inapta para o disparo, desrespeita preceitos e regras do direito penal moderno, defensor da dignidade da pessoa humana e dos princípios limitadores da atuação estatal.
O escopo do presente trabalho é afastar o porte e posse de arma de fogo absolutamente ineficaz para o disparo e sua consequente adequação aos delitos de porte e posse de arma de fogo inserida no estatuto do desarmamento, baseando nosso posicionamento com fulcro nos preceitos e regras do direito penal moderno e doutrina majoritária, fundamentado no risco de lesão que a conduta proporciona à sociedade, conforme demonstraremos no decorrer de todo trabalho.
1 DIREITO PENAL DO RISCO[2]
A 1° turma do STF tem se posicionado que os delitos de posse e porte de arma de fogo se aplicam às condutas de porte de arma absolutamente inaptas para o disparo. Com base no entendimento da Suprema Corte, as condutas de porte de arma de brinquedo, ineficazes para o disparo, sem estar municiada, mesmo que não esteja a sua disposição de forma imediata, além do porte e posse de munição e acessórios isoladamente, adequam-se às referidas figuras delituosas,presentes nos artigos 12, 14 e 16 da lei 10.826/03 (CAPEZ,2010).
A Suprema Corte entende que os referidos delitos por serem crimes de perigo abstrato não necessitariam da constatação de que alguém foi exposto a uma situação concreta de perigo, defendendo ainda que as ações descritas nos tipos penais em questão são delitos de mera conduta, bastando para sua adequação à prática da conduta descrita no tipo penal, independente da realização de um resultado, uma vez que inexiste nesses delitos (CAPEZ, 2010).
De acordo com Gomes (2011), a caracterização do crime como a mera infração de um dever remete ao direito penal nazista, denominada Escola de Kiel, onde bastava para a configuração do crime o simples descumprimento da norma imperativa, punindo o agente pelo que era e não pela conduta praticada. Na opinião do professor,o enquadramento das condutas mencionadas no presente trabalho aos delitos tipificados nos artigos 12,14 e 16 do estatuto do desarmamento remete ao direito penal dos tempos do direito penal nazista.
Em suma, esta posição foi aceita de forma majoritária pela referida turma do STF e foi ratificada no HC 101.994 /SP, tendo como relator o ministro Dias Tofoli, no qual reafirma o posicionamento da tipicidade da conduta de porte de arma inapta para o disparo aos delitos de porte e posse de arma de fogo, presentes na lei 10.826/03, informando-nos sobrea irrelevância da arma estar municiada, ou não. Assim, ambas serão consideradas condutas típicas. Conforme enuncia abaixo a ementa do referido HC.
EMENTA Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03). Arma desmuniciada. Crime de perigo abstrato. Tipicidade da conduta. Precedentes.1410.8261. A jurisprudência firmada pela Primeira Turma desta Corte é firme no sentido de que "o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real" (RHC nº 91.553/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21/8/09).2. Ordem denegada. (101994 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/06/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00166, undefined).
Data vênia, a demonstração do perigo da conduta é imprescindível no direito penal atual. Sendo assim, prescindir da averiguação da ofensividade da ação estaria remetendo o direito penala tempos obscuros, onde a punição se baseava em características pessoais e não em consequência da conduta perigosa praticada, algo que não condiz com a perspectiva da sociedade moderna e com sua atual estrutura dogmática.
A justificativa da punição nos crimes mencionados se realiza quando a conduta praticada é capaz de violar o bem jurídico tutelado. Nestas situações, a reprimenda pena seria justificada, o que não ocorre com o porte de arma de fogo inapta para o disparo, por conseguinte, não se justificando sua punição, em face de sua total inidoneidade e incapacidade de produção de riscos à sociedade.
Desta forma, merece ser destacado o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence em sua decisão acerca do tema, decidindo no HC 81057/SP a atipicidade da conduta de porte de arma desmuniciada, em razão da observância do princípio da ofensividade e da disponibilidade, nos informando que a conduta para ter significância para o direito penal, deve estar munida de capacidade lesiva, capaz de violar a incolumidade publica e os outros bens jurídicos tutelados pelos crimes de porte e posse de arma de fogo (GOMES, 2011).
Neste sentido, Gomes (2011) comentando decisão da 1° turma do STF no HC 96.922/ RS, tendo como relator o ministro Ricardo Lewandowki, em 17.03.2009, que critica a decisão do referido ministro ao considerar como típica as condutas de porte de arma sem munição, ou que não apresente seu funcionamento regular. O autor supracitado posiciona-se no sentido de que tal aceitação desrespeita o estado democrático de direito e os princípios constitucionais do direito penal, como o principio da ofensividade e seu caráter fragmentário e proporcional, considerando que prescindir do exame pericial na arma de fogo para constatar a periculosidade ofensiva da conduta trata-se de um absurdo, não admitido no direito penal moderno.
Reporta ainda que o bem protegido pelo artigo 14 do Estatuto do Desarmamento visa proteger os bens individuais e supraindividuais, que são a vida ea integridade física,dentre outros. Já o bem difuso protegido pelo respectivo estatuto é a incolumidade pública. Neste caso, com base na finalidade da referida lei, o porte de arma desmuniciada ou quebrada, jamais provocaria um perigo concreto de lesão. Por isso, seriam consideradas irrelevantes para o direito penal (GOMES, 2011).
Portanto, o direito penal deve seguir sua finalidade de proteger os bens jurídicos quando estes sofrerem o perigo de lesão e não apenas quando suas condutas se adequem a determinado tipo penal. Este ramo do direito só tem legitimidade em sua atuação quando estiver amparado por seus preceitos informadores, baseando-se em uma intervenção mínima, protegendo os bens jurídicos das condutas dotadas de ofensividade. Desta feita, o estatuto do desarmamento deve atentar para os fins propostos do direito penal.
Uma vez que a finalidade principal do direito penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para o desenvolvimento e manutenção da paz social, as regras do direito penal devem ser aplicadas quando estes são expostos a perigo de lesão ou efetivamente lesionados. Desta forma, não se admite que condutas incapazes de gerar perigo ao bem jurídico sejam consideradas relevantes para o direito penal, pois o direito penal não pode ser aplicado em condutas desprovidas de lesividade (GRECO, 2008).
Como bem informa Gomes (2011), o que interessa para a teoria funcionalista de Roxin, é a função que o direito penal exerce na sociedade, tendo como sua função a proteção dos bens jurídicos mais importantes e essenciais para a sociedade.
Assim sendo, o legislador deve criminalizar as condutas que realmente tragam este risco de lesão ao bem jurídico, visto que o direito penal não pode se afastar de seu caráter fragmentário e subsidiário, vindo a atuar minimamente nas relações humanas. Em outras palavras, o Estado não pode interferir quando bem entender, mas quando a conduta disponha de um risco relevante a sociedade.
Destarte, o direito penal não poderá se afastar desta finalidade proposta por Roxin em sua teoria funcionalista – teleológico de delito. O direito, portanto, ambienta-se àsociedade em que está inserido, não podendo o Estado interferir em condutas que não tragam um risco proibido e relevante para o direito penal, devendo atuar nas ações que tragam risco de lesão, o que não ocorre com o porte de arma inapta para o disparo, pois a incolumidade pública jamais será exposta a um risco proibido pelo direito (GOMES, 2011).
Conforme o entendimento de Silva (2003), devemos compreender de forma unânime que o direito penal só se fundamente se for para proteger bens jurídicos, portanto a intervenção penal ocorrerá quando o objeto jurídico for exposto ao risco.
Com relação a esta finalidade protetiva do bem jurídico, o direito penal moderno sofreu modificações significativas. Seus tipos penais que antes descreviam condutas que quando praticadas lesionavam de forma concreta o bem jurídico protegido pela norma penal, passou a incluir em seu corpo condutas que, ao serem praticadas, não lesionavam de forma concreta o objeto jurídico protegido. Diante destes modelos de conduta que o legislador elevou à função de relevantes para o direito penal, devem ser punidas as condutas que oferecem o risco de lesão, antes da concretização do dano, incidindo as regras do direito penal nas ações que geram uma probabilidade de gerar danos. É a denominada antecipação da tutela penal (BOTTINI, 2011).
De acordo com Capez (2010), a lei 10.826/03 tem como bem principal a ser protegido, a incolumidade pública. Tal proteção é exercida de forma ampla, visando proteger a vida, a integridade corporal e a segurança do cidadão. Em virtude da relevância destes bens, o direito penal ao elaborar os crimes de porte e posse de arma de fogo visa proteger o bem jurídico antes da concretização do dano,punindo o perigo antes que se converta em dano.
Em suma, as condutas de porte de arma absolutamente inidônea, de acordo com a finalidade da referida lei, não podem ser aplicadas a condutas inaptas a gerar risco ao bem jurídico, pois jamais teriam capacidade de ferir ou ameaçar a vida, a integridade corporal ou a segurança do cidadão. Adequando-as, a 1° turma do STF desconsidera a finalidade da referida lei.
Como bem leciona Gomes (2012), ao tratar do posicionamento do STF com relação ao tema dos crimes de porte e posse de arma de fogo e sua aplicação às condutas consideradas aqui inaptas, somente haverá a tipificação de alguma conduta, caso ofenda os bens jurídicos mais importantes. É necessário verificar se houve lesão ou perigo concreto de lesão a estes bens. Ao contrário, restaria indiferente ao direito penal.
O direito penal do risco é fruto da sociedade em que está inserido, e em decorrência da evolução tecnológica, industrial e econômica sofrida, não se tem a dimensão dos riscos decorrentes da prática de determinadas atividades. Destarte, observando esta característica, o direito penal modifica sua estrutura para se adaptar à sociedade produtora destes riscos, ampliando seus tipos penais, abrangendo condutas consideradas perigosas e geradoras de riscos inaceitáveis. São os denominados crimes de perigo, sendo utilizado o direito penal como instrumento de controle deste risco (BOTTINI, 2011).
No entendimento de Bottini (2011), o direito penal,como gerenciador desses riscos, é um instrumento essencial para contenção das atividades arriscadas e inaceitáveis, protegendo os bens jurídicos pela periculosidade da conduta praticada e não pela lesão, ou seja, atua o direito penal antes da lesão, exercendo sua função protetora de bens jurídicos de forma preventiva.
A expressão ‘’antes da lesão’’ indica-nos que para a conduta ser considerada perigosa, tem que ser idônea a gerar a lesão, merecendo a atuação do direito penal no sentido de prevenir esses riscos que são produzidos por determinadas ações. Portanto, o porte de arma inapta não pode ser alcançado pelos delitos presentes nos artigos 12, 14 e 16 da lei 10.826/03, em face da total falta de capacidade lesiva, uma vez que o risco só é relevante quando capaz de produzir lesão ao objeto jurídico tutelado criando uma situação de risco insuportável à sociedade.
Ensina Gomes (2012) que não deve ser confundida capacidade lesiva com poder de intimidação. No entendimento do referido autor, as condutas de porte de arma de brinquedo e desmuniciada são condutas desprovidas de capacidade lesiva, uma vez que estas não oferecem uma concreta exposição de lesão. Entender de forma diversa estaria desrespeitando o princípio da ofensividade e o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal.
Com relação ao tema importante, o autor supramencionado informa que são recorrentes as indagações que o porte de arma absolutamente inidônea para o disparo geraria um poder de intimidação. O poder de intimidação não interessa ao direito penal, mas a potencialidade lesiva decorrente da conduta praticada. Tem as normas penais que abranger em seu campo de atuação a ação merecedora da reprimenda penal, atuando proporcionalmente ao risco oferecido ao interesse protegido.
De acordo com Gomes (2011), o direito penal e sua nova estrutura, quanto à proteção dos interesses tutelados, enuncia que este ramo do direito fundado na pena de prisão como consequência do risco produzido, somente será aplicado às condutas que gerem uma ofensa desvaliosa, concreta, insuportável e grave, em consequência do risco criado. Entende o professor que o direito penal atuará quando criar um perigo em seu plano concreto, não admitindo a criação de crimes de perigo abstrato.
Data vênia, não são apenas as condutas geradoras de um perigo concreto de lesão que merecem a atenção do direito penal, as condutas que demonstrem periculosidade, mesmo que prescindíveis de demonstração do perigo devem ser inseridas no corpo de normas do direito penal, exceto quando for impossível a demonstração do perigo em virtude da falta de idoneidade lesiva, como ocorre nas condutas de portar arma de brinquedo, desmuniciada e sem a imediata disposição de munição, ineficazes para o disparo, munição e acessórios isoladamente.
O crime de perigo abstrato tem a função de impedir a ocorrência do dano, atuando nas condutas consideradas perigosas, mesmo que não se comprove a exposição de alguém a uma situação concreta de risco, bastando o desvalor da ação praticada merecedora da reprimenda penal. Esta expansão dos tipos penais é motivada devido à criação dos novos riscos, importando nestes delitos a atuação da lei penal antes de ocorrida a lesão, interessando aqui reprimir as condutas perigosas antes de se converter em dano (BOTTINI,2011).
Comentando o tema, Bottini (2011) afirma que o delito de perigo abstrato é um importante instrumento de controle dos riscos produzidos em sociedade, antecipando a atuação do estado em detrimento da magnitude dos possíveis danos.
Enuncia Capez (2010) que os crimes de perigo abstrato são dotados de legitimidade, porém deve ser utilizado o princípio da ofensividade para afastar de seu âmbito de aplicação as condutas absolutamente incapazes de gerar dano. Conforme o autor, a aplicação do princípio da ofensividade afastaria a tipicidade nas condutas de porte e posse de arma ineficaz para o disparo, tornando-as atípicas em função da aplicação do referido principio.
Sendo importante destacar que não é suficiente para adequação da conduta o poder de intimidação que esta proporciona. Neste sentido, não é em face dos delitos mencionados serem de perigo abstrato e crimes de mera conduta que a demonstração do perigo é prescindível, pois a finalidade da lei não é afastar a prática de condutas que tragam risco concreto ao bem jurídico protegido (GOMES, 2011).
Em suma,a não aceitação da criminalização das respectivas condutas inaptas a gerar a violação da incolumidade pública e dos outros bens jurídicos, secundariamente protegidos, baseia-se na nova estrutura de proteção do bem jurídico, no conceito de crime por nós aceito e pela doutrina majoritária, pois o crime é entendido como um conjunto de característica que, se ausente uma delas, afastará, por conseguinte, o próprio crime, assim como pelo respeito aos princípios penais.
Destarte,não são todas as condutas que são aptas a lesionar. O direito penal deve se preocupar com as condutas que ofereçam perigo de lesão. As demais ações desprovidas deste perigo não podem ter relevância para o direito penal (BOTTINI, 2011).
Concluindo, não é em razão dos crimes mencionados serem de perigo abstrato e delitos de mera conduta que toda e qualquer atividade a ele se adequa. Para que a ação praticada possa se subsumir aos delitos de porte e posse de arma de fogo, devem ser dotadas de capacidade lesiva suficiente para expor a perigo à incolumidade pública, pois não basta sua simples adequação ao tipo penal, como tem entendido a 1° turma do STF. A suprema corte não pode presumir o perigo à incolumidade pública na ação de portar arma inapta, quando este perigo é impossível (CAPEZ, 2010).
2 ANÁLISE DA TEORIA DO CRIME, O DIREITO PENAL COMO LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
Com relação à teoria do crime, iremos tratá-la para justificar nossa posição no sentido de contrariar o posicionamento da 1° turma do STF, fundamentando no conceito de crime adotado pela doutrina majoritária, o analítico.
Na visão finalista, o crime é composto pelo fato típico, ilícito e culpável dando relevância ao desvalor da conduta, em detrimento do desvalor do resultado, segundo entendimento de (WELZEL apud GOMES, 2011).
A Suprema Corte, ao adequar o porte de arma inidônea aos crimes de porte e posse de arma de fogo, fundamenta seu posicionamento em razão de características pertencentes a estes crimes, pois, segundo o STF, em razão de se tratarem de crimes de mera conduta, onde o resultado não precisa ocorrer, bastando a simples prática da conduta mencionada no tipo penal, e o perigo tratado nestas condutas serem presumidas, justificaria seu entendimento, em clara e manifesta contradição às regras consagradas pelo direito penal.
Importante destacar que o código penal não nos fornece um conceito legal de crime. Fazendo referência com relação ao tema no Art. 1° da lei de introdução ao código penal, observamos a diferença entre crime e contravenção penal, estabelecendo que o crime é a lei que comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Já a contravenção penal, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, são penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (GRECO, 2008).
Em virtude desta ausência referente ao conceito de crime, este mister ficou a cargo da doutrina. Diante disto, surgem três conceitos de crime: o formal, disciplinando que para a conduta ser considerada criminosa basta a sua adequação a um tipo penal, independente se houve ofensa ou não ao bem jurídico; o material, que se diferencia com relação ao formal no que tange à lesividade ao bem jurídico, não bastando se subsumir a determinado tipo penal, tem que vir a lesionar de forma significativa o objeto jurídico (GRECO, 2008).
A posição do STF merece ser criticada, uma vez que não basta a simples adequação da conduta a um tipo penal. O puro e simples conceito formal de crime não é mais aceito pela doutrina moderna. Maior parte da doutrina atual defende a teoria do crime com base na visão analítica, sendo considerada criminosa a conduta que reúna não apenas a simples subsunção a uma lei, mas aquela que, além desta tipicidade formal, viole ou ameace um bem jurídico em face de uma conduta reprovável. A visão tripartida de crime nos fornece os elementos necessários para que uma conduta possa ser considerada passível de punição, e assim sofrer a incidência do direito penal.
Desta forma, o conceito de crime adotado pela doutrina moderna, é denominado de conceito analítico. Aqui, para que a conduta seja considerada delituosa, deve ser típica, ilícita e culpável, sendo cada um dos elementos pressuposto necessário para análise do elemento seguinte. O fato típico, para que seja caracterizado, tem como indispensável a presença de determinados elementos: conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva e o resultado indispensável para configuração do crime, nexo causal e a tipicidade penal é formado pela tipicidade formal e tipicidade conglobante (GRECO, 2012).
Com base nestas características abrangidas no fato típico, elidiremos o posicionamento defendido pelo STF em sua 1° turma, ao considerar criminosos os comportamentos como porte e posse de arma desmuniciada, ineficazes para o disparo, acessórios e munição isoladamente, além da arma de brinquedo.
Greco (2012), abordando o conceito analítico de crime, informa-nos que, para a caracterização de uma conduta considerada merecedora de punição, têm que estar presentes todos os elementos, ou seja, o fato deve ser típico, ilícito e culpável. Como um é pressuposto necessário para analise do seguinte, inexistindo qualquer um deles, o fato será considerado um indiferente penal. De acordo com Welzel (2010), para que a ação se converta em delito, tem que violar interesses relevantes para a sociedade, além de ser típica, ilícita e culpável, convertendo-se a conduta em crime, quando as três características estiverem presentes.
Assim, para que a conduta seja considerada criminosa, tem o agente que praticar uma conduta humana voluntaria destinada a uma finalidade qualquer, pois a teoria adotada com relação à ação é a finalística. Aqui, toda ação é destinada a um fim, podendo ser ilícita ou lícita, comissiva ou omissiva, gerando em face de tal comportamento um resultado. Este resultado é o jurídico, correspondendo à lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico, e não o naturalístico, presente nos crimes em que há uma modificação no mundo exterior, e este resultado tem que ser decorrente da conduta do agente, apresentando assim o nexo causal, além da tipicidade penal (GRECO, 2012).
Pela análise do fato típico, elemento integrante no conceito analítico de crime defendido pela maioria dos doutrinadores, será afastado a aplicação do porte e posse de arma de fogo as condutas inaptas a produzir o resultado, tornando-as assim condutas atípicas, devido à ausência de elementos necessários para transformar uma conduta merecedora de apuração pelo direito penal. Vejamos então.
2.1 ART. 13 DO CP, O RESULTADO DE QUE DEPENDE A EXISTÊNCIA DO CRIME
Toda conduta para que seja considerada delituosa deve apresentar um resultado. O resultado aqui tratado não se refere ao resultado naturalístico, mas ao jurídico, sendo este a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Assim sendo, é imprescindível, para a ocorrência de um crime, que a conduta gere um resultado.
Conforme Greco (2012), o resultado é uma condição indispensável para verificação do crime, pois todo crime, para que seja considerado como tal, deve produzir um resultado. Inexistindo a conseqüência, inexistirá o próprio crime. Depreende-se então que o resultado tratado é o jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão, pois, como o resultado naturalístico não se encontra nos crimes formais e de mera conduta, existindo apenas nos delitos materiais, consequentemente, o resultado exigido no art. 13 do CP só poderá ser o jurídico.
Destarte, para que se possa considerar uma determinada conduta como ilícita e passível da repressão do Estado, faz-se indispensável a verificação de todos os elementos informadores do fato típico, e, como o resultado é um de seus elementos, não haverá crime se este estiver ausente, conforme preconiza o Art. 13 do CP, assim sentenciando: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não ocorreria’’.
O tema merece o entendimento de Capez (2010), o qual expõe que o Estado não pode presumir perigo em qualquer conduta, e sim em condutas que tragam realmente a potencialidade ofensiva necessária para ofender ou ameaçar de lesão o bem jurídico tutelado. Sendo assim, nas condutas em que a inidoneidade for absoluta, como nos casos de porte de arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a conduta será atípica, em razão da impossibilidade destas condutas de gerar riscos, e por mais que se reitere a sua prática, é impossível a consumação do resultado.
Conforme Gomes (2011), tratando do resultado como integrante do conceito de crime, observa-se que o conceito atual de crime não aceita mais a simples adequação da conduta a um determinado tipo penal. Há de estar conjugada a tipicidade formal com a tipicidade material, que é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, sendo este perigo o concreto, pois não se pode admitir a aceitação do perigo abstrato, em consequência dos crimes de perigo abstrato, determinando, então, que, para uma conduta se caracterizar como delituosa, é indispensável um resultado, não bastando a simples prática da conduta.
Corroborando com estes argumentos, Nucci (2009), também reconhece que o resultado em questão é o jurídico, conceituando-o como a exteriorização da conduta do agente capaz de gerar um dano efetivo ou potencial ao interesse protegido.
Com esse entendimento, cai por terra uma das fundamentações da 1° turma do STF, ao defender a incidência dos crimes de porte e posse de arma de fogo às condutas inaptas a gerar resultado, informando que em razão de serem crimes de mera conduta, não seria necessária a ocorrência de um resultado, bastando a sua simples adequação ao tipo penal. Data vênia à referida corte, o direito penal não admite tal entendimento, bastando a simples análise dos princípios e regras que o regem, para elidir tal posicionamento adotado.
Desta forma, toda conduta, para que possa se subsumir a um tipo penal, necessita trazer ofensividade capaz de lesionar ou ao menos ameaçar o interesse que está a ser protegido. É necessário apresentar um resultado, o que não ocorre com as condutas neste trabalho tratadas, uma vez que são dotadas de inidoneidade absoluta, o que as afastaria do âmbito de incidência dos crimes referidos.
Ao analisar o resultado e verificar que este não ocorre nas condutas tratadas no presente trabalho, afastaremos da mesma forma a tipicidade do porte de arma inapta para o disparo, pela simples atenção aos princípios e posições adotada pela doutrina majoritária a respeito da tipicidade da conduta.
2.2 ANÁLISE DOS ELEMENTOS DA TIPICIDADE PENAL
A tipicidade penal é um elemento do fato típico de constatação imprescindível para caracterização do crime. Divide-se ela em duas, denominadas de tipicidade formal e tipicidade conglobante. Necessita-se que ambas sejam verificada. A não verificação de uma delas consuma o fato como atípico (BRANDÃO, 2008). Ao tratar do tema, conceitua a tipicidade penal como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao tipo penal (GRECO, 2012).
Tem o direito penal como missão primordial a tutela dos bens mais importantes para a sociedade, intervindo o mínimo possível, em virtude do princípio da intervenção mínima, atuando como última ratio, uma espécie de soldado de reserva, e quando observa que a sua presença é importante para proteção desse bem, cria-se um tipo penal, ou seja, descrevendo a conduta em abstrato a ser imposta ou proibida (GRECO, 2008).
Ante o exposto, vamos analisar as condutas aqui tratadas como inidôneas, e que são pela 1° turma do STF adequadas ao porte e posse de arma de fogo, com base nas regras da tipicidade penal.
A tipicidade formal é a pura e simples adequação da conduta a um modelo previsto em abstrato pelo legislador, ficando esta excluída, por se tratar das condutas mencionadas no trabalho de crime impossível, que afasta a tentativa, devido à total impossibilidade de se consumar o crime, por mais que se reitere a conduta, tornando-se o crime impossível, em causa de exclusão da tipicidade. De acordo com Masson (2011), o crime impossível deve ser considerado como causa excludente da tipicidade formal, devido a não enquadrar a conduta a nenhum tipo penal. Em tópico próprio, iremos abordar de forma mais detalhada a questão referente ao crime impossível.
A tipicidade conglobante também afastará a tipificação das referidas condutas, não incidindo nos artigos 12, 14 e 16 da lei 10.826/03. A referida tipicidade aqui tratada será constatada quando a conduta for antinormativa, contrariando o direito. Contudo, é na analise da tipicidade material que afastaremos o posicionamento do STF nesta questão tão polêmica. A tipicidade material ocorrerá somente quando a conduta lesionar de forma relevante o objeto jurídico protegido, o que não ocorre com as ações de porte e posse de arma de brinquedo, ineficaz para o disparo, desmuniciada, desde que a munição não esteja a sua imediata disposição, além de munição e acessórios isoladamente, pois são inaptas a ofender o bem jurídico protegido pelos referidos tipos penais, neste caso a incolumidade pública.
Segundo Greco (2008), a tipicidade material serve para adequar ao tipo penal, somente as condutas que lesionam de forma relevante os direitos consagrados como essenciais pelo direito penal.
Como bem informa Masson (2011), a tipicidade material se relaciona com o principio da ofensividade. Desta forma, há tipicidade material, por ser a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido. Embora determinadas condutas se adequem a um tipo penal,estas serão afastadas, em razão da falta de ofensividade da conduta, inexistindo nestes casos a tipicidade material, necessária à caracterização da tipicidade penal, como sentencia a segunda turma do STF no HC 97.811 /SP ao entender que o porte de espingarda desmuniciada, seria uma conduta atípica, em decorrência da falta de capacidade lesiva do instrumento utilizado, como nos demonstra a ementa do referido HC.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE.Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. Ordem concedida. (97811 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 09/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-05 PP-00923)
Em conformidade com este entendimento, verificamos que as condutas expostas no trabalho são desprovidas de capacidade lesiva, sendo, portanto atípicas, irrelevantes para o direito penal, estando ausente tanto a tipicidade formal, quanto a conglobante. Quando analisada a tipicidade material, inexiste potencialidade lesiva capaz de gerar o risco de lesão aos interesses protegidos pela lei em análise no trabalho.
2.3 APLICAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL ART. 17, CP: POR ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO
Com relação à análise do primeiro elemento incriminador do conceito analítico de crime, também será excluída a tipicidade do porte e posse de arma inapta para o disparo pela incidência das regras do crime impossível, em face da inidoneidade absoluta dos meios empregados.
Desta forma, o crime impossível presente na parte geral do código penal em seu art.17 nos informa que, para ser verificado, faz-se necessário que a conduta realizada seja absolutamente incapaz de consumar o crime. Neste caso, por mais que o agente pratique a conduta, esta jamais terá a possibilidade de ofender ou expor a perigo o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, em virtude da absoluta ineficácia do meio empregado, como assim nos informa. ‘’Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’’. Crime impossível (Redação dada pela lei n° 7.209, de 11/7/1984.)
Em consonância com tal entendimento, insculpido no art. 17 do CP, aplicam-se as regras do crime impossível às condutas tratadas no presente trabalho, pelo simples motivo de que, por mais que sejam praticadas, nunca terá idoneidade para provocar lesão ou perigo de lesão ao interesse protegido nos artigos 12, 14 e 16 da lei 10.826/2003, que é a incolumidade pública. A demonstração do crime impossível, em face da inidoneidade absoluta da conduta efetuada, exclui a tipicidade, pois se trata de causa excludente de tipicidade (CAPEZ, 2010).
Com relação à absoluta ineficácia do meio empregado, é entendido como tal o instrumento incapaz de consumar o crime, por mais que se reitere a sua prática, o porte de arma sem munição jamais consumará o crime. Neste sentido, aquele que atira em alguém estaria se utilizando de um meio ineficaz. (GRECO, 2012)
A criminalização de condutas desprovidas de ofensividade desrespeita a teoria adotada pelo direito penal pátrio com relação ao crime impossível. A teoria objetiva temperada (adotada pelo CP) considera crime impossível quando a conduta possuir inidoneidade absoluta, significando a total impossibilidade de a atividade praticada acarretar em dano ou expor a perigo objeto jurídico, ou seja, for impossível consumar o crime. Para sua caracterização, não basta a simples intenção (animus) do agente em cometer a infração (teoria subjetiva), tem que ter esta capacidade de expor a perigo os valores e direitos consagrados, como fica demonstrado no art. 17, CP em sua redação (MASSON, 2011).
Desta forma, o crime impossível, quando verificado, será causa excludente da tipicidade, afastando em consequência da observância de suas regras a tipicidade, em face dos meio empregados serem absolutamente incapazes de gerar risco de lesão, impossibilitando sua consumação. Portanto, a tentativa inidônea é perfeitamente aplicável ao porte de arma ineficaz para o disparo, tornando assim condutas atípicas, indiferentes para o direito penal, em face desta causa de exclusão da tipicidade, não podendo o direito penal nelas intervir.
Concluindo, as armas inaptas para o disparo, não é dotada de capacidade lesiva. Sua criminalização contraria a finalidade principal do direito penal, que é a de proteger os bens jurídicos. Com base nesse raciocínio afastaria de imediato a marginalização das condutas referidas (GOMES, 2011).
3 OS PRINCÍPIOS PENAIS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO
O ius puniende é o direito que o estado possui de fazer cumprir suas normas quando estas forem violadas, aplicando, por conseguinte as sanções penais decorrentes de tal violação (GRECO, 2008). Porém, não pode o estado fazer valer o seu direito de punir sobre toda e qualquer conduta. Sua atividade punitiva é limitada por princípios penais, que protegem o cidadão das arbitrariedades praticadas pelo estado no exercício do seu direto de punir.
Com base no exposto, os princípios penais servem como instrumentos imprescindíveis para proteção do cidadão, evitando injustiças e a prática de um direito penal baseado apenas na punição do cidadão. Desta forma, o direito penal deve atuar minimamente nas relações humanas, vindo a se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais necessários e importantes à vida em sociedade como nos indica o princípio da intervenção mínima.
Conforme o entendimento de Silva (2003), para que uma conduta possa ser criminalizada é necessário que esta possa expor o bem jurídico a uma situação de perigo. Em razão deste entendimento, a criminalização das condutas que violam um mero dever desrespeitaria o estado democrático de direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana.
Desta forma, para que a conduta seja dotada de relevância para o direito penal deverá expor a perigo ou lesionar os bens jurídicos mais importantes para sociedade. A atividade praticada deve ter capacidade lesiva suficiente para expor ao menos o risco de lesão ao bem jurídico protegido, conforme informa o princípio da ofensividade.
Assim, o legislador, no exercício de sua função, deverá criminalizar as condutas que realmente tragam risco à sociedade, observando os princípios vigentes do direito penal. O mesmo cuidado terá que exercer o juiz, pois não poderá aplicar a incidência da lei penal em condutas que não tragam este perigo, observando assim o caráter proporcional e subsidiário da lei penal (MASSON, 2011).
Com fundamento no que foi inicialmente tratado, vamos analisar a decisão da 1° turma do STF com fulcro nos princípios mencionados, tratando de forma individualizada cada um destes princípios, trazendo à baila os fundamentos para afastar a tipificação do porte de arma absolutamente inidônea aos delitos tipificados no estatuto do desarmamento. Têm ocorrido discussões acerca da aplicabilidade do princípio da ofensividade nos delitos de perigo abstrato, entendendo parte da doutrina que os referidos delitos prescindiriam da demonstração do perigo.
Contrariando tal assertiva, Bottini (2011) considera que a aplicação do princípio da ofensividade é perfeitamente legítima nos delitos de perigo abstrato, pois cumprem a missão exercida pelo direito penal de proteção ao bem jurídico. Logo, não poderá atuar em condutas incapazes de lesionar os interesses tutelados pela norma.
Com efeito, é de se observar que o direito penal tem sua finalidade, e esta é a proteção dos bem jurídicos, não podendo se afastar deste entendimento. Portanto, a aplicação de leis penais em condutas que não oferecem riscos inaceitáveis à sociedade, capazes de lesionar ou expor a perigo os interesses que a norma visa tutelar, macula a atuação do estado. Com fulcro neste posicionamento, a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo nas condutas inaptas a lesionar não se encontra em compasso com a hodierna orientação penal.
Preconiza Masson (2011) que o direito penal moderno é o direito penal do bem jurídico. Com base neste pensamento, não poderá o estado restringir a liberdade do cidadão pela prática de uma conduta incapaz de expor a perigo este interesse protegido, como informa o princípio da ofensividade. Cabe ressaltar que, em consequência do principio da ofensividade, a criminalização das condutas de porte de arma inapta para o disparo contraria de forma clara a estrutura do direito penal moderno.
No direito penal baseado no risco que a conduta proporciona não se legitima a aceitação do porte de arma incapaz para o disparo como conduta merecedora da reprimenda penal, uma vez que esta é arma, mas não de fogo, incapaz de colocar em perigo a incolumidade pública e os direitos secundariamente protegidos pela norma (GOMES, 2011).
Importante salientar o caráter subsidiário do direito penal, pois em face do princípio da intervenção mínima, o Estado somente atuará quando os bens jurídicos tutelados pelo direito penal forem efetivamente ameaçados, colocados em risco, não se admitindo a presunção absoluta do perigo. Neste sentido, o princípio da ofensividade serve como meio legítimo para selecionar as condutas aptas a lesionar o bem jurídico, tornando-os atípicos em decorrência de sua inidoneidade vulnerante (CAPEZ, 2010).
As sanções penais afetam direitos mais valiosos do cidadão, como a liberdade de ir e vir. Excluindo o direito à vida, o direito à liberdade é o bem mais importante do homem, não podendo o intérprete da lei penal agir de forma irresponsável. Entendemos que o crime de perigo abstrato é legítimo. O porte de arma de fogo viola e causa uma instabilidade aos bens jurídicos protegidos pela lei 10.826/03, porém o porte de arma absolutamente inapta a produzir disparos é ineficaz e incapaz de ofender qualquer bem jurídico relevante, ferindo, por conseguinte, os fins do direito penal.
Como então violar a liberdade do cidadão pela prática de uma conduta que não fere o bem jurídico protegido? A posição da 1° turma do STF desrespeita o princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que seu vetor se baseia na dignidade humana, devendo a resposta penal ser compatível com a violação sofrida pelo objeto jurídico. Na ação de porte e posse de arma de brinquedo e nas condutas análogas, observamos a desproporcionalidade da reprimenda penal (CAPEZ, 2010). Bastando para esta conclusão a simples análise do art. 16 do Estatuto do Desarmamento:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
O preceito secundário da norma em epígrafe eleva à categoria de crime o sujeito que porta ou tem em posse munição e acessórios isoladamente, aplicando o mesmo tratamento às condutas aptas a gerar lesão, como o porte de arma de fogo. A munição, isoladamente, não possui finalidade alguma, depende esta de estar acompanhado de uma arma de fogo, o que geraria um perigo à coletividade.
Acerca do tema, Capez (2010) preconiza que a pena cominada pelo art. 16 do estatuto do desarmamento é elevadíssima, sendo desproporcional tratar sobre o mesmo prisma condutas que gerem o risco de lesão das que não dispõe de capacidade lesiva, como ocorre com o porte e posse de munição isoladamente. Ao realizar a tarefa de adequação destas condutas a modelos penais, o legislador puniria mais severamente o porte de munição isolada do que alguns crimes contra a vida, como na lesão corporal de natureza grave, infanticídio, aborto provocado por terceiros, dentre outras em que a sanção cominada é inferior à pena cominada à posse de munição e acessórios isoladamente.
O princípio da razoabilidade traz uma ideia de justiça, proibição de excesso, devendo preceder a atividade jurídica à observância deste princípio tão importante para a aplicação da lei. Desta forma, a adoção de medidas restritivas de direitos só se legitima se a conduta ou o meio escolhido for capaz de atingir o objetivo proposto e adequado para restrição da conduta. Presentes os elementos da necessidade e adequação, verificar-se-á o princípio da proporcionalidade em seu sentido estrito, observando se a repressão foi proporcional, ou seja, se entre o bem violado pelo cidadão e a reprimenda penal houve justa medida (LENZA, 2011).
Sendo assim, a tipificação do porte de arma inapta para o disparo exercida pela 1° turma do STF aos delitos de porte e posse de arma de fogo, contraria os princípios constitucionais reitores da atividade legislativa e jurisdicional, pois é evidente a falta de ofensividade da conduta e a desproporção na medida aplicada, uma vez que o meio é inidôneo e incapaz de gerar lesão. Em decorrência das características do direito penal baseado no risco que a conduta ocasiona à sociedade e dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade, a tipificação destas condutas se torna inconstitucional.
CONCLUSÃO
Com base no exposto, o entendimento da 1° turma do STF merece ser duramente criticado, pois consideram criminosas e passíveis da incidência penal as condutas de porte de arma inapta a gerar perigo de lesão ao bem jurídico, equiparando-as com o porte e posse de arma de fogo, condutas dotadas de capacidade lesiva necessária para perturbar a ordem social. A fundamentação da referida turma se baseia em um direito penal arcaico, remetendo-nos ao direito penal nazista, onde bastaria para atuação penal a simples adequação da conduta a um tipo penal, ressaltando e defendendo um conceito meramente formal de crime.
Desta forma, com base em um conceito analítico de crime, elidimos a adequação das condutas de porte de arma absolutamente inidônea para o disparo, pois não se faz presente em sua prática a verificação de um resultado, entendendo este como o resultado jurídico que se verifica quando a conduta oferece lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela lei. Tampouco se verifica, nas referidas ações, a tipicidade penal da conduta, ambas consideradas elementos caracterizadores do fato típico e de presença necessária, para que, conjuntamente com a conduta e o nexo causal, possam iniciar a análise da ilicitude da conduta.
A tipicidade penal será excluída do porte de arma inapta para o disparo quando da análise da tipicidade conglobante, uma vez que não basta a simples adequação a um tipo penal. Deve a conduta ser dotada de tipicidade material, ou seja, violar ou ameaçar significativamente o interesse jurídico protegido pela lei, situação esta que não é verificada nas ações exaustivamente tratadas no trabalho. Sendo assim, não podemos presumir perigo onde não existe, devendo a atuação penal ser limitada por suas regras e princípios reitores.
Em suma, além da análise da teoria moderna do crime, baseada na divisão tripartite, consubstancia-se nosso posicionamento, para afastar a adequação do porte e posse de arma absolutamente inidônea para o disparo, dos delitos insculpidos nos artigos 12, 14 e 16 do estatuto do desarmamento, o conhecimento dos princípios penais. Assim, a ofensividade da conduta é imprescindível para legitimar a ação penal, servido este princípio constitucional como eficaz instrumento de limitação da atividade punitiva. Além deste princípio, a decisão da referida corte, em sua primeira turma, viola o caráter subsidiário e proporcional do direito penal.
Portanto, o porte de arma de brinquedo, ineficaz para o disparo, desmuniciada, e que o agente, nas circunstâncias, não tinha a pronta disponibilidade de munição, além do porte e posse munição e acessórios isoladamente, não pode ser abarcadas pelo direito penal, devendo este ramo repressor do ordenamento jurídico se preocupar com as ações dotadas de capacidade lesiva, necessitando o intérprete da lei penal e o legislador interpretarem e elaborarem as leis com base nas regras penais e seus princípios informadores que, de imediato, afastarão a incidência penal, tornando-as condutas atípicas, ou seja, irrelevantes para o direito penal moderno.
REFERÊNCIAS
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_______. Arma desmuniciada, perigo abstrato. crime configurado. Críticas. Disponível em: Acesso em: 07 de mar. 2012.
GOMES, Luiz Flávio; et al. Teoria constitucionalista do delito e imputação objetiva – o novo conceito de tipicidade objetiva na pós modernidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6 ed. Niterói: Impetus, 2012.
_______. Curso de direito penal parte geral. v. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
JUS BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: Acesso em: 08 de mar. 2012.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MASSON, Cléber. Direito Penal - Parte Geral Esquematizado. 5 ed. São Paulo: Método, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal : Parte Geral e Especial. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ILHA DA SILVA, Ângelo Roberto. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico penal. Tradução por: Luiz Régis Prado. 2 ed, revista traduzida. São Paulo, 2010.
[1] O artigo científico é resultado de um Trabalho de Curso (TC), apresentado ao Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário CESMAC como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel, de autoria do acadêmico Marcos Diêgo Soares Moreira, elaborado no ano de 2012.
[2] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
