AGÊNCIAS REGULADORAS

Origem

A criação das agências reguladoras como autarquias autônomas destinadas à regulação, integrando a estrutura administrativa do Estado, encontra seu fundamento no direito de países estrangeiros, onde a regulação é desenvolvida desta maneira há bastante tempo, sendo trazida para o direito nacional há pouco mais de dez anos.

Foi na Inglaterra, a partir de 1834, que utilizou-se a palavra agência para caracterizar um ente regulador de determinada atividade econômica. Esses entes eram criados para concretização dos mandamentos legais e resolução das controvérsias deles resultantes.

Mas foi nos Estados Unidos que se consolidou o sistema de regulação econômica desenvolvido por órgãos autônomos. Influenciado pela colonização Inglesa, os americanos adotaram o sistema de regulação em 1887, mas com a Depressão Econômica de 1930 várias agências foram criadas para intervir e reestruturar a economia americana, que sempre foi baseada no pensamento Liberal.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1] nos mostra em seu estudo sobre as agências que,

Nos Estados Unidos, desde o século XIX surgiram entes descentralizados, de função regulatória de atividades especificas. O primeiro destes foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887. (...) São genericamente chamadas de agencies. Esse termo, segundo define a Lei dos Procedimentos Administrativos (Administrative Procedures Act, de 1946), designa todo ente que participe da “autoridade do Governo dos Estados Unidos (...) com exclusão do Congresso e dos Tribunais”.

As agências reguladoras no Direito Americano são figuras de fundamental importância. Hoje está consolidado um modelo regulatório independente, com poderes que lhes dão competência para emitir normas e decidir os conflitos nas relações econômicas, e responsabilidade direta na execução das leis, chegando a ser consideradas por alguns juristas americanos como um quarto ramo do governo, “miniaturas de governo independente” [2].

Já na França os entes reguladores foram concebidos após o processo de desestatização, estão ligados à administração pública, especificamente aos órgãos ministeriais, com funções que vão além da regulação da economia, a exemplo, à proteção dos direitos fundamentais, mas o seu poder de normatização está abaixo da lei.

As Agências Reguladoras no Brasil

Através das privatizações, do Programa Nacional de Desestatização e das Reformas Constitucionais, muitas atividades exercidas diretamente pelo Estado passaram a ser executadas pela iniciativa privada, e observamos que a postura estatal muda, não sendo mais um Estado prestador de serviços, mas agora fiscalizador do exercício dessa prestação pelos particulares.

A criação das agências reguladoras no sistema jurídico brasileiro como parte da Administração Pública representa uma novidade, pois a Constituição Federal, quando outorgada, não fazia menção à sua instituição. A partir das emendas constitucionais, o legislador concedeu poder de normatização a estes entes integrantes da administração indireta de uma maneira nunca vista, dando-lhes autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com o objetivo de obter uma Administração pública gerencial e eficiente. Nos ensinamentos do Professor Manoel Gonçalves[3], as agências

Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público, em nome do Estado brasileiro.

As agências reguladoras nasceram da necessidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado.

O primeiro ente regulador instituído no Brasil foi a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, através da Lei 9.427 de 1996, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no país. Exerce funções próprias do poder concedente, anteriormente exercida pela administração direta. É dirigida por um órgão colegiado com a presença de um diretor-geral e quatro diretores, todos nomeados pelo Presidente da República.

Em 1997 foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, pela Lei 9.472. Sua criação está intimamente ligada ao processo de reforma estatal, e caracteriza-se por ser um órgão autônomo com a responsabilidade de regular e fiscalizar os serviços de telecomunicações, também incumbida de desempenhar as funções do poder concedente. Sua direção é feita por um conselho diretor nomeado pelo Presidente da República.

Da mesma forma, foi estabelecida a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, pela Lei 9.478/97, com a finalidade de ser um ente regulador da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis. Dirigida por um órgão colegiado nomeado pelo Presidente, mediante prévia aprovação do Senado Federal.

Estas três agências reguladoras marcaram o início do processo de regulação, pois foram os primeiros entes criados com esta finalidade e serviram de base para as criadas posteriormente.

Já em 1999 tivemos a criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, através da Lei 9.782, com o objetivo de promover a proteção à saúde da população, com o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços, como também dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias usadas na produção, e o controle sanitário dos portos, aeroportos e fronteiras. É uma agência que detém o poder de polícia, dirigida por um órgão colegiado com cinco membros.

No ano 2.000, dois entes foram instituídos, um deles a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, pela Lei 9.961, com a finalidade de regular e fiscalizar a prestação dos serviços de saúde por particulares, e assim defender o interesse público na assistência suplementar à saúde, com o poder de polícia que lhe é atribuído. É dirigida por um diretor-presidente e até mais quatro diretores, nomeados pelo Presidente da República.

Neste mesmo ano tivemos também o surgimento da Agência Nacional de Águas – ANA, pela Lei 9.984, com a responsabilidade pelo gerenciamento dos recursos hídricos. É uma agência de regulação do uso de bem público, como nos mostra a doutrina. Sua diretoria é composta por cinco membros nomeados pelo Presidente da República.

Em 2001 houve a criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, pela Lei 10.233/01, com o objetivo de regulação de suas esferas de atuação, para garantir o transporte de pessoas e coisas com eficiência, segurança, conforto, pontualidade, e modicidade nos fretes e tarifas, como também harmonizar o interesse público com o dos particulares prestadores do serviço. A ANTT regula os transportes terrestres ferroviário e rodoviário, suas funções são próprias do poder concedente e é dirigida por órgão colegiado com cinco diretores. A ANTAQ também exerce funções específicas do poder concedente e é dirigida por órgão colegiado formado por três diretores.

A Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela Medida Provisória 2.228-1 de 6 de setembro de 2001, tem o objetivo de regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e videofonográfica brasileira. Assim, a ANCINE é uma agência de fomento dirigida por quatro diretores, que compõem seu órgão colegiado. A doutrina nos mostra um debate sobre a inconstitucionalidade da criação deste ente, por ter se dado através de Medida Provisória, já que a Carta Magna em seu art. 37, XIX, proíbe a criação de autarquias por esta espécie normativa.

Em 2005 tivemos a criação da Agência Nacional da Aviação Civil – ANAC, através da Lei 11.182, com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades da aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, sendo o último órgão regulador criado no Estado brasileiro.

As agências reguladoras não estão restringidas à criação e atuação na esfera federal, podem ser criadas na estrutura administrativa dos Estados e Municípios, com competência para atuação mais limitada do que as entidades federais.

Natureza Jurídica

A Administração Pública, no exercício de suas atividades, divide-se em Direta e Indireta. A Administração Direta é aquela exercida pela União, Estados e Municípios de maneira centralizada, caracteriza a atuação direta do Estado, por meio de seus órgãos e sob sua exclusiva responsabilidade. A Administração Indireta é caracterizada pela descentralização, que ocorre na transferência de competências administrativas, titularidade ou execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade e por lei transfere a titularidade de um determinado serviço público; e a delegação se dá quando o Estado transfere por contrato ou ato unilateral a execução do serviço, por conta e risco do delegado, nas condições estabelecidas e mediante controle estatal.

As agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública Indireta, sob a forma de autarquias, possuindo personalidade jurídica de direito público. Podemos observar que a forma autárquica é atribuída no diploma normativo criador de todas as agências existentes no direito pátrio. Alexandre Mazza[4] afirma que,

(...) as agências possuem natureza jurídica de autarquias, menos porque o legislador as tenha assim definido, mais em razão de desenvolverem atividades que são próprias do Estado.

O conceito de autarquia não é bem definido no sistema administrativo nacional, mas alguns diplomas normativos a conceituam, a exemplo dos Decretos-lei n. 6.016, de 1943 e o de n. 200, de 1967. E todos os doutrinadores apresentam conceito para estas entidades, a exemplo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5], para quem autarquia é uma,

Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.

Assim, podemos verificar que as agências reguladoras, como autarquia que são, foram entidades criadas para desempenhar descentralizadamente funções típicas de Estado, como exemplo, regulação, fiscalização, e intervenção na economia e em serviços públicos.

As agências reguladoras possuem personalidade jurídica de direito público, que lhes permite titularizar as tarefas atribuídas por meio de lei. Aliás, como autarquias, sua criação sempre ocorre mediante lei especifica, conforme o disposto no art. 37, XIX da CF/88, mas seu caráter autárquico ocorre devido às atribuições que lhe são inerentes, e não por causa das leis instituidoras dessas entidades. Como as demais autarquias, possuem capacidade de auto-administração, o que caracteriza o grau de independência desses entes.

A natureza jurídica de autarquia concedida às agências derivou das tarefas atribuídas a essas entidades, que por exigirem uma atuação técnica e especializada, necessitavam de autonomia para o exercício de suas atividades, autonomia conseguida com a forma autárquica que lhe é concedida.

As agências reguladoras não são autarquias comuns, mas são entidades dotadas de um regime especial, imposto por lei, que lhes dá privilégios específicos capazes de garantir mais autonomia do que as de uma autarquia comum. Como traço marcante desse regime especial, observamos a independência das agências em relação ao poder público que lhes dá autonomia política, administrativa, econômica e financeira, garantindo que ao desempenhar suas funções, estes órgãos não serão submetidos à Administração Direta. Conforme nos ensina Alexandre de Moraes[6],

No Brasil, as Agências Reguladoras foram constituídas como autarquias de regime especial integrantes da administração indireta, vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade, apesar de caracterizadas pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de possibilidade de demissão ad nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.

É atribuída independência às agências para que não sejam submetidas à ingerência do poder estatal, ou seja, com o objetivo de vedar a influência política e atos de governantes que possam interferir na direção das entidades reguladoras e do setor regulado, para que, desta forma, os objetivos essenciais dos entes reguladores sejam cumpridos.

Por possuírem representação jurídica e orçamentária própria, estas entidades independentes do poder central têm mais autonomia do que as autarquias convencionais, que são excessivamente vinculadas a quem lhes institui e dependentes de suas decisões.

A independência desses entes também se dá em relação às entidades econômicas reguladas, pois pela área de atuação e complexidade da atividade regulatória, as agências podem tomar atitudes que contrariem o interesse das empresas reguladas em face do interesse público e do cumprimento dos seus objetivos de acordo com os mandamentos legais.

Mas a independência das agências não é absoluta, uma vez que suas decisões devem estar fundamentadas no ordenamento jurídico nacional e podem ser alvo de fiscalização pelo Poder Judiciário. No exercício de suas atividades, esses entes devem buscar alcançar sua finalidade legal, podendo sua atuação ser objeto de controle por diversos órgãos.

Caminhando conjuntamente com a independência, outra característica que se faz notória é o poder normativo atribuído às agências reguladoras, que revela-se pela edição de normas, construídas por critérios técnicos, com o objetivo de regular o setor de atuação.

A competência para edição de atos normativos que regulem determinado setor é objeto de controvérsia doutrinária, por exemplo, para Di Pietro[7],

só as agências previstas constitucionalmente teriam competência para exercer o poder normativo, desta forma, só a ANATEL e a ANP seriam capazes de editar normas de regulação de um determinado setor;

Mas esse entendimento é alvo de crítica, pois as leis instituidoras dos entes reguladores conferem competência normativa.

Assim, negar que os entes reguladores têm competência para a edição de normas é negar a existência das agências para o direito brasileiro, pois a capacidade técnica dessas entidades lhes confere poder de atuação específico e direcionado na seara econômica, tendo os seus atos maior capacidade de intervenção do que os emanados pelo Poder legislativo, que detém caráter genérico. Salienta Cuéllar[8], que:

Importa destacar que a ação disciplinadora dos entes reguladores tornar-se-ia inócua e restariam frustradas as razões de sua instituição, se tais órgãos se restringissem à prática de atos repressivos, por exemplo, sem poder elaborar normas de caráter geral, veiculatórias de sua política econômica. Tampouco seriam úteis na hipótese de configurarem mera “reprodução”, com denominação diversa, das tradicionais autarquias. Verifica-se, portanto, que as agências reguladoras precisam dispor de meios de atuação, de poderes compatíveis com as funções que lhes foram outorgadas.

Desta maneira, verifica-se que ao editar atos normativos, as agências devem observar os limites aos preceitos constitucionais, ao sistema de tripartição dos poderes e aos princípios da administração pública. Além disso, as normas criadas devem ser da competência de cada entidade reguladora, de caráter infra-legal, guiadas pela especificidade de cada ente.

Outra característica das entidades reguladoras é a atribuição para solução de conflitos, que pode ser entre os agentes regulados, entre estes e os usuários, ou ante ao poder público. Este atributo também é bastante discutido na doutrina, tendo em vista a existência do Poder Judiciário e o princípio da jurisdição estatal.

O poder de dirimir questões é privilégio dado às agências por suas leis instituidoras, que garante a solução administrativa dos conflitos no âmbito de cada ente. Mas a atividade julgadora exercida pelas entidades reguladoras tem caráter administrativo e não afasta do judiciário a apreciação do litígio. Assim, podemos utilizar mais uma vez os ensinamentos de Cuéllar[9],

Ademais, obviamente os regulamentos são passíveis de se submeter a controle por parte do Poder Judiciário, tanto no que tange à possibilidade de sua emanação quanto em relação ao seu conteúdo. Em outras palavras, há de se preservar a essência do sistema de “cheks and balances”, de modo a possibilitar o controle do título competencial detido pela entidade que emana o provimento regulamentar, assim como quanto ao seu conteúdo. Esse controle, na medida em que se impõe a atos administrativos com a natureza jurídica normativa de provimentos gerais e abstratos, pode ser exercitado da forma concentrada – controle objetivo – e difusa – controle subjetivo. Assim, um regulamento emanado por uma agência reguladora federal, cujas normas espalhem-se pelo território nacional, pode tanto ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade quanto ser atacado em mandado de segurança, pela pessoa que se vir prejudicada concretamente pelo provimento.

Às agências é atribuído o poder de arbitragem para compor conflitos que ocorram na sua esfera de atuação, e das suas decisões não cabe apreciação ou revisão por outro ente da Administração Pública.

Assim, podemos verificar a definitividade administrativa das decisões proferidas pelas agências, outro traço característico dos entes reguladores. Desta maneira, quem tiver uma decisão desfavorável emitida por uma agência, não pode buscar em nenhuma instância administrativa a revisão deste feito, nem mesmo no Ministério ao qual a entidade é vinculada, pois a relação existente entre eles é de mera vinculação, não estando os entes reguladores subordinados hierarquicamente. Vale ressaltar que mesmo sem a existência de vínculo hierárquico, se previsto na legislação específica, será juridicamente possível a instituição de recurso para o Ministério, ao qual a agência é vinculada, em face do vínculo de tutela.

Por isso, podemos afirmar que as decisões tomadas pelas agências têm força de coisa julgada administrativa, não tendo viabilidade os recursos interpostos perante outras autoridades administrativas, ou ao Ministério ao qual o ente é vinculado.

Entretanto, como afirmado anteriormente, estas decisões não podem ser afastadas de apreciação pelo Judiciário, pois a atividade exercida por este poder é soberana e não pode se limitar ao poder administrativo, ou seja, a impossibilidade de apreciação recursal de matéria solucionada administrativamente só se impõe à esfera administrativa.

No ordenamento jurídico brasileiro prevalece o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Desta maneira, as decisões administrativas tomadas pelas agências reguladoras são passíveis de apreciação judicial, cabendo à parte inconformada provocar o judiciário para analisar seu conflito. Afirma o professor Aragão[10],

Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário. O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do devido processo legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação.

Diante do que foi exposto, podemos concluir que as agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública Indireta, que possuem natureza jurídica de autarquia em regime especial, e que os traços característicos dessas entidades constituem o diferencial delas para com as autarquias comuns.

Autonomia das Agências Reguladoras

As agências reguladoras são autarquias de regime especial, criadas para dar conveniência ao modelo de intervenção estatal. São entidades que contam com a especialidade, pois são entes técnicos, não políticos, com competência para dispor sobre determinados assuntos e proceder fiscalização no setor de atuação com autonomia.

As vantagens proporcionadas por esses entes são a não participação direta do Estado em determinadas situações, gerando para estas entidades uma responsabilidade na área em que atuam, como também, um nível de especialização na prestação dos serviços, e autonomia financeira, para assim, fornecer aos interessados celeridade na execução dos serviços.

Um risco da atividade prestada pelas agências é a captura dos entes pelos agentes regulados, que se configura quando o ente administrativo perde a autoridade, e deixa de produzir em favor da coletividade e passa a realizar ações em favor dos órgãos empresariais regulados, configurando um desvio de finalidade dos agentes reguladores, que pode ser evitado pela realização de um controle efetivo nessas pessoas administrativas.

Uma característica relevante das agências é a especialidade, pois cada ente atua na área em que sua lei criadora determinar, assim é difícil de se conceber uma uniformização entre os entes, já que se tratam de entidades singulares, embora tenham vários pontos em comum. A Lei Federal nº 9.986/00 tentou uniformizar essas entidades, dispondo sobre a gerência dos recursos humanos dos entes reguladores.

A Lei nº 9.986/00 estabelece a maneira que se dará a investidura nos cargos existentes nas agências reguladoras, devendo ser mediante concurso público, e as relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas. A lei ainda estabelece que as agências serão dirigidas por um órgão colegiado, e os requisitos exigidos para o exercício do cargo de dirigente, devendo a nomeação ser feita pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. Também é prevista a criação de uma Ouvidoria.

Vale ressaltar, a criação da Lei 10.871 de 20 de maio de 2004, que revogou alguns artigos da referida lei e dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências, como também o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2135, onde o STF, através de medida cautelar, declarou a inconstitucionalidade da alteração do caput do art. 39, CF/88, pela Emenda 19/98, que permitia a adoção do regime celetista, permitindo a contratação de servidores na esfera federal pelo regime único e pelo celetista, desta forma, a partir da medida cautelar fica proibido a Administração Direta, autárquica e fundacional a contratação de servidores pelo regime celetista.

Apesar das diferenças existentes em cada entidade, existem traços característicos comuns que as compõem, a exemplo da autonomia administrativa, que se dá pelo mandato fixo dos dirigentes, concedido mediante aprovação do Senado Federal; a autonomia financeira, pela cobrança de taxas de fiscalização sobre os agentes fiscalizados, ou pelo recebimento de percentuais de participação em contratos; e a autonomia técnica, que ocorre pela existência de pessoal técnico especializado na área de atuação da agência, com a finalidade de acompanhar o desenvolvimento tecnológico da área.

Autonomia administrativa

A autonomia administrativa das agências reguladoras é reconhecida pela personalidade jurídica conferida a esses entes, personalidade esta, conferida pelas leis de criação, que lhes garante capacidade de contratar, contrair obrigações e adquirir direitos em nome próprio, de acordo com o ordenamento jurídico, dotando as agências de independência gerencial, como também, assegura a nomeação dos dirigentes pelo Poder Executivo, a detenção de mandato fixo, estabelecido nas leis instituidoras e a impossibilidade de exoneração ad nutum dos diretores, salvo pelo cometimento de falta grave apurada mediante processo.

A independência gerencial das entidades reguladoras ocorre pela separação desses entes da classe política, para se ter transparência nas relações, com o objetivo de prestar serviços eficientemente, atendendo aos anseios sociais. A agência deve ter independência suficiente para se opor aos interesses dos governantes, devendo agir como um instrumento de implementação de políticas governamentais, por ser uma entidade do Estado, e não de um determinado governo[11].

A estabilidade dos dirigentes das agências é outra manifestação da autonomia administrativa destes entes. A impossibilidade de exoneração ad nutum de seus dirigentes é uma forma de assegurar a independência das entidades, para garantir a segurança jurídica dos agentes regulados e a preservação dos atos regulatórios. O mandato fixo, seguindo o prazo estipulado na lei, gera para os dirigentes autonomia para o exercício da função, sem que as mudanças de governos possam interferir na condução das entidades, preservando a independência do ente, só podendo o diretor ser exonerado pelo cometimento de fato grave apurado mediante processo, assegurado o contraditório. Nos ensinos de Araujo[12],

Característica das agências reguladoras que as diferencia das demais autarquias seria o fato de seus dirigentes serem detentores de mandato. Isso significa que não são exoneráveis ad nutum pelo Chefe do executivo, o que configura certa independência “política” em relação ao governante, pois só poderiam deixar tais cargos voluntariamente, ou ao final do mandato, ou por destituição, nos termos da lei e de seus estatutos, como nas empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações.

Outra forma de manifestação da autonomia das agências se dá pela previsão nas leis instituidoras dos entes reguladores de um “período de quarentena”, reconhecido como a impossibilidade dos dirigentes das entidades reguladoras de prestarem serviço, direta ou indiretamente, pelo prazo de um ano, a qualquer tipo de empresa que tenha se submetido a sua regulamentação ou fiscalização. Enquanto estiver impedido, o ex-dirigente tem assegurado o direito à remuneração equivalente a que recebia no exercício de suas funções.

Na esfera federal, foi criada a Lei nº 9.986/00 que teve por objetivo dispor sobre a administração dos recursos humanos nas agências reguladoras. O art. 1º da referida lei federal determina a adoção da Consolidação das Leis Trabalhistas e legislações correlatas para reger as relações de trabalho na entidade, sendo os cargos preenchidos na forma de emprego público. A Lei 10.871 de 2004, não revogou este artigo, mas propôs a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das agências reguladoras. Como afirmado anteriormente, o STF revogou a alteração feita no caput do art. 39, pela EC 19/98, assim hoje está impossibilitada a Administração Direta, autárquica e fundacional de contratar servidores pela CLT.

A Lei nº 9.986/00 veio confirmar o que antes era aplicado, e fixar que: os diretores das agências devem ser nomeados pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado Federal e os requisitos para a ocupação do cargo; o período de quarentena, impondo ao ex-dirigente, após o cumprimento do mandato, a não prestação de serviço, por um período de quatro meses, no setor público ou nas empresas reguladas pela agência em que exercia sua atividade; e a estabilidade dos diretores, que só perderão o cargo mediante renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo.

Autonomia financeira

A autonomia financeira é dada às agências através de dotações orçamentárias gerais e pela arrecadação de rendas, que pode ocorrer por meio das taxas de fiscalização e regulação, ou por participação em contratos e convênios. As leis instituidoras das agências possibilitam que os entes reguladores estabeleçam taxas de fiscalização durante o contrato de concessão com os agentes regulados ou de uma parcela das participações governamentais em alguns setores, e também determina como se dará a arrecadação dessas receitas. Afirma Menezello[13],

A autonomia financeira, evidenciada pela cobrança da taxa de fiscalização dos agentes fiscalizados, ou seja, as empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas e, no caso da ANP, pelo recebimento de parcela das participações governamentais.

Vale ressaltar que por terem forma autárquica de direito público, os bens das agências reguladoras são considerados bens públicos, e a responsabilidade jurídica pelos danos causados a terceiros por essas entidades se dá objetivamente, conforme previsão constitucional, nos termos do § 6º do art. 37[14] da CF/88. Desta forma, as agências serão responsáveis civilmente quando cometerem atos, ou a pretexto de exercê-los, de forma comissiva ou omissiva, que tragam prejuízo aos usuários, agentes regulados, ou a terceiro afetado pelo ato, em decorrência da prestação do serviço pela agência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Assim, podemos verificar que a autonomia financeira das agências reguladoras garante que a criação dessas entidades não gerará ônus para o Estado, pois os recursos necessários para o seu desenvolvimento e manutenção podem ser cobrados de todos os usuários e pessoas beneficiadas pelos serviços prestados. Em outras palavras, de acordo com o princípio tributário retributivo contraprestacional, o Estado tem o direito de cobrar do cidadão o necessário para o exercício de seu poder de polícia, pelos benefícios trazidos a sociedade por sua fiscalização.

Autonomia técnica

A autonomia técnica decorre da especialização e singularidade de cada setor da economia regulado por uma determinada agência. Um requisito básico para a admissão em cargo de direção dos entes reguladores é o amplo e aprofundado conhecimento da área de atuação. Leila Cuéllar[15] diz,

A especificidade de cada agência está traçada na lei que a cria e decorre das previsões legais “especiais” que a adornam. Não se podem estabelecer os mesmos elementos encontrados em relação a uma entidade para a(s) outra(s), pois isto consistiria inclusive em agressão, desconsideração da própria noção de especialidade. Assim, haverá graus diferentes de especialidade para cada autarquia a que se confere natureza especial.

A especialização das agências reguladoras está ligada à criação dos entes e ao poder normativo que lhes é conferido, pois a capacidade técnica é requisito para a legitimação das entidades reguladoras, lhes conferindo um maior conhecimento do setor regulado.

A autonomia técnica deve ser buscada pelas agências para o aperfeiçoamento da prestação dos serviços e dos funcionários, para que a sua atuação não seja submetida ao maior conhecimento dos agentes regulados.

O Poder Regulador

No Estado Constitucional de Direito todo o ordenamento jurídico se origina na Constituição, que exerce a função normativa e de orientação valorativa para o desenvolvimento e a execução daquilo que nela é previsto, incluindo a atividade administrativa[16]. Assim, podemos afirmar que todos os poderes são decorrentes da Carta Magna, que traça o caminho para o seu exercício.

O poder regulador é atribuído pelo Estado a órgãos da Administração Direta e a entidades da Administração Indireta, integrantes da sua estrutura, para regular determinado setor. Nenhum deles está investido no poder de criar normas inovadoras na ordem jurídica, mas possuem capacidade para pormenorizar tecnicamente os ditames legais e constitucionais, estabelecendo comandos abstratos e genéricos[17].

Desta forma, podemos afirmar que regulação é uma atividade normativa onde o Estado, por meio de entes técnicos, intervém no mercado, determinando requisitos para a atuação dos agentes econômicos. Regular significa estabelecer regras, harmonizar o mercado, é a edição de normas capazes de influenciar o mercado, para evitar a sua deturpação e a atuação irregular de empresários mal intencionados.

Sabemos que o Estado nos últimos anos transitou de um modelo prestador de serviços para ser um regulador, podendo nas diversas situações interferir nos acontecimentos econômicos que ocorrerem, sendo estes de ordem nacional ou internacional. Autores como Raquel Melo de Carvalho[18] defendem que a tendência atual é que o Estado se torne ainda mais regulador, devido ao distanciamento que o legislador deve manter em relação aos casos concretos na edição das leis para evitar futuras injustiças, tendência esta denominada de administrativização do Direito Público.

A regulação é um meio legítimo que o Estado tem para diminuir diretamente as desigualdades existentes entre os particulares e os usuários, solucionar os conflitos e sanar a defasagem das leis em face dos acontecimentos sociais. Neste prisma, observamos que o Estado regulador exerce controle sobre as atividades privadas para evitar injustiças sociais. Mas a sua atuação necessita da participação da sociedade para que as normas possam ser legítimas, e para que o Estado possa responder aos seus anseios, levando justiça social.

Atualmente, as agências reguladoras são entidades competentes para regular os diversos setores da economia, produzindo normas técnicas para determinar o melhor desempenho dos agentes integrantes do setor em que atuam. Mas a competência regulatória do Estado não se restringe apenas às agências, como defende parte da doutrina, pois autarquias como o Banco Central e o CADE atuam na atividade normativa do país. Na realidade, os órgãos e entidades públicas sempre exerceram atividade regulatória.

O poder regulador é atribuído às agências reguladoras nas suas leis criadoras, pelo Legislativo, quando da criação dessas entidades. As agências, ao regular, devem praticar atos idôneos e protetores da sociedade, devendo sua atuação pautar-se em solucionar casos concretos, pois as situações abstratas devem ser solucionadas pelo Legislativo, por meio das leis.

As agências, ao exercerem o poder regulatório, atuam administrativamente dentro dos limites impostos pelas leis criadoras, não atingindo competências dos Poderes Executivo ou Legislativo. Essa atuação deve estar limitada também aos princípios e preceitos existentes na Constituição Federal. Portanto, os atos normativos emitidos pelas entidades reguladoras devem estar em conformidade com as leis. Como leciona Menezello[19],

Cada ato normativo ou individual emitido deve ser legal, legítimo, obrigatório, visar ao interesse público, ter motivação necessária e suficiente, ou seja, estar em absoluta concordância com todo o sistema jurídico, incluindo principalmente os princípios constitucionais e legais.

As normas regulatórias devem ser criadas em benefício da sociedade, e com a sua participação, devendo ser levadas em consideração a estrutura da agência, a evolução histórica da sociedade, as diferenças existentes no setor regulado, as crises e a economia. Atingem desde os particulares, cujas atividades estejam submetidas, entes federativos e entidades administrativas, bem como contratados pelo poder público e servidores públicos.

As agências reguladoras devem agir de forma democrática, sendo uma entidade onde as demandas e conflitos existentes entre agentes regulados e os consumidores sejam solucionados, tudo isso com a finalidade de melhor desenvolver os setores econômicos, sem a necessidade de participação de outros setores do Governo para dar celeridade às relações jurídicas.

Assim, verificamos que o poder regulatório deve ser exercido pelas entidades legitimadas em lei, e que este deve basear-se nos dispositivos constitucionais e legais. A regulação tem por objetivo a emissão de normas sobre concorrência, qualidade e universalidade dos serviços, sem a ocorrência de danos para a sociedade[20].

Mudamos de um Estado burocrático, monopolista e prestador direto de serviços, para um Estado participativo, regulador das atividades privadas, onde a execução de diversos serviços públicos foi transferida para a iniciativa privada. Deste modo, a participação da sociedade é de suma importância para o desenvolvimento do Estado, através do cumprimento das normas editadas, da fiscalização do cumprimento destas pelos prestadores de serviços, e no caso de descumprimento, realização de denúncias ao ente regulador competente para apuração do fato. O papel das agências reguladoras está em utilizar seu poder para resolver os casos existentes em seu âmbito de atuação, como um instrumento para a realização dos interesses da sociedade.

O poder regulador é delegado às agências para dar dinamismo, atualidade e eficiência à atuação estatal, atuando os entes reguladores diretamente no controle dos setores regulados, obrigando as normas jurídicas expedidas aos agentes regulados nos limites previstos em lei. Mas para Di Pietro[21],

Das características que vêm sendo atribuídas às agências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência. Nos dois tipos de agências reguladoras, a função reguladora está sendo outorgada de forma muito semelhante à delegada às agências reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas estão sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos.

O exercício do poder regulador não pode implicar no surgimento de regras inovadoras de conduta e deve estar inserido na competência dada pela estrutura administrativa para edição de normas gerais e abstratas, observando os limites da lei que busca pormenorizar, atendendo a necessidade de normatização técnica, sem que sofra influência política. Não cabe discricionariedade à regulação, exceto quanto à escolha da solução técnico-científica cabível ao caso, devido a sua complexidade. No entanto, doutrinadores afirmam que esta decisão que envolva discricionariedade técnica pode sofrer influência política[22].

O Poder Fiscalizador e Sancionador

O Estado de Direito tem a função de proteger o bem-estar geral, através da regulação dos direitos individuais reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Além de impor limitações, o poder público emite atos preventivos de controle, aplica penalidades por infrações e exerce coação direta, para a preservação dos interesses sociais. Neste sentido, Raquel Melo define o poder de polícia do Estado como sendo: “a competência do Estado de restringir o exercício de direitos e liberdades individuais a fim de evitar danos ao bem comum[23]”.

O poder de policia, portanto, tem o fim de preservar as condições que são essenciais à vida do indivíduo, da sociedade e do próprio Estado. E não se limita à autonomia privada, mas é cabível também aos entes políticos e públicos, pois se fundamenta na supremacia do interesse da sociedade, sendo irrelevante se a autonomia atingida seja privada, política, ou administrativa.

Em sentido amplo, poder de polícia abrange os atos legislativos que regulam atividades particulares prejudiciais ao bem comum, como também os atos normativos e concretos da Administração, que concretizam a restrição de direitos individuais em favor do interesse público. Enquadra-se nesta noção tanto a lei em sentido formal, como ato regulamentar ou regulatório da Administração, que restrinjam direitos individuais.

Em sentido restrito, fazem parte do poder de polícia apenas os atos regulamentares do Chefe do Executivo, atos regulatórios das demais entidades administrativas e os atos concretos dos agentes públicos que integram o quadro de pessoal da administração. Esta chamada policia administrativa pode exigir uma obrigação de fazer, de suportar, ou de não fazer, com a intenção de privilegiar a coletividade.

No entanto o poder público não está limitado apenas à fiscalização e aplicação de penalidades diversas, pois cabe a este também tomar medidas promocionais que evitem a ocorrência dos atos penalizados, e este comportamento ativo também é um exercício de polícia administrativa.

Às agências reguladoras é atribuído o poder de fiscalizar o cumprimento da legislação do setor econômico específico, as condições de como ocorre a prestação dos serviços e a exploração da atividade regulada. A fiscalização realizada pelas entidades reguladoras tem por objetivo verificar a obediência dos agentes regulados aos preceitos normativos, desta maneira, podemos asseverar que o poder de fiscalizar está ligado à observância do cumprimento das obrigações legais e regulatórias, buscando a preservação dos interesses sociais. Para Aragão[24],

O fundamento da atividade fiscalizatória poderá, no entanto, variar segundo a agência seja (a) reguladora do serviço público, caso em que será um dever inerente ao Poder Concedente, (b) reguladora da exploração privada de monopólio ou bem público, quando o fundamento da fiscalização é contratual, ou (c) reguladora de atividade econômica privada, em que a natureza da fiscalização é oriunda do poder de polícia exercido pela agência, poder de polícia este que pode ser clássico ou econômico.

O poder de fiscalização, e a conseqüente aplicação de sanções, exige que os atos praticados pelos agentes regulados sejam baseados na lei e estejam cobertos de validade, mas também que estes atos sejam eficazes na produção de seus efeitos, exigindo a participação das agências para a apuração de atos contrários ao ordenamento jurídico[25].

Na fiscalização dos atos, as agências devem observar a relação do fato ilícito com a punição prevista em lei, devendo valer-se do princípio constitucional da razoabilidade para a aplicação de sanções, bem como a fiel observância ao princípio da legalidade, que é o princípio base para o exercício da fiscalização pelas entidades reguladoras, devendo ainda assegurar o cumprimento dos princípios da motivação, da segurança jurídica, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Durante a fiscalização, a agência deve estar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização e ao interesse público.

A aplicação de sanções administrativas aos agentes descumpridores de preceitos legais deve seguir uma graduação, relacionada ao ato contrário à lei e à vantagem obtida pelo seu cometimento. A doutrina enumera penalidades que variam de acordo com a gravidade do ato cometido, podendo ser aplicado multas até a revogação da licença de concessão para o exercício da atividade.

A falta de fiscalização eficiente e baseada nos princípios expostos poderá gerar responsabilidade para a agência reguladora. O seu exercício irregular, de forma abusiva, também pode configurar abuso de autoridade, sujeitando-se o agente à responsabilização civil, administrativa e criminal. A atividade fiscalizatória prestada pela agência deve estar baseada na lei e deve seguir os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, para que os atos contrários ao ordenamento sejam alterados e tenham base legal[26].

Desta forma, o Estado tem a competência para fiscalizar a atividade econômica dos agentes particulares, quando lhes for atribuído a prestação de serviços públicos. O particular prestador de serviço público não pode esconder das agências seus livros e documentos, devendo manter uma relação transparente com essas entidades, submetendo-se ao poder fiscalizatório e sancionador previsto nas leis de criação dos entes reguladores.

O Controle Exercido Sobre Sua Atuação

Por produzir normas de efeitos concretos, o Estado deve ter instrumentos para controlar e limitar a atuação das agências reguladoras. Este controle exercido sobre as agências deve ser baseado no interesse social, e por terem natureza autárquica, todos os atos destas entidades devem ser praticados em consonância com o regime jurídico administrativo próprio de sua natureza.

O controle realizado nas entidades reguladoras do setor econômico deve ter por objetivo a melhor prestação dos serviços públicos por esses entes, devendo-se fazer uma análise da atividade realizada, com a finalidade de evitar a prática de atos abusivos e contrários ao ordenamento vigente, na realização do controle sobre os atos das agências, devendo seguir-se os preceitos legais.

A maneira como ocorre esse controle varia em cada agência, pois cada uma é criada por um diploma legal específico, devendo a Administração verificar a atuação de cada entidade em conformidade com os preceitos instituídos nas suas leis criadoras. Como ensina Bandeira de Mello[27],

Dado que as autarquias são pessoas jurídicas distintas do Estado, o Ministro supervisor não é autoridade de alçada para conhecer de recurso contra seus atos, pois inexiste relação hierárquica entre este e aquelas, mas apenas os vínculos de controle legalmente previstos.

A realização de controle ministerial sobre os entes reguladores resta prejudicada devido à independência e autonomia administrativa atribuída a estas pessoas jurídicas, mas vale ressaltar que pode ser realizado controle pelos Ministérios supervisores se nas leis que instituírem as agências estiver expresso, em função do vínculo de tutela, afirmando o professor Motta[28],

que o controle interno fica mitigado, visto que, se as agências reguladoras possuem ampla autonomia administrativa, é evidente que este controle, de caráter político-administrativo, ficará deveras prejudicado, visto que os objetivos do Ministério, por razões políticas, podem ser divergentes dos objetivos de determinada agência reguladora. Pode-se, em conclusão, dizer que quanto maior for a intensidade do controle hierárquico, ou do interno, menor será a autonomia desfrutada pela agência reguladora.

Apesar da ampla autonomia, não existem nas leis disposições que proíbam o controle financeiro destas entidades pelo Tribunal de Contas, nem o controle do exercício das funções pelo Poder Judiciário, ou pelo Ministério Público. Surge assim, o questionamento se estes controles são suficientes para a fiscalização dos entes reguladores, ou se é necessário um controle social ostensivo para que as agências não desvirtuem suas finalidades.

O controle se dá pelo confronto da atuação real com os objetivos que devem ser alcançados pela atuação das entidades reguladoras, podendo ocorrer o controle público, que acontece no poder público, e o político-social, que é exercido pela soberania popular. Quanto à eficácia, o controle pode ser direto, exercido sobre a atividade governamental, e indireto, que ocorre pela fiscalização dos atos praticados. Estes controles podem ser acionados de ofício, pelas partes interessadas e pela sociedade[29].

Controle administrativo

O controle administrativo nas agências ocorre internamente, e é realizado com base na relação hierárquica nela existente. Esta forma de controle pode ser manifestada de ofício ou por provocação dos agentes regulados e usuários que não se conformarem com as decisões administrativas que lhes forem emitidas. As decisões proferidas pelas agências geram direitos e obrigações para elas e para os agentes alcançados pela decisão.

No exercício do controle administrativo, a entidade reguladora irá reexaminar a matéria e verificar a possibilidade de reconsideração da decisão tomada, estabelecendo aos usuários e agentes econômicos regulados, quando não concordarem com os atos realizados, uma forma de reexame de questões pela pessoa hierarquicamente superior existente na estrutura organizacional da agência, mediante recurso administrativo.

Vale ressaltar que, na análise dos recursos interpostos, as agências reguladoras, por serem autarquias em regime especial, gozam de autonomia para elaborar decisões em consonância com as leis do respectivo setor, não sendo o Ministério a que são vinculadas competentes para o conhecimento de recursos contra os atos por elas emitidos, exceto se previsto em lei[30].

Para a tomada de decisões administrativas, as agências reguladoras devem analisar a legalidade do pedido em face ao direito, através de uma seqüência ordenada de atos, denominada de procedimento administrativo, que tem características de um processo judicial, não tendo a característica de definitividade das decisões, pois estas podem ser reavaliadas judicialmente[31].

Assim, todo ato emitido através de um procedimento poderá, a pedido do interessado, ser objeto de recurso administrativo, perante a própria agência, para um reexame mais profundo da questão apresentada. As partes interessadas na questão poderão utilizar o pedido de reconsideração, onde o reexame da questão é dirigido à autoridade que praticou o ato, conhecido como o direito de revisão, ou o recurso hierárquico próprio, que consiste no pedido de reexame de uma questão a uma autoridade hierarquicamente superior a que proferiu o ato, baseando-se no poder de fiscalização pelo superior hierárquico dos atos praticados pelos subordinados. Desta maneira, para algumas situações, os recursos administrativos serão objeto de duplo grau de decisão[32].

As decisões proferidas pelas agências reguladoras têm o efeito de coisa julgada administrativa, não podendo tal decisão ser examinada por nenhum outro ente estatal, só podendo ser alvo de reexame mediante atuação do judiciário. Segundo Hely Lopes Meirelles[33], a coisa julgada administrativa gera uma preclusão de efeitos internos, os atos administrativos são simples atos decisórios, sem força conclusiva como a de um ato emitido pelo Poder Judiciário, que detém o poder privativo de emitir decisões com força conclusiva.

Há que se destacar que para a utilização do Judiciário não é necessário o esgotamento das vias administrativas, reputando o interessado que a decisão lhe é inadequada, ou ilegal, poderá ver sanada a irregularidade mediante provocação do Poder judiciário, como garantido na Lex Mater.

O controle administrativo é uma das maneiras das agências verificarem a observância da legalidade e eficiência das suas decisões e servidores. Uma administração eficiente segue os preceitos constitucionais e pode democraticamente distribuir justiça para a sua população, assim a interposição de recursos administrativos faz com que as agências reguladoras comprovem a efetividade de suas decisões e se elas estão preenchendo as necessidades sociais.

Controle pelo Tribunal de Contas

O controle exercido pelo Tribunal de Contas nas agências reguladoras ocorre, conforme o art. 70, CF/88, de forma direta, através de fiscalização contábil, financeira e orçamentária das entidades, buscando encontrar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos oriundos do exercício regular de suas atribuições e competências. Para Justen Filho[34],

Esse controle versará, basicamente, sobre a gestão administrativa em sentido próprio. Não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela agência. O que se deverá verificar serão os dispêndios, licitações e contratações produzidos, os atos atinentes a pessoal e sua remuneração. Enfim, a atuação do Tribunal de Contas envolverá a fiscalização das agências reguladoras enquanto autarquia federal, não como órgão titular de competências regulatórias.

As entidades reguladoras, no exercício de suas atividades, devem praticar atos baseados nos ditames legais, e que tragam economicidade, ou seja, que menos onerem a entidade, devendo observar as maneiras de como irão dispor dos recursos públicos. Essa disposição dos recursos públicos são os atos apreciados pelo Tribunal de Contas, através das auditorias.

A realização do controle pelo Tribunal de Contas pode ser provocada pelos cidadãos, partidos políticos, associações ou sindicatos, ou ainda, quaisquer pessoas interessadas, que verifiquem a ocorrência de atos irregulares ou ilegais, configurando o descumprimento de normas constitucionais ou de leis infraconstitucionais.

O direito de representar as agências reguladoras perante as Cortes de Contas se configura como um instrumento para impedir que as mesmas ajam extrapolando as atribuições que lhe são inerentes. É uma forma de exercício da cidadania, fazendo com que a sociedade fiscalize o bom uso dos recursos públicos, seguindo os preceitos legais, como também, exige dos Tribunais de Contas o aperfeiçoamento de sua estrutura para que possam acompanhar o desenvolvimento das entidades reguladoras e trazer colaborações para o desenvolvimento delas.

Controle pelo Poder Legislativo

O art. 49, X, da Constituição Federal prevê que é competência exclusiva do Poder Legislativo fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os atos praticados pelas entidades integrantes da administração indireta. Desta maneira, as agências reguladoras podem ter os seus atos controlados pelo Poder Legislativo, que pode exigir delas justificativa para as suas decisões, até mesmo as decisões de caráter técnico podem ser alvo de questionamento pelo Legislativo.

O controle exercido pelo Legislativo pode se dar pela fiscalização dos atos emitidos pelas agências reguladoras, convocação para comparecimento, pedido escrito de informação, Comissões Parlamentares de Inquérito e fiscalização financeira e orçamentária, com o auxílio do Tribunal de Contas, como já visto.

A fiscalização dos atos emitidos pelas agências reguladoras está expressa no art. 49, X, da CF/88, e é uma fiscalização direta dos atos emitidos por estas entidades. Nos ensina Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[35]

O amplo poder normativo conferido pelas leis instituidoras às agências reguladoras exige que o Congresso Nacional esteja permanentemente monitorando os atos normativos por elas editados, uma vez que é seu dever, por força de comando constitucional expresso, zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa de outros poderes. Sempre que o Congresso Nacional verificar que houve excesso no exercício do poder normativo por parte da agência reguladora, compete a ele suspender o ato da agência.

A Carta Magna no caput do art. 50 assevera que os Ministros de Estados e os titulares de entidades integrantes da administração indireta, no caso, os dirigentes das agências reguladoras poderão ser convocados para comparecimento perante a Câmara dos Deputados, ou o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões para prestarem pessoalmente informações sobre assuntos determinados, importando a ausência injustificada em crime de responsabilidade. Já no § 2º, do mesmo artigo, prevê que as mesas do Congresso Nacional poderão encaminhar pedidos escritos de informações sobre determinados assuntos aos Ministros de Estados ou aos dirigentes das agências reguladoras, importando em crime de responsabilidade a recusa, o não atendimento do pedido ou a prestação de informações falsas.

O controle realizado pelo Legislativo pode ainda se dar através das Comissões Parlamentares de Inquérito, que são comissões permanentes ou temporárias, criadas pelo Congresso Nacional, ou cada uma de suas casas separadamente, constituídas e com competência atribuída pelos seus regimentos ou ato que as criem, conforme disposto no art. 58, da CF.

As Comissões Parlamentares de Inquérito são um instrumento dado ao Poder Legislativo para controlar os atos praticados pelo Estado, direta ou indiretamente. Tem como objetivo apurar fatos determinados, que possam caracterizar crimes com grande repercussão no país, cometidos tanto na administração pública, como na esfera privada.

Na apuração dos fatos, as Comissões terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, podendo fazer interrogatórios, intimar e ouvir acusados e testemunhas, promover acareações, solicitar perícia, quebrar sigilo bancário e telefônico e efetuar prisões. Seus poderes são amplos e necessários para o desenvolvimento de suas atribuições, porém não são ilimitados[36].

Não podem titularizar ação penal pública, pois esta é uma função do Ministério Público, e nem julgar, ou impor condenações, que são funções do Poder Judiciário. Se comprovado que os determinados fatos se configuraram em crimes, as Comissões aprovarão um relatório sobre o fato, e o encaminhará ao Ministério Público para que promova as ações cabíveis.

O controle feito pela CPI nas agências reguladoras pode abranger toda a atividade desempenhada por elas, inclusive as futuras, devendo preservar o sigilo das matérias reguladas, e questionar a gestão interna e a justificativa de decisões proferidas em procedimentos administrativos[37].

O Poder Legislativo, ao controlar os atos praticados pelas agências reguladoras, age em conformidade com a constituição, e não desrespeita a separação dos poderes, devendo sempre verificar se os atos praticados estão em conformidade com o ordenamento jurídico e se foram praticados por pessoas legitimadas, para que os ideais de justiça possam ser alcançados e os serviços prestados pelas entidades reguladoras estejam em conformidade com os interesses sociais.

Controle pelo Poder Judiciário

O Poder Judiciário, ao exercer controle sobre os atos das agências reguladoras, age em conformidade com o sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. Vale lembrar, que a Constituição tem como princípio a inafastabilidade da jurisdição, assegurando a todos os cidadãos o acesso ao judiciário e o devido processo legal.

O controle jurisdicional sobre as agências abrange os atos praticados em discordância com o ordenamento jurídico, que geraram lesão ou ameaça a direito, cabendo ao Judiciário saná-los, pela função jurisdicional ordinária, abrangendo as ações comuns e especiais. Desta forma, analisará a legalidade e a moralidade dos atos praticados, ou ainda, atuará na apreciação das decisões advindas da competência das agências de dirimir conflitos existentes entre os agentes regulados, entre estes e os usuários e/ou poder público.

O sistema constitucional brasileiro adotou o princípio da jurisdição una, consagrando a inafastabilidade do acesso ao judiciário, desta forma, todas as decisões emitidas pelas agências reguladoras poderão ser apreciadas pelo Poder Judiciário, por provocação dos interessados, assegurado o devido processo legal, com as características que lhe são inerentes, como o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Podemos ressaltar que não é necessário o exaurimento das vias administrativas para que o interessado ingresse com a devida ação perante o judiciário, não existindo mais a necessidade de revisão administrativa, ou mais conhecida como a instância administrativa de curso forçado, ou seja, existindo uma decisão administrativa desfavorável, a pessoa pode buscar diretamente a sua revisão pelo Poder Judiciário, pois os mecanismos de controle são permanentes e atuam ao mesmo tempo. Afirma Mazza[38],

Ao Poder Judiciário compete controlar as atividades das agências reguladoras e de seus agentes públicos quando questionadas, mediante provocação dos interessados, por meio de ação popular, ação civil pública, mandado de segurança, habeas data, ação de improbidade administrativa, ou qualquer outra ação judicial visando a prevenir ou reprimir atos e omissões atentatórias às normas e princípios pertencentes ao ordenamento jurídico pátrio.

O controle pelo judiciário poderá provocar a suspensão ou anulação dos atos praticados pelas agências reguladoras, ou ainda impor uma obrigação. A suspensão ocorre em sede de medidas liminares e tem por objetivo cessar os efeitos do ato administrativo; a anulação tem o condão de invalidar o ato desde o momento em que ele foi praticado; e a imposição de obrigação ocorre quando se quer que a agência pratique ou deixe de praticar atos que afetem o interesse de determinada pessoa.

A atuação do Poder Judiciário tem o dever de assegurar a defesa dos interesses sociais e estatais, não devendo apenas reconhecer direitos, ou aplicar a letra fria da lei, para que a justiça possa ser levada a todos os cidadãos, devendo proteger o patrimônio público, a responsabilização dos agentes pelo cometimento de atos contrários a lei e, principalmente, assegurar os direitos e garantias individuais e coletivos previstos na Lei Maior.

Controle pelo Ministério Público

O Ministério Público pode controlar as atividades das agências reguladoras, pois é uma instituição essencial para a função jurisdicional do Estado, incumbido de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público passou a ter autonomia e garantias para poder atuar sem a interferência do Poder Executivo, com a finalidade de proteção à ordem jurídica, ao regime democrático e aos interesses individuais e sociais indisponíveis, passando a ser reconhecido como uma instituição defensora do povo. Conforme afirma Menezello[39],

No que concerne aos controles externos, a agência reguladora também pode sofrê-los por meio da atuação direta do Ministério Público por força de comandos constitucionais contidos no art. 127 da Constituição de 1988, os quais lhe atribuíram competências para a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo averiguar a legalidade e a legitimidade das decisões das agências, seja com pedidos de esclarecimentos, seja com propositura de ações judiciais, a fim de impedir que a agência reguladora viole o ordenamento jurídico, (...).

Ao exercer o controle sobre as agências reguladoras, o MP tem o poder de investigar os atos praticados, como também detém o direito de ação, podendo promover a responsabilização civil e criminal dos agentes que cometerem atos contrários ao ordenamento.

Pode o “parquet” utilizar o inquérito civil público para colher provas e informações sobre o desempenho das funções exercidas pelos entes reguladores, como também pode conceber um compromisso entre agências reguladoras, agentes regulados e/ou consumidores, através de termo de ajuste de conduta, que tem força de título executivo extrajudicial.

O controle exercido pelo Ministério Público nas agências reguladoras é direto, para a verificação da legalidade e legitimidade de suas decisões, e tem por finalidade alcançar o interesse público, para que a atuação das entidades reguladoras se coadune com o ordenamento jurídico e possa distribuir justiça a toda a sociedade.

Controle social

O controle social é exercido de forma direta pela sociedade na fiscalização das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras. Com o desenvolvimento do Estado, criaram-se meios de vigilância diretos dos atos administrativos, possibilitando que a sociedade, através de denúncias ou representações, nas mais diversas entidades, possa controlar as decisões proferidas pelos entes reguladores.

O controle social, para o professor Motta[40],

Sem a menor sombra de dúvida, e as repetidas experiências pelas quais vem passando a sociedade brasileira assim o demonstram, este, sem nenhum demérito aos demais, vem se constituindo no mais efetivo e eficaz controle, eis que diretamente exercido pela cidadania, com custos relativos baixos, geralmente suportados pela própria sociedade, notadamente no trabalho investigatório que vem sendo procedido pelos meios de comunicação social.

Afirma a professora Leila Cuéllar[41], que

Impende apontar, igualmente, a previsão de controle social das agências reguladoras, como forma de garantir a participação popular na Administração Pública.(...) Dentre as garantias de participação popular previstas pela legislação relativa às agências reguladoras, merecem realce a instituição de Ouvidorias, às quais compete receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários ou consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; a previsão de audiências públicas, mecanismo utilizado para coleta de subsídios e informações, bem como propiciar que os particulares se manifestem, e dar publicidade da ação regulatória das agências;(...)além da instituição de Conselho Consultivo, órgão opinativo, em que há representação e participação da sociedade. Todos estes mecanismos almejam permitir uma participação efetiva da sociedade.

O controle social desperta a população para cobrar uma melhor prestação dos serviços públicos, pois não existem barreiras para o exercício desse direito pelos cidadãos, e apesar da falta de leis processuais que definam a defesa dos usuários de serviços públicos, o exercício desse controle é uma expressão direta de cidadania, que não gera altos custos e conta com o apoio dos meios de comunicações para facilitar e ampliar a sua utilização. Mas ainda observamos a necessidade de uma maior conscientização por parte da população em relação a esse papel tão importante que a mesma deve desempenhar no desenvolvimento da democracia.

[1] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 134.

[2] Passim.

[3] Ibidem, p. 138.

[4] MAZZA, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 83. Coleção: Temas de Direito Administrativo. V. 13.

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 380.

[6] MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 24.

[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 419, nota 5.

[8] CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e o seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 129.

[9] Ibidem, p. 126.

[10] ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências Reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-ALEXANDRE-SANTOS-ARAGAO.pdf>. Acesso em: 27/10/08.

[11] MENEZELLO, Maria D`Assunção Costa. Agências Reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002.

[12] ARAUJO, Edmir Netto de. A Aparente autonomia das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 50.

[13] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op. Cit., p. 84, nota 11.

[14] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de Outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 11/08/2013.

[15] CUÉLLAR, Leila. Op. Cit., p. 92, nota 8.

[16] CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no Estado constitucional de direito. Curitiba: Juruá, 2001.

[17] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Jus Podium, 2008.

[18] Passim.

[19] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op. Cit., p. 103, nota 11.

[20] Passim.

[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 500, nota 5.

[22] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Op. Cit., nota 17.

[23] Ibidem, p. 327.

[24] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 317.

[25] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op. Cit., nota 11.

[26] Passim.

[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 126.

[28] MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. Barueri: Manole, 2003, p. 130.

[29] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op. Cit., nota 11.

[30] Passim.

[31] Passim.

[32] ALMEIDA, Paula Joyce de Carvalho Andrade de. O controle da atuação das Agências Reguladoras Federais brasileiras. Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico). São Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2007, p. 154.

[33] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

[34] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das Agências Reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 588.

[35] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 64.

[36] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2005.

[37] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.

[38] MAZZA, Alexandre. Op. Cit., p. 204, nota 4.

[39] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op. Cit., p. 78, nota 11.

[40] MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. Cit., p. 134, nota 28.

[41] CUÉLLAR, Leila. Op. Cit., p. 103, nota 9.