SANTOS, Marcos Nelson Rodrigues dos[1]
RESUMO: Este artigo apresenta uma discussão teórica acerca dos impactos nas relações bancárias/consumeristas ocasionados pela pandemia por COVID-19. A análise realizada busca a reflexão de como o Ordenamento Jurídico Brasileiro tenta reagir em tempo hábil para garantir a Justiça e a isonomia nas relações privadas ante a situação completamente imprevisível e sem precedentes.
Palavras-chave: Endividamento. Hipervulnerabilidade. Boa-fé. COVID-19. Empréstimos Bancários.
ABSTRACT: This article presents a theoretical discussion about the impacts on the banking/consume relations due to the pandemic by COVID-19. The analysis realized aims to reflect on how the Brazilian Law System tries to react at a reasonable time to guarantee Justice and the equality in the private relations through the absolutely unpredictable and unprecedented situation.
Keywords: Indebtedness. Hypervulnerability. Good faith. COVID-19. Bank Loans.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico propõe uma discussão teórica à luz da situação atual de pandemia vivenciada no Brasil, causando impactos significativos em todas as searas do direito, inclusive no Direito Bancário/Consumidor. Em março de 2020 foi decretada a situação de pandemia decorrente do novo coronavírus (COVID-19). Diante disso, diversos países já atingidos, como é o caso do Brasil, adotaram medidas de combate à proliferação da doença. As medidas de isolamento social impostas criaram uma situação nunca antes vivenciada em nosso país, como o fechamento de todo o comércio não essencial, bares, restaurantes, lojas, pequenos comércios e até mesmo grandes empresas, gerando a suspensão de contratos, demissões em massa, e uma quantidade enorme de pessoas sem obter qualquer renda.
Ante a essa situação, muitos contratos sofreram impactos práticos, como a inadimplência dos contratantes, e a impossibilidade de um prestador ou fornecedor de serviços cumprir com suas obrigações de contratado. Consequência disso é a insatisfação de ambas as partes, a inadimplência dos consumidores e a criação de cláusulas abusivas por partes dos contratados.
Ao longo deste artigo serão abordados os conceitos de Hipervulnerabilidade do consumidor, além de trazer à baila os princípios que norteiam as relações de consumo, de modo a possibilitar a solução da lide, preferencialmente através da conciliação.
Nesse sentido, a abordagem que este trabalho de conclusão de curso realizará engloba a dificuldade em possibilitar às partes de uma relação de consumo a forma de ação mais justa, levando em conta a situação absolutamente imprevisível e inevitável que obriga o Ordenamento Jurídico Brasileiro a agir rápido, ponderando os princípios da razoabilidade e boa-fé para nortear soluções, ponderando os princípios consagrados no Código de Defesa do Consumidor com uma situação de crise econômica, que gera inadimplências nos contratos de natureza bancária, em especial – e tema do artigo – a inadimplência nos contratos de empréstimo bancário.
Será abordado no artigo como o ordenamento jurídico lida com o endividamento bancário, buscando a isonomia para analisar casos concretos, traçando um paralelo com a necessidade de decisão que atenda às necessidades sociais e ao equilíbrio da economia do país, aplicando o princípio da razoabilidade para solucionar as lides.
Eis o tema deste artigo.
2. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA RAZOABILIDADE NOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FACE À PANDEMIA
Desde a publicação da Súmula nº 297 pelo Superior Tribunal de Justiça, não há discussão de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Tal decisão reafirma o Direito Bancário como um sub-ramo do Direito do Consumidor, de modo a aplicar regime diferenciado do que rege os contratos comumente pactuados. Desta forma, os contratos firmados sobre o crivo da proteção ao consumidor devem ser pautados pela boa-fé (Art. 4º, III CDC), além de vislumbrar o que dispõe o art. 6, V do Código de Defesa do Consumidor[2], revisando os contratos quando a obrigação se tornar excessivamente onerosa ao consumidor.
A respeito da boa-fé contratual, está é considerada como o princípio norteador de toda e qualquer relação de consumo, em especial, as de serviços[3]. Nesse sentido, é imperioso citar Cláudia Lima Marques, que brilhantemente conceitua a boa-fé contratual:
(...) uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, informando-o, aconselhando-o, cuidando, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, co-perando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes[4]
Não à toa o princípio da boa-fé figura no artigo 4º, III do Código de Defesa do Consumidor, pra promover real equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a respeitar e proteger os direitos do consumidor (parte vulnerável), mas também a proteger a atividade econômica, sem prejuízo para o fornecedor, gerando segurança jurídica. Logo, é de se imaginar que em tempos de crise em todas as searas sociais, decorrente da pandemia que assola o país, a ponderação entre direitos e obrigações se faz ainda mais necessária. A Boa-fé objetiva transcende a legalidade, não sendo atingida apenas quando a lei é devidamente cumprida, mas possui um dever de lealdade, que obriga a adequação contratual que continue promovendo o melhor interesse das partes. Anderson Schereiber leciona assim sobre a boa-fé objetiva:
Trata-se da aplicação da boa-fé no seu sentido negativo ou proibitivo: vedando os comportamentos que, embora legal ou contratualmente assegurados, não se conformem aos standarts impostos pela cláusula geral. Aqui, a doutrina utiliza freqüentemente a expressão exercício inadimissível de direitos, referindo-se ao exercício aparentemente lícito, mas vedado por contrariar a boa-fé.[5]
Seguindo esse conceito, Jauernig e Vollkommer[6] defendem que uma das funções predominantes da boa-fé é a de correção de adaptação em caso de mudança das circunstâncias. Sob esse prisma, os contratos são firmados baseados em uma série de circunstâncias, como a condição socioeconômica das partes, e a projeção de cumprimento das obrigações do contratante e do contratado. Se as circunstâncias mudam, o contrato há de ser adaptado, de modo a preservar o objeto jurídico, e não causar infortúnios a nenhuma das partes. Seguindo essa premissa, o impacto que a pandemia por COVID-19 causa nas relações contratuais é evidente e imediato. O fechamento do comércio implica na ausência de renda das pessoas jurídicas, autônomos e pequenas empresas, que por sua vez precisam cortar gastos e assim mais pessoas são demitidas e ficam sem renda. As mesmas pessoas que possuem contratos, como empréstimos bancários, e que, sem a renda mensal, não poderão arcar com a obrigação como fariam normalmente.
Nesse momento é que se torna imprescindível analisar o disposto no artigo 6º, V do Diploma de Defesa do Consumidor, que, em uma perspicácia do legislador, previu a situação em que uma obrigação contratada se tornasse excessivamente onerosa ao consumidor. A revisão prevista visa coibir a produção em massa do endividamento dos consumidores, que nada trará de positivo em longo prazo, nem mesmo para o credor. Nesse sentido, Dalva Tonato demonstra como o endividamento do consumidor abala as relações de consumo:
O endividamento excessivo, que a atual técnica jurídica brasileira optou por designar ‘superendividamento’, é ainda mais problemático quando o crédito se destina ao consumo, gerando um impacto negativo imediato mais grave do que no crédito ao investimento, especialmente porque neste último caso os ordenamentos jurídicos dos diversos sistemas adotam já regulamentação protetiva do devedor, mas também porque o capital para investimento sempre é um excedente das atividades essenciais, enquanto as somas destinadas ao consumo custeiam inclusive, e é provável que, principalmente, estas. Portanto, é o crédito destinado ao consumo que, carecendo de maior regulamentação para tutela do devedor, torna-se mais propenso a ser fonte geradora de problemas graves, principalmente nos casos de vulnerabilidade social do sujeito endividado em função dele.[7]
Diante deste cenário de endividamento em massa e desequilíbrio econômico, se faz necessário agir para que a atividade econômica não seja completamente abalada. O Código de Defesa do Consumidor atua como norma geral para as relações de consumo, norteando como devem ser aplicadas as normas específicas sobre uma relação de consumo, como, por exemplo, nos contratos bancários. Contudo, a devida regulação desses contratos necessita de legislação especial em concordância ao Código de Defesa do Consumidor, vislumbrando os princípios da boa-fé contratual e da razoabilidade. A respeito do princípio da razoabilidade, e do direito à revisão contratual em caso de excessiva onerosidade ao consumidor durante o estado de calamidade pública ocasionado pela Pandemia de COVID-19, Claudia Lima Marques entende que:
Além de força maior, a pandemia caracteriza um evento incontrolável e imprevisível. O Código de Defesa do Consumidor bem frisa que é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais ou sua revisão “em razão de fatos supervenientes” (leia-se aqui a Pandemia COVID-19).[8]
Neste sentido, o Ministério da Economia, visando justamente flexibilizar as obrigações dos contratos de empréstimo consignado, emitiu a Resolução nº 1.338 de 17/03/2020[9], recomendando ao Instituto Nacional do Seguro Social que fixe o teto máximo de juros ao mês em um e oitenta por cento (1,80%) para as operações de empréstimo consignado em benefício previdenciário, e, ainda nesse sentido, para que eleve o prazo máximo do pagamento das parcelas do empréstimo consignado em benefício previdenciário para 84 (oitenta e quatro) parcelas. Por mais que a liquidez das instituições bancárias seja de interesse econômico, o momento que o país atravessa requer a ponderação de algumas lógicas até então intocáveis.
Ainda a respeito do empréstimo consignado, este representa significativa parcela dos contratos bancários firmados, haja vista a credibilidade da operação pelo fato de ter as prestações descontadas de folhas de pagamento e de benefícios previdenciários, e de possuir as menores taxas de juros entre as modalidades de empréstimo[10]. Ainda assim, inobstante a importância dessa modalidade de contrato bancário para as instituições financeiras, diversos movimentos têm ocorrido para que a exigibilidade do pagamento deste tipo de contrato seja mitigada, e até mesmo suspensa.
Agindo sob esse prisma, foi enviado o Projeto de Lei nº 1257/20[11] no dia 30/03/2020 para a Câmara dos Deputados, alterando a Lei nº 10.820/2003[12], que dispõe sobre os empréstimos consignados, para acrescentar o artigo 6º - C, para que as parcelas dos empréstimos consignados fossem suspensas enquanto durar o estado de calamidade pública, que foi reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Nesse mesmo sentido, a suspensão do pagamento das parcelas já se tornou alvo de ações judiciais, com bastante divergência no Poder Judiciário. De um lado as instituições financeiras alegando grande impacto na economia e o risco de falência das instituições. Do outro lado os consumidores, e a impossibilidade de arcar com as parcelas da mesma forma como se estivessem aferindo renda, mediante o estado de Força Maior que acomete a sociedade.
A situação absolutamente sem precedentes na sociedade brasileira leva às medidas de contenção do endividamento, que podem até parecer extremas em um primeiro momento, mas coadunam com os princípios que norteiam as relações de consumo, que, em sua função principal, visam promover a isonomia entre as partes desiguais.
3. HIPERVULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR EM TEMPOS DE PANDEMIA
O Código de Defesa do Consumidor consagra o consumidor como vulnerável, haja vista a grande diferença informacional entre um fornecedor, geralmente pessoa jurídica com poderio econômico e especialista na atividade econômica empregada, e um consumidor, pessoa física que não possui qualquer amparo informacional ou econômico comparável ao do fornecedor. Nesse sentido, Cláudia Lima Marques conceitua a vulnerabilidade dessa forma:
Vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que a vulnerabilidade é, justamente, o estado daquele que pode ter um ponto fraco, uma ferida (vulnus), aquele que pode ser ferido (vulnerare) ou é vítima facilmente.[13]
Por essa definição fica visível que o consumidor é vulnerável na relação com o fornecedor ou prestador de serviços, possuindo assim direito a ter tratamento diferenciado e favorável, uma vez que a relação é naturalmente desequilibrada. Nesse diapasão, Marques conceitua a vulnerabilidade do consumidor do seguinte modo:
O favor debilis é, pois, a superação da ideia – comum no direito civil do século XIX – de que basta a igualdade formal para que todos sejam iguais na sociedade, é o reconhecimento (presunção de vulnerabilidade – veja art. 4.º, I, do CDC) de que alguns são mais fortes ou detêm posição jurídica mais forte (em alemão, Machtposition ), detêm mais informações, são experts ou profissionais, transferem mais facilmente seus riscos e custos profissionais para os outros, reconhecimento de que os “outros” geralmente são leigos, não detêm informações sobre os produtos e serviços oferecidos no mercado, não conhecem as técnicas da contratação de massa ou os materiais que compõem os produtos ou a maneira de usar os serviços, são, pois, mais vulneráveis e vítimas fáceis de abusos. É a vulnerabilidade que aqui chamaremos de vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica (ou econômica), vulnerabilidade fática (ou monopolística) e vulnerabilidade informacional.[14]
Resta demonstrado que a natureza de uma relação de consumo perfaz o desequilíbrio entre as partes, sendo a vulnerabilidade do consumidor algo inerente dessa relação. Contudo, da mesma forma que existem fornecedores e prestadores de serviço com diferentes níveis de poderio econômico e informacional, também existem consumidores com peculiaridades que levam a outras classificações. Um consumidor em condições normais, conhecedor minimamente de seus direitos, ainda assim será vulnerável frente ao fornecedor. Entretanto, não é razoável que, por exemplo, um idoso obtenha o mesmo tratamento jurídico como consumidor vulnerável que um indivíduo jovem inserido no mercado de consumo. Esse consumidor estará muito mais frágil na relação de consumo, ainda mais se for levado em consideração que grande parte do caráter informacional atualmente ocorre de forma digital, o que certamente prejudica o consumidor que passou o seu auge no mercado de consumo em uma era diferente.
Segundo Bertoncello[15], a hipervulnerabilidade surge como um conceito que visa definir a vulnerabilidade de determinados grupos sociais que são ainda mais frágeis na relação de consumo, devendo, pois, receberem tratamento e proteção diferenciados do que os consumidores vulneráveis. Essa hipervulnerabilidade se verifica quando ocorre o agravamento da pessoa física consumidora, sendo esta por condições sociais pessoais, ou até mesmo por situações que venham a ocorrer, e que sejam até mesmo de conhecimento do fornecedor. Azevedo leciona a respeito da hipervulnerabilidade, colocando esta como algo necessário para que a isonomia entre os consumidores seja alcançada:
A fase atual do direito do consumidor sugere que é necessário manter a centralidade do CDC naquilo que é fundamental e buscar uma interpretação “dialogada” (embora centrada nas normas constitucionais) entre a lei sistematizadora (CDC) e demais fontes normativas do direito brasileiro e internacional, sobretudo quando se trata da identificação e proteção dos grupos hipervulneráveis de consumidores. A identificação desses grupos hipervulneráveis implica no reconhecimento da insuficiência do princípio jurídico da vulnerabilidade (CDC, artigo 4º, inciso I) como presunção jurídica formal (e que, por isso mesmo, concretiza apenas uma igualdade formal entre todos os consumidores). É preciso tratar de modo desigual não apenas os consumidores em geral nas suas relações com os fornecedores, mas também os consumidores entre si, a partir da identificação das diferenças entre grupos vulneráveis e hipervulneráveis, sendo que estes necessitam de uma proteção qualificada pelas normas do CDC e por outras fontes normativas inclusive internacionais (como decorrência da sociedade da informação e da globalização econômica e cultural).[16]
Azevedo ainda cobra do Poder Judiciário uma proteção mais extensiva para os grupos hipervulneráveis, com diferenças claras entre esses.[17] Considerando que a situação dos hipervulneráveis pode ocorrer apenas por pertencer a determinado grupo social, mas também pode ocorrer em decorrência de força maior, ou outra situação modificativa da condição natural de vulnerável, a jurisprudência há de estar atualizada para que esses consumidores não fiquem desamparados face ao fornecedor.
Felizmente, o Poder Judiciário tem agido ao verificar situações de hipervulnerabilidade do consumidor, como no julgamento do REsp nº 1.329.556/SP: “(...) A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes (...)”. Logo, a interpretação do diploma consumerista citado no julgado auxilia ainda mais no entendimento e na inserção do conceito de consumidor hipervulnerável.
Se a hipervulnerabilidade do consumidor já se verifica em condições econômicas e sociais normais, na atual situação de Pandemia que assola o país, essa hipervulnerabilidade fica evidente. O momento atravessado é um marco na história mundial, gerando situações absolutamente inéditas e que não possuem soluções prontas. O fechamento de diversos estabelecimentos, as demissões em massa, a incerteza de quando o estado de calamidade pública terá fim, a falta de informação sobre como ficam as relações de consumo durante a necessidade de isolamento social, o aumento injustificado de preços, são fatores que contribuem para que os consumidores experimentem dificuldades em adimplir os contratos pactuados, gerando assim uma hipervulnerabilidade em decorrência de uma situação excepcional.
A respeito dos contratos de empréstimo bancário, normalmente os indivíduos que representam a parte contratante, em sua maioria, são necessitadas do crédito pretendido e não possuem conhecimento técnico informacional para lidar com as complexidades dos contratos bancários, e todas as implicações que esses contêm. Sob esse prisma, Mariempetri entende que:
Ora, qual não a situação de um consumidor leigo, necessitado do crédito e sem as devidas informações e advertências, frente ao outro contratante (instituição financeira em posição de extrema superioridade econômica, técnica e informacional), senão de alguém que tem sua vulnerabilidade agravada? Existe razão jurídica para atribuir a condição de hipervulnerável para uma pessoa idosa quando de uma contratação que justifique a não atribuição da mesma condição a uma pessoa física, que a despeito de não possuir nenhuma enfermidade ou condição física desfavorável, continua em total situação de extrema sujeição em relação ao seu parceiro contratual (banco)? Pensa-se que não.[18]
Logo, os consumidores que contratam empréstimos bancários seriam considerados hipervulneráveis por natureza (já que a diferença técnica e informacional entre as partes é gritante) e teriam tal situação agravada com o advento do estado de calamidade pública causado pela pandemia de COVID-19. Nesse contexto, a situação de pandemia não torna apenas os consumidores na forma de “homem médio” vulneráveis, mas até mesmo pequenas empresas, e demais indivíduos que se encontram impedidos de cumprir suas obrigações ao ver toda a cadeia produtiva ser atingida. Como agravante dessa situação, no mês de março de 2020 a Confederação Nacional do Comércio divulgou os resultados de uma pesquisa sobre o endividamento das famílias, apontando um aumento percentual histórico, com agravamento no mês de março. Segundo a pesquisa, uma das maiores causas de endividamento é a por empréstimos bancários, superando até mesmo o aumento do endividamento por cartões de crédito:
O cartão de crédito segue apontado em primeiro lugar dos principais tipos de dívida por 78,4% das famílias endividadas, seguido por carnês, para 16,2%, e, em terceiro, por financiamento de veículos, para 10,3%. Destaca-se, porém, que nos últimos meses a proporção de dívida em cartão tem diminuído, enquanto têm ganhado espaço, na composição do endividamento, as dívidas em crédito consignado, carnês e crédito pessoal.[19]
A análise do conteúdo da pesquisa é fundamental para entender o impacto da pandemia na renda das famílias brasileiras, uma vez que os números demonstravam em janeiro o menor percentual de endividamento em oito meses, e que no mês de março, superou até mesmo o endividamento do mesmo mês no ano passado. Dessarte, a conclusão da pesquisa é de que o estado de calamidade pública tende a piorar o cenário do endividamento das famílias nos próximos meses:
Com a crise do novo vírus e as incertezas sobre a economia, a injeção de liquidez que será promovida vai de encontro ao endividamento já elevado das famílias. Nesse sentido, dada a proporção alta de famílias com dívidas, mostra-se muito importante viabilizar prazos mais longos para os pagamentos, ou alongamentos dessas dívidas, e mitigar o risco de crédito. Além disso, nesse contexto negativo, os consumidores tenderão a encontrar maiores dificuldades para quitar suas contas em dia, o que deve impactar o acirramento dos indicadores de inadimplência nos meses à frente.[20]
A presente situação de estado de calamidade pública decorrente da pandemia já seria razão suficiente para comprovar a hipervulnerabilidade do consumidor contratante dos empréstimos bancários, contudo, a situação se torna ainda mais desigual ao analisar o impacto desse contexto nos consumidores e comparar com o impacto nas instituições financeiras.
Visando aumentar a liquidez do mercado nesse período conturbado, o Banco Central do Brasil editou as Resoluções nº 4.782 e 4.783, em 16 de março de 2020. Na primeira, o Banco Central estabelece critérios temporários para a caracterização das reestruturações de operações de crédito, com a finalidade de gerenciamento de risco[21]. A resolução dispensa as instituições financeiras de classificar ativos problemáticos, de modo a promover a possibilidade de renegociação de dívidas de pessoas físicas e jurídicas, em período determinado até 30 de setembro de 2020, ou seja, seis meses. Segundo o Banco Central, em informação divulgada no site oficial, e amplamente divulgada na mídia, o disposto na Resolução nº 4.782/20 proporciona a liberação de R$ 3,2 trilhões de reais em créditos.
Já a Resolução nº 4.783/2020, também estabelece por prazo determinado a diminuição dos percentuais do Adicional de Conservação de Capital Principal (ACP de Conservação)[22]. Desta forma, as instituições financeiras tem estendida a utilização do capital, de modo que estes possuam condições mais favoráveis para a renegociação de dívidas, além da manutenção da concessão de crédito. Essa medida, de acordo com o que divulga o Banco Central, amplia a “folga” de capital do Sistema Financeiro Nacional em R$ 56 bilhões de reais, e a expansão na concessão de crédito em torno de R$ 640 bilhões de reais.[23]
Em contrapartida, em momento algum a legislação dispôs para impor às instituições financeiras realizar medidas efetivas de provisionamento dos créditos para as empresas em dificuldade, e para os consumidores. Demonstra-se aí, novamente, a situação de extrema vulnerabilidade do consumidor adquirente de crédito bancário no momento de pandemia, quando a subsistência do consumidor brasileiro fica a depender da “boa vontade” das instituições financeiras.
4. NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EFICIENTE PARA EVITAR O ENDIVIDAMENTO NOS EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS DURANTE O ESTADO DE FORÇA MAIOR
O estado de calamidade pública em decorrência da pandemia de COVID-19 foi reconhecido no dia 20 de março de 2020, através do Decreto Legislativo nº 06/2020[24], que foi o ponto inicial para uma série de medidas de combate à pandemia, cujos impactos na sociedade, em especial na cadeia produtiva, geraram uma situação de extrema incerteza, alto risco de inadimplemento e escassez de recursos, além de configurar o estado de força maior nos contratos de empréstimo bancário. A despeito do conceito de força maior, e da caracterização desta por causa da pandemia por COVID-19, Cláudia Lima Marques assim define:
Força maior é, assim, ‘o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir’, como a pandemia COVID-19. Note-se que as hipóteses identificadas como força maior são classificadas por Karl Larenz como ‘impedimentos transitórios de fato’(...)[25].
A pandemia é um evento natural, absolutamente imprevisível e inevitável, de modo que não é razoável exigir a responsabilização de alguma das partes do contrato sobre eventuais descumprimentos das obrigações pactuadas. E justamente por tal situação não ser previsível, nem evitável, os consumidores utilizadores de créditos bancários ficam desamparados ao não ser possível a transferência de responsabilidade do cumprimento do contrato às instituições financeiras, provocando uma reação em cadeia de um endividamento em massa.
Para entender o fenômeno do endividamento nos contratos de empréstimo bancário, é necessário realizar uma análise do comportamento das famílias brasileiras no mercado de consumo. Este comportamento se divide entre economia do endividamento e a economia de poupança. Sobre a definição desse comportamento, Cláudia Lima Marques leciona que:
(...) na primeira, o consumidor gasta todo o seu orçamento familiar no consumo básico e precisa de crédito para adquirir bens de maior valor, móveis e imóveis. Na segunda, o consumidor não gasta todo o seu orçamento familiar no consumo básico e então reserva uma quantia para colocar na poupança, planeja e espera meses até que o valor investido possa ser retirado e essa ‘poupança’ ser utilizada para ‘consumir’ os bens e serviços que mais deseja.[26]
O perfil do brasileiro médio é o da economia do endividamento, visto que o consumo de crédito no Brasil teve um aumento de 61% em relação aos outros países emergentes, além de que 50% dos brasileiros realiza o financiamento de bens de alto valor[27]. Sobre a ‘cultura do endividamento’ na sociedade brasileira:
(...) tudo se articula com o crédito. O crescimento econômico é condicionado por ele. O endividamento dos lares funciona como meio de financiar a atividade econômica. Segundo a cultura do endividamento, viver a crédito é um bom hábito de vida. Maneira de ascensão ao nível de vida e conforto do mundo contemporâneo, o crédito não é um favor, mas um direito fácil.[28]
Diante desses dados apresentados, resta demonstrado que o consumidor brasileiro possui amplo acesso ao serviço de crédito bancário, e que grande parte desses ‘escolhem’ se endividar para obter bens antes de ter o real poder aquisitivo. Entretanto, “onde o crédito é fácil, o endividamento também o será”.[29] A questão do superendividamento nos contratos de empréstimo bancário já era uma preocupação antes mesmo da ocorrência do estado de calamidade pública atravessado, de modo que a atual situação somente agrava a consequência de ter sido criada no Brasil a cultura do uso desenfreado e irresponsável do crédito. Desta feita, para evitar o superendividamento dos consumidores neste tipo de contrato, há de ser implementado no Ordenamento Jurídico Brasileiro normas e ações que relativizem o débito, promovam a renegociação de dívidas, e proporcionem o equilíbrio entre os interesses da coletividade e o desenvolvimento equilibrado da economia do país.[30]
As medidas de prevenção e reação ao endividamento nos contratos bancários tornam-se ainda mais urgentes com o agravamento da situação econômica do país e dos consumidores. Tais medidas passam por aplicar aos contratos o que dispõe a legislação reguladora das relações de consumo, que concede o direito de revisão dos contratos caso a obrigação pactuada se torne excessivamente onerosa. Para tanto, em um devaneio de justiça, as instituições financeiras deveriam se sensibilizar e promover aos consumidores outras saídas para evitar o endividamento e manter os contratos. Contudo, a espera de tal cooperação é, no mínimo, ingênua. Isto posto, a saída para que os consumidores possuam maior proteção estatal se dá através do Poder Legislativo e Judiciário. No primeiro, pela criação de normas que realmente protejam os consumidores de abusos realizados nos contratos de empréstimo bancário. No segundo, pela determinação judicial de cumprimento dos comandos legais, e da análise individual dos casos concretos trazidos ao Judiciário, de modo a decidir os termos da relação de consumo o mais razoável e isonômico possível.
No entanto, o estado de calamidade pública impõe certa urgência nas medidas, o que certamente obsta a elaboração de legislação complexa e eficaz em tempo hábil. Resta então se socorrer ao Judiciário, como última alternativa para a promoção de uma negociação justa. Nesse sentido, diversas ações foram ajuizadas para que o benefício obtido pelas instituições financeiras tenha reflexos nas famílias brasileiras, através da prorrogação dos contratos de empréstimo, de modo a atender o objetivo das medidas tomadas durante a pandemia, que é justamente evitar o endividamento em massa do consumidor. Contudo, a prestação jurisdicional tem se mostrado um tanto intransigente, inclusive obstando a revisão contratual. De acordo com Oliveira:
Os desafios atuais, para a revisão judicial dos contratos bancários pelos consumidores inadimplentes, podem ser associados a três fatores: (i) as orientações jurisprudenciais, que enfraquecem a proteção do consumidor de crédito; (ii) a massificação de demandas; e (iii) as barreiras processuais para as demandas revisionais.[31]
A interpretação jurisprudencial, como exposto alhures, tem negligenciado a análise casuística e generalizado a solução das demandas, além de relativizar o direito à revisão, levando em consideração uma série de aspectos. Em relação aos contratos de empréstimo bancário, as demandas judiciais têm obtido resultados divergentes, resultando em incertezas e perda de tempo para solucionar a situação existente.
Um exemplo notório é o que ocorreu recentemente no âmbito do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do processo nº 1022484-11.2020.4.01.3400. Uma Ação Popular foi ajuizada em face do Banco Central e da União, pleiteando uma série de medidas para que houvesse uma contrapartida aos benefícios recebidos pelas instituições financeiras para enfrentar o período de pandemia. Justamente a ponderação das necessidades de ambas as partes, assim como a verificação de que a falta de proteção à renda dos contratantes fere gravemente o objetivo das normas em caráter emergencial durante a pandemia, levaram o magistrado a decidir pela suspensão das parcelas dos créditos consignados pelo período de quatro meses, prorrogar as operações de crédito por sessenta dias (em virtude das Resoluções nº 4.782 e 4.783), além de impedir as instituições financeiras de distribuir lucros e dividendos. Por fim, e o mais importante dessa decisão, a ordem de que fossem editadas normas complementares às já publicadas, vinculando os benefícios aos bancos como obrigatoriedade de repasse em forma de benefício aos contratantes. O magistrado da 9ª Vara Federal Cível da SJDF assim justificou a sua decisão:
Não há dúvidas que a omissão do Governo, por meio do Banco Central do Brasil, na criação de deveres e obrigações às instituições financeiras, quando das providências de aumento da liquidez, criaram um ambiente hostil aos empreendedores, onde só os fortes têm alguma chance de sobreviver. E, quando falamos em “fortes”, falamos das próprias instituições financeiras, com total liquidez e com praticamente ZERO de repasse aos empreendedores. A concessão de contrapartida emergencial é medida que se faz imperativa.[32]
A decisão foi amplamente divulgada, e trouxe uma expectativa de que os consumidores hipervulneráveis teriam no Poder Judiciário a proteção para evitar o endividamento no momento de crise. Ao decidir realizando a ponderação entre a possibilidade do sistema financeiro em arcar com revisões nos contratos, e a necessidade do consumidor com abalo em sua remuneração, o magistrado aplica a igualdade material no caso concreto, de acordo com o que expressa o artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor. Sobre a igualdade material, Mádson Ottoni assim leciona:
No Brasil, como de resto em todos os países do mundo, é evidente a supremacia dos bancos e a vulnerabilidade dos consumidores/aderentes. Esta constatação é absoluta e independe da análise do caso concreto. Todavia, entre nós, com amparo no art. 51, inciso IV do CDC, o que se busca é assegurar a existência de trocas úteis e justas entre os contratantes, seja na formação ou na execução do contrato, fundado no dever de equivalência material das prestações.[33]
Entretanto, nem sempre essa ponderação é colocada em primeiro plano. A referida decisão liminar da 9ª Vara Federal Cível da SJDF, citada anteriormente, foi cassada poucos dias após ter sido proferida, no âmbito do Tribunal Regional da 1ª Região. Segundo o magistrado relator, as liberações de crédito para as Instituições Financeiras têm a função de estabilizar o Sistema Financeiro Nacional, e não de obrigatoriamente revisar os contratos pelo aumento da oferta de crédito. Além disso, acatou a argumentação do Banco Central de que as medidas ordenadas na decisão de concessão de tutela poderiam levar às Instituições Financeiras à falência.
Ademais, o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça foi alvo de muitos questionamentos ao editar a Súmula nº 381, que veda, nos contratos bancários, que o julgador conheça de ofício a abusividade das cláusulas[34], dificultando em muito o cumprimento da revisão prevista no art. 51, IV do CDC. Sobre a Súmula 381 e a necessidade de prestação jurisdicional,
Mais que isso, a finalidade dos contratos e, especificamente, dos contratos de consumo, nunca foi a de aprisionar, por qualquer forma, máxime a econômica, o consumidor. Por isso, em sentido amplo, toda forma de exercício injusto de contrato deve ser combatida pela ação jurisdicional e a Súmula 381 do STJ se coloca na contramão da evolução jurídica em nítido posicionamento de retrocesso quanto à tutela de um Direito Humano.[35]
Sem adentrar o mérito das decisões, fato é que o Poder Judiciário detém capacidade para resguardar os direitos dos consumidores nos contratos bancários em geral, em especial os de concessão de crédito, como instrumento de ponderação entre os princípios norteadores do Direito do Consumidor. Nesse sentido, novamente Mádson conclui:
Enfim, como contribuição que se colhe da pesquisa, contata-se a preocupação sempre presente no Poder Judiciário, na interpretação dos contratos bancários, de salvaguardar o consumidor contra abusividades verificadas na análise dos casos concretos, ao mesmo tempo em que se busca blindar as instituições financeiras contra decisões que reflitam um posicionamento pessoal e ideológico do julgador, capazes de gerar insegurança jurídica e incerteza às operações de crédito.[36]
Isto posto, durante o estado de calamidade vigente decorrente da pandemia, e da necessidade de ações a curto prazo, é no Poder Judiciário, mediante a ponderação dos princípios norteadores do Direito do Consumidor, que os consumidores e o Estado encontrarão refúgio para evitar o endividamento do consumidor hipervulnerável nos contratos de empréstimo bancário.
CONCLUSÃO
A Pandemia que assola o Mundo, e também atinge o Brasil, não deixa apenas vítimas em decorrência das complicações na saúde de quem a contrai, mas também desmantela o funcionamento de serviços essenciais, prejudica as relações de consumo, e torna os vulneráveis ainda mais expostos às intempéries de uma crise econômica.
Considerando que o Brasil possui um dos maiores índices de contratos de crédito bancário e, por consequência, um dos maiores números de consumidores endividados, o Estado de calamidade pública é devastador e pode tornar insustentável a manutenção de diversos contratos por causa do inadimplemento.
Para evitar tal situação, há de haver o entendimento das possibilidades das partes através dos princípios que pautam o Direito do Consumidor, além da necessidade de aplicação da legislação que visa a proteção prima facie dos mais vulneráveis, e no presente caso, dos hipervulneráveis, em detrimento de quem detém o maior poderio econômico e informacional.
Nesta esteira, impossibilitados de recorrer ao Legislativo, diante da mora extremamente nociva e prejudicial, a prestação Jurisdicional se torna imprescindível, haja vista a própria previsão de intervenção Estatal nas relações privadas em defesa da ordem pública.
Finalmente, para alcançar o equilíbrio nas relações privadas entre partes tão desiguais, de modo a proteger o consumidor e também não provocar rupturas no sistema financeiro e nos entes que o compõe, a revisão dos contratos pelo Poder Judiciário torna-se a via adequada para enfrentar este período inédito vivenciado por nosso país.
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