BYOD – BRING YOUR OWN DEVICE: INCIDÊNCIA JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

1 INTRODUÇÃO

1.1 EVOLUÇÃO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO

1.1.1 Panorama Internacional

No início dos anos 60 (sessenta) o estudioso Joseph Carl Robnett Licklider projetou, em pesquisas no interior da Universidade de Illinois nos Estados Unidos, uma maneira de viabilizar a comunicação entre grupos por meio de uma rede de computadores que trocassem informações independentemente da localização geográfica dos participantes.

O Departamento de Defesa dos EUA, através do órgão “ARPA” (Advanced Research Projects Agency), criada pelo presidente Eisenhower em 1957, após lançamento do primeiro satélite Sputnik pelos soviéticos, no intuito de criar novas tecnologias que garantissem aos Estados Unidos a superioridade científica e técnica sobre as outras nações, patrocinou essa ideia acadêmica (rede de computadores) conjuntamente e, principalmente, pelos interesses militares da época, que temiam a destruição da comunicação se houvesse apenas uma central de telecomunicações, que poderiam ser aniquilado por um simples ataque localizado.

O interesse pelo avanço tecnológico – internet[1] - adveio principalmente pelo advento da Guerra Fria, frente o conflito ideológico entre os Estados Unidos e a União Soviética. Esse período compreendeu o final da segunda guerra mundial (1945) até a extinção da União Soviética (1991), em que não ocorreu uma batalha bélica, porém seu ápice deu-se pela ganância da dominação mundial, por meio das conquistas de ordem política, militar, tecnológica, econômica, social e ideológica entre as duas nações e suas zonas de influência.

Deste modo, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos (ARPA), no receio de um ataque nuclear que eximisse a comunicação, apoiou os estudos iniciados por Joseph Carl Robnett Licklider e os cientistas note-americanos implementaram a ARPANET, uma rede de armazenamento de dados que inicialmente conectou algumas Universidades e centros de pesquisa, são elas: Universidade da Califórnia em Los Angeles e Universidade de Santa Barbara; o Instituto de Pesquisa de Stanford e a Universidade de Utah.

Com o passar das décadas e a crescente corrida tecnológica, as novidades eram surpreendentes, 1971, surgiu o correio eletrônico, instrumento mais utilizado da rede.

Nesse ínterim, dentre as mudanças, a mais significativa e permanente até os dias de hoje foi a criação do TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol), uma linguagem comum a toda a comunicação entre as redes da Internet, seria o protocolo padrão para transmissão de dados, inventado por Robert Kahnet e Vint Cerf em 1974.

O Doutrinador Guilherme Magalhães Martins, na Obra Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo Via Internet, definiu:

Internet pode ser definida como uma rede de computadores ligados entre si, perfazendo-se a conexão e comunicação por meio de um conjunto de protocolos[2], denominados TDP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), de maneira que a identificação das suas fronteiras físicas se torna impossível, em virtude da sua difusão pelo planeta, atravessando várias nações como se fora um rio, tendo englobado milhares de outras redes ao redor do mundo, que passaram a adotar tais protocolos[3].

Nessa toada a web tomou corpo, com o enfraquecimento das tensões da Guerra Fria e o número crescente de usuários na rede a ARPANET foi perdendo o seu caráter militar e a rede da internet passou a despertar o interesse das indústrias inicialmente e, de forma massiva, dos interesses particulares de comunicação.

Na obra de Tarcisio Teixeira, o autor cita[4] Olavo José Gomes Anchieschi que traz considerações sobre a internet:

uma arquitetura cujo objetivo era funcionar como um sistema de comunicação independente, mesmo que Washington fosse riscada do mapa por ataque nuclear. A Internet nasceu sem um centro de comando. Não tem dono nem governo, cresce espontaneamente como um capim e qualquer corporação venderia a alma para tê-la a seu serviço.

Ainda, na mesma obra acima citada, Tarcisio Teixeira expõe as idéias de Elidie Palma Bifano:

A Internet é uma rede virtual, logo, repensada a todo o momento, que interliga computadores permitindo que um equipamento possa acessar documentos ou arquivos de outro; a Web, por sua vez, é o conjunto das informações disponíveis. Adail Sobral escreveu que o “ciberespaço é a designação do conjunto de redes de computadores interligadas e de todas as informações e dados ali transmitidos dentro da Internet[5].

Inevitável o progresso da tecnologia, com o desenvolvimento das redes de banda larga com fio (ADSL e fibra óptica) e sem fio (wifi, Bluethooth e 3G), da internet móvel (WAP), e outras tecnologias, como as aplicações interativas (blogs, sites de compartilhamento de fotos e vídeos ou redes sociais), que renovaram a relação entre os usuários e os serviços de internet, criando o princípio de uma cultura compartilhada em rede.

Assim, pode-se dizer que aos anos 90 (noventa) a internet tomou proporção mundial e sem fronteiras, mormente com a dissipação do uso da tecnologia à população em geral, além da hipótese de uso para fins comerciais.

Nessa toada, surge a “Sociedade da Informação”, em que a população mundial virtual está mapeada pelos usuários conectados incansavelmente na web e sedentos pelas incontáveis informações armazenadas de forma acumulada na rede. A nova Sociedade traz como forte característica o desenvolvimento pós-industrial para o novo paradigma técnico-econômico, relacionando os avanços tecnológicos, a economia e a sociedade.

1.1.2 Panorama Nacional

Foi Publicada em 1995 a Norma nº 004[6], da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), aprovada pela Portaria nº 148/95 do Ministério das Comunicações, sobre o uso da Internet. No item 1 edita o objetivo da norma: “Esta Norma tem como objetivo regular o uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet”.

No item 3, “a”, referida norma conceitua a Internet:

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o "software" e os dados contidos nestes computadores;

Contudo, há imprecisão nas definições inseridas nesta norma, sem argumentar na inexistência de outras, por isso, as empresas de Telecom ganharam força de atuação da forma como melhor lhe convinham perante os usuários, os quais se amparam nas esparsas legislações vigentes comuns quando levam o assunto aos Tribunais do país.

Ao mesmo tempo, em maio de 1995, foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGI.br, por meio Portaria Interministerial n° 147, alterada pelo Decreto nº 4.829, o qual tem como atribuição[7]:

estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil e diretrizes para a execução do registro de Nomes de Domínio, alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível ".br". Também promove estudos e recomenda procedimentos para a segurança da Internet e propõe programas de pesquisa e desenvolvimento que permitam a manutenção do nível de qualidade técnica e inovação no uso da Internet.

O CGI, representado por membros do setor empresarial, do governo, do terceiro setor e da comunidade acadêmica, é um órgão de governança na internet, com a finalidade de envolver a sociedade nas decisões, centralizando o gerenciamento da internet no país.

No ano 2.000, o Ministério da Ciência e da Tecnologia elaborou o Livro Verde da Sociedade da Informação que trabalha com a forma de implantação e facilitação de acesso à comunicação via virtual, com normas de valor orientador para as relações humanas. Sua ideal fundamental é descrito na apresentação:

Na era da Internet, o Governo deve promover a universalização do acesso e o uso crescente dos meios eletrônicos de informação para gerar uma administração eficiente e transparente em todos os níveis. A criação e manutenção de serviços eqüitativos e universais de atendimento ao cidadão contam-se entre as iniciativas prioritárias da ação pública. Ao mesmo tempo, cabe ao sistema político promover políticas de inclusão social, para que o salto tecnológico tenha paralelo quantitativo e qualitativo nas dimensões humana, ética e econômica. A chamada “alfabetização digital” é elemento-chave nesse quadro[8].

Todos esses esforços diante da crescente “Sociedade da Informação ou do Conhecimento”, em que o valor da propriedade sobre bens móveis ou imóveis perdem espaço significativo para a “Informação”, a qual ganha relevância no mundo jurídico, pois o conhecimento privilegiado e antecipado passou a ter conotação de Poder, fundamental para as definições de negócio.

O mencionado Livro Verde trata especificamente da importância da Sociedade da Informação, no Anexo I - A Evolução de Iniciativas Rumo à Sociedade da Informação, que detecta primeiramente a necessidade de implementação de melhor infra-estrutura tecnológica no país, seguida de legislações específicas sobre o tema e, por fim, externando a importância de analisar o que ocorre nos demais países, no intuito de servir como fonte de acertos para o futuro: “O Programa Sociedade da Informação não pode deixar de examinar com cuidado iniciativas similares no exterior, para definir com clareza suas metas e aprender com os acertos e desacertos do mundo em seu foco de atuação[9]”.

Dentre outras legislações esparsas com enfoque nas relações interpessoais via internet, recentemente, e de maior relevância para o cenário Nacional, houve a promulgação da Lei 12.965 de 2014, denominada de Marco Civil da Internet.

Comentada Lei foi promulgada a toque de caixa na gestão da Presidente Dilma Rousseff, depois dos escândalos de espionagem de comunicações eletrônicas pelos Estados Unidos, que ensejaram na discussão sobre a necessidade de regulamentação sobre a privacidade das comunicações pela via web, que poderiam ser desviadas para fins não lícitos.

Houve a preocupação nesse momento legislativo sobre a definição de alguns termos tecnológicos, assim o art. 5º traz conceitos nos seguintes termos:

Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;

III - endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;

IV - administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;

V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

VI - registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;

VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

VIII - registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.

Ainda, de forma diretriz, reaqueceu alguns princípios, garantias, direitos e deveres já assegurados pela Carta Magna; pode-se resumir a legislação em 03 (Três) pilares fundamentais em relação a internet:

a) Liberdade de Expressão e Privacidade, respectivamente art. 3º, I[10] e art. II[11].

Muito embora o artigo da lei traga a simples expressão de garantia à liberdade de expressão, levando alguns a crer que sua única finalidade seria assegurar a proibição à cesura, importante ressaltar que a indicação final do artigo é a observância aos termos da Constituição, que remetido ao art. 5º, IV da Carta Maior, há a mesma garantia, no entanto, vedado o anonimato, vejamos: “IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”

Isso significa dizer que tudo o que é incluso no ciberespaço deve ser passível de identificação de seu responsável, pois é cabível a responsabilização sobre a autoria de qualquer manifestação na internet.

Em relação a privacidade, há previsão para os provedores de conexão ou aplicação de fornecerem ao usuário de forma clara e de fácil acesso quais as finalidades de coleta dos seus dados pessoais, como serão tratados, guardados e armazenados, sendo que a disponibilização dos mesmos somente serão entregues a terceiros mediante ordem judicial, sob pena de responsabilização.

Ainda, dispõe que os provedores de comunicação via internet, disponham de ferramentas para que o usuário na rescisão do serviço contratado possa optar por exigir que todos os seus dados pessoais sejam deletados e inutilizados para quaisquer outros fins.

b) Neutralidade da Rede, art. 3º, IV

Este item é o de maior relevância, pois trata da proibição do fatiamento da internet, isto é, proibiu-se o tratamento diferenciado para o fluxo de dados contratados em relação aos serviços utilizados na internet.

Isso significa dizer que os pacotes de dados contratados devem servir para o acesso igualitário a qualquer página de internet ou download de imagem ou vídeo. Poderão ser vendidos pacotes de dados diferenciados, porém a informação que se deseja acessar deve ser obtida de maneira igual em qualquer página escolhida pelo usuário na velocidade que optou contratar do provedor.

c) Obrigatoriedade de guarda de Log pelos provedores de conexão e aplicação, respectivamente nos art. 13[13] e art. 15[14].

Esta lei trouxe pela primeira vez previsão positivada sobre a responsabilidade dos provedores da guarda de logs em seus servidores. O provedor de serviços à internet tem o dever legal de guardar todos os registros eletrônicos e dados pessoais coletados no período mínimo de 6 (seis) meses, quanto aos provedores de acesso à internet pelo período de 1 ano.

Insta consignar que tal previsão veio de encontro com o entendimento pacificado pelos Tribunais de Justiça do País, que adotavam prazo de 3 (três) anos para a guarda de logs pelos provedores de internet.

Como se vê, o avanço tecnológico, não só da rede da internet em si, mas dos outros instrumentos de comunicação como os softwares e dispositivos móveis, teve um crescimento rápido e significativo, impactando em todos os setores da sociedade (político, social, jurídico e econômico).

Além da evolução legislativa, que caminha à sombra da evolução tecnológica, é notório que as pesquisas para o progresso no setor digital minoraram o custo para a aquisição dos equipamentos de informática e acesso à internet, com isso surgiu o fenômeno da consumerização dos equipamentos informatizados pela população em geral, isto é, o acesso independentemente de classe econômica – expressão do impacto da tecnologia no comportamento dos agentes sociais.

A consumerização de equipamentos ligados a área digital, nada mais é que a aquisição pelo consumidor final de equipamentos de informática a custos acessíveis, ampliando incalculavelmente a comunicação interpessoal, o armazenamento de dados na web e rápida disseminação das informações em tempo real.

Nesse contexto, surge o fenômeno Big Data, que é a constatação do acúmulo de informações armazenadas no ciberespaço, as quais se analisadas em seu conjunto podem trazer resultados rápidos, práticos e rendosos. Situação valiosa para as empresas, pois com muitas informações sobre um mesmo nicho, as empresas podem entender melhor sobre seu produto e aprimorar a estratégia de marketing, pode cortar gastos ou investir com segurança em produtos que agradem melhor o consumidor, etc.

Noutro orbe, o acúmulo de dados disponibilizados na rede pode trazer riscos à sociedade no que se refere a ausência de confiabilidade das informações declaradas no mundo virtual e em relação ao respeito da própria intimidade.

Observa-se, por todo o exposto, que a linha de esforços para a gestão comportamental do país, advém dos impactos do comportamento internacional, isto porque a internet traz esse característico traço de comunicação via web sem fronteiras.

No entanto o país não pode deixar de preservar sua Soberania e deverá, sempre, em prol do Estado Democrático de Direito, escolher o meio viável para assegurar essencialmente aos seus cidadãos dignidade, liberdade, acesso à informação e privacidade, tudo sopesado aos deveres de responsabilidade dos direitos preservados.

1.1.3 Impactos da tecnologia no ambiente corporativo

Com a concretização da Sociedade da Informação, constatação do fenômeno Big Data e a consumerização de equipamentos eletrônicos a usuários de diferentes categorias econômicas sociais, vê-se que há um grande impacto no mundo corporativo – pós-industrial.

No que toca ao fenômeno da consumerização, percebe-se uma mudança de comportamento no exercício da atividade profissional, isto porque há pouco tempo atrás o uso de equipamentos informatizados era direcionado a um grupo específico de empregados, que recebiam o “notebook” ou “smartphone” de propriedade da empresa para o exercício do trabalho. Fato confortável ao empregador que poderia monitorar o labor realizado pelo empregado nessa situação.

Entretanto, a maioria das empresas, mormente as micro e médias, engessaram seu poder de investimento a tecnologias mais avançadas, primeiro pela ausência de visão empresarial de que isso poderia reverter em lucratividade em algum aspecto, mas também pela comodidade trazida pelo fenômeno da consumerização propriamente dita.

O empresário na maioria dos casos não investe em novas tecnologias porque o seu empregado passou a adquirir equipamentos mais sofisticados/modernos e, por isso, passou a usá-los para o exercício de sua atividade profissional.

No entanto, tal inversão de comportamento – alteração da propriedade do equipamento no uso profissional, trouxe nova situação impactante na relação empregatícia - fenômeno conhecido pela sigla BYOD – Bring Own Your Device.

Por um lado diminui o investimento do empregador em novos equipamentos e aumenta a produtividade do trabalho desempenhado pelo empregado, noutro vértice haverá o risco quanto à segurança dos dados da empresa, quanto ao sigilo dos mesmos e da delicada situação de monitoramento dessas informações, já que o tráfego delas foi permitido pelo empregador em equipamento de propriedade de terceiros – no caso o empregado.

O fenômeno do BYOD nas relações de emprego, deve ser encarada pelas garantias constitucional do Acesso à Informação e do Direito à Intimidade, adequando-os às normas infralegais que balizaram o Princípio da Propriedade Privada e o Princípio do Poder Diretivo/fiscalizatório do empregador.

Diante desse estudo, demonstrar-se-á que o comportamento usual nas demandas judiciais clamam por entendimentos mais adequados frente às novas tecnologias, em que o Ordenamento Jurídico terá que retomar, porque em muito esquecido, os Princípios norteadores do Sistema Jurisdicional e a importância da interpretação axiológica das normas existentes. Assim, de acordo com o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, a ausência legislativa sobre o assunto não poderá servir de escusas para o não enfrentamento dos casos em sub judice.

2 NOVOS PARADIGMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

Considerando que a justiça é um ponto de referência ideal, de valores de base que inspiram a distribuição dos direitos e deveres, oportunidades e obrigações, conclui-se que, se perdermos essa referência ideal, a própria administração da justiça esmorece.

Liliana Minardi Paesani[15]

A Sociedade da Informação, a qual a vigilância passou a ser ponto fulcral, trouxe preocupação aos Operadores do Direito, pois se identificou que os modelos conhecidos até então sobre cultura, justiça, política e economia tomavam rumos desconhecidos e, assim, mereciam novas discussões para a reformulação de novas regras às relações interpessoais.

O uso massivo da internet pelo homem, hoje denominado usuário, fez surgir um alerta principalmente à garantia a privacidade, estabelecido no art. 5º, X[16], da Constituição Federal de 1988, No entanto, vê-se hoje uma mitigação do que se entende por privacidade.

Sobre o assunto elucida bem a jurista Liliana Minardi Paesani, quando cita em sua obra o pensador Rodotà:

Assediados por computadores, espiados por olhos furtivos, filmados por telecâmeras invisíveis, os cidadãos da sociedade da informação correm o risco de parecerem homens de vidro: uma sociedade que a informação e a telemática estão tornando totalmente transparentes[17].

Ainda, seguidamente expõe:

E reconduzindo o pensamento de Rodotà quando afirma: “nós somos os nossos gens. Nós somos os nossos dados”. Essas afirmações representam, sem dúvida, a realidade e ao mesmo tempo conduzem a um reducionismo cultural inaceitável, pois somos também a nossa cultura, as nossas relações com os outros, o nosso viver num espaço histórico e ambiental. Nesse contexto, como preservar a integridade da esfera privada do indivíduo? Hoje, esse direito é reconhecido como fundamental de uma identidade humana em confronto constante com uma tecnologia sempre mais invasiva[18].

Nesse contexto, em que a internet passou a dominar as relações pessoais e, rememorando que o Estado Democrático de Direito tem como fim precípuo manter em equilíbrio as relações em sociedade, imperiosa as discussões sobre os novos paradigmas e sobre quais regras positivas serão aplicáveis aos conflitos gerados nesta Sociedade Digital.

Guilherme Magalhães Martins, autor do livro Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo, discorre sobre o tema:

A privacidade, outrossim, é contemplada para além da sua definição tradicional, de matriz individualista, do “direito de ser deixado só”, passando seu foco ao controle, por indivíduos ou grupos, do exercício de poderes que se fundam na disponibilidade de informações, de modo a concorrer para o estabelecimento de um equilíbrio sócio-político mais adequado[19].

Complementa:

Na palestra de encerramento do I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro, Gustavo Tepedino apontou como uma das principais preocupações dos direitos fundamentais, a exaustão das categorias jurídicas tradicionais diante da revolução tecnológica, que introduz novos interesses e bens jurídicos insuscetíveis de serem tratados com base nos paradigmas do passado{C}[20]{C}.

No entanto, sabe-se, porque notório, que a evolução tecnológica é dinâmica e progressiva, em que o novo de hoje será, possivelmente, velho no dia posterior. Conquanto, pode-se afirmar que há uma impossibilidade técnica de acompanhamento legislativo dos conflitos originados das relações interpessoais advindos da seara digital.

Por isso se chama atenção à necessidade de discussões sobre o ideal tratamento para os novos comportamentos sociais, sem esquecer que a internet não é um mundo novo ou paralelo, dissociado do real, o ciberespaço é somente uma extensão da realidade, uma maneira distinta de expressão dos anseios humanos.

Neste cenário, muitos acreditam que a única solução viável é a produção de novas leis, regramentos pontuais para os conflitos oriundos do mundo digital, como se fossem completamente desconhecidos, sem qualquer amparo legislativo.

Isso se dá pelo encrostamento do pensamento positivista, como bem ensina Liliana Minardi Paesani:

O Fato é que a formação jurídica, em larga medida, ainda se matem presa à visão do Direito conforme a construção ideológica do século XIX, que reivindica o monopólio estatal em todos os sentidos, seja na sua produção, seja na sua aplicação, sob o postulado de que se trataria da condição para o bem comum. Com isso, prioriza as análises descritivas do Direito e quase apenas na sua versão oficial, reservando pouco ou quase mesmo nenhum espaço para as discussões teóricas e para os fatos tais como se apresentam no mundo real, os quais se opõem profundamente ao discurso hegemônico oficial do Direito[21].

Na visão do jurista Miguel Reale, são as mudanças sociais que ditam a tendência normativa e não o contrário:

Seria impossível em um artigo traçar as linhas da normatividade na experiência social, de sua infinita historiografia, razão pela qual opto por uma delas, seja pela sua universalidade, seja por ser a de meu melhor conhecimento. Refiro-me ao Direito como fato humano, dando lugar a várias “ciências”, como a filosófica que indaga tanto de seus fins últimos como de suas raízes; a empírico-positiva que disciplina nosso comportamento em função concomitante do legal e do justo; e, finalmente, a sociológica que, hoje em dia, é cada vez mais antropológica. Por outro lado, o que acontece na esfera jurídica corresponde ao que ocorre nos demais setores da atividade humana[22].

Inquestionável que o moderno sistema de comunicação digital, que ocorre em tempo real, com uma incrível expansão nas relações sociais, propiciou atuais análises pelos pesquisadores do Direito, na diretriz que são os fatores sociais que norteiam as atualizações na realidade jurídica.

Isso se traduz nas palavras do pesquisar José de Oliveira Ascensão:

O consenso já sedimentado na comunidade jurídica de que as normas do direito individual clássico – material e processual – não se coadunam com interesses e direitos coletivos, revela que a Sociedade da Informação está exigindo um amoldamento do Direito a esta nova realidade.

Nesse passo, nota-se uma crescente produção normativa para solução de conflitos da relação interpessoal na internet, cita-se como exemplo a Lei 12.373/2012 (Lei dos Delitos Informáticos); Lei 11.419/2006 (Processo eletrônico); Lei 12.965/2014 (Marco Civil), dentre outros.

Todavia, nem todos os casos postos sub judice possuem legislação pontual que os decifrem, logo, deve haver no Sistema Jurídico Brasileiro uma forma de solução dos casos, isto em observância ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, que é vedado aos Julgadores se eximirem da solução dos litígios jurídicos.

Com foco no Ordenamento Jurídico da República Federativa do Brasil, tem-se a inesgotável sistemática da Hermenêutica Jurídica, em que as fontes do Direito são essenciais para a solução dos problemas do mundo cibernético.

Portanto, em respeito ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o Operador do Direito, ante as situações que lhes são apresentadas, deve se pautar das normas jurídicas pré-existentes e se utilizar da interpretação, integração e analogia, disponíveis nas Fontes do Direito.

Gabriel Junqueira Campos, quando escreveu seu artigo “DIÁLOGO DAS FONTES: um novo método de resolução de antinomias” narra sobre isso:

Bruno Miragem (2012b) reconhece a evolução do Direito, especialmente com o constitucionalismo de valores e com o emergente protagonismo dos princípios jurídicos tidos como proposições contidas de mandamentos de otimização. Partindo destas premissas, é possível detectar algumas deficiências no raciocínio jurídico clássico tanto na resolução de conflitos de normas quanto para a integração do Direito. O Diálogo das Fontes aparece justamente para suprir essa insuficiência, pois nessa seara encontra “terreno fértil” para o seu desenvolvimento[24].

Sobre isso a Jurista da seara Consumerista Dra. Cláudia Lima Marques consagrou a Teoria do Diálogo das Fontes, que tem como escopo principal a busca da essência do bem jurídico, no caso de ausência de legislação.

A jurista após discorrer sobre a exclusão da norma pela aplicação dos critérios clássicos de solução de antinomias, ensina que a “doutrina atualizada, porém, está a procura, hoje, mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão.[25]

Os fundamentos da teoria são nas palavras da jurista:

O uso da expressão do mestre, ‘diálogo das fontes’, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a ‘antinomia’, a ‘incompatibilidade’ ou a ‘não coerência’.

‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).”

Tal Teoria abarca o estudo dos microssistemas do Ordenamento Jurídico, numa visão macrossistêmica, por conta da constante evolução do pensamento da ciência jurídica. Então, para isso se faz necessário buscar os valores axiológicos das normas já existentes e adequá-las ao caso em concreto, tudo com o único fim: o bem estar social.

Ademais, a Hermenêutica Jurídica não se esgota apenas no diálogo entre as normas pré-existentes, como propôs a pesquisadora Cláudia Lima Marques, extrai-se hodiernamente da solução através dos direitos fundamentais, em sua aplicação horizontal às relações entre os particulares e isso se deu pela nova base ao Direito Civil Constitucional despatrimonializado.

A eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais é bem ilustrado pelo professor Flávio Tartuce, in verbis:

Essa horizontalização dos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata). Essa aplicação imediata está justificada pelo teor do art. 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988, pelo qual: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Para Daniel Sarmento, grande entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a referida aplicação “é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa”[27].

Gabriel Junqueira Campos traz reflexão sobre a valorização dos Direitos Fundamentais como diretriz às relações entre particulares:

Ainda nesse contexto, a dignidade da pessoa humana como regra matriz dos direitos fundamentais, acaba por ser essencial na aproximação dos valores constitucionais às relações privadas. Nessa toada, Gilmar Mendes, em seu voto no Recurso Extraordinário n. 201819, sedimentou o entendimento do STF acerca da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ao afirmar que as cláusulas gerais serviriam como uma “porta de entrada” dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado. (BRASIL, 2005). Acerca da aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, Daniel Sarmento (2004, p. 297) observa: é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vêm aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados. [28]

Importante trazer à reflexão que a Sociedade da Informação, muito embora tragam novos paradigmas e, consequentemente, uma ilusão de que a vida transportou-se a um espaço desconhecido e sem regras, está inserida no mundo real e está submetida à legislação brasileira vigente.

Assim, todas as relações que envolvam o ciberespaço devem colocar a pessoa humana no centro das discussões, consagrando os valores constitucionais estabelecidos e os direitos humanos ou fundamentais como a máxima do Sistema Jurídico Brasileiro que tem como missão a manutenção do Estado Democrático de Direito.

3 INFORMAÇÃO COMO UM BEM JURÍDICO

Como exaustivamente delineado nos itens anteriores, a “informação”, enquadrada no modelo da Sociedade da Informação, ganhou aspecto primordial na vida do homem, o avanço tecnológico destacou seu valor e, a sua disponibilidade em quantidade e qualidade, a equiparou a obtenção de Poder.

Diante deste quadro, observa-se que a obtenção de “informação/dados” é fundamental para a tomada de decisões, pois o conhecimento privilegiado denota a influência sobre determinado negócio e/ou pessoas; deste modo, o interesse pelo conhecimento passou a ser foco de disputa, no intuito da detenção do poder pela manipulação dos interesses do indivíduo ou grupo e, ainda, da vida empresarial.

Por isso, considerando o conhecimento excepcional um bem valioso e capaz de intervir na vida da sociedade, influindo não só no aspecto comportamental-social, mas, também, na vida política e econômica, o Ordenamento Jurídico passou a encará-la (a informação) como um valor jurídico intrinsecamente vinculado ao discernimento humano, capaz de manipular a realidade e influir nos rumos da sociedade.

Insta rememorar que não existe sociedade sem interação, a história humana é construída por meio da relação cognitiva entre seus pares. Por isso, a Constituição Federal assegurou ao indivíduo o direito ao acesso à informação, previsto no art. 5º, XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

No entanto, enquanto a informação não traçava os rumos da vida social, isto é, enquanto o conhecimento não estava disponível a todos igualmente, até mesmo pelas dificuldades de alcance perante os instrumentos de comunicação disponíveis, a doutrina não despendia tempo a estudá-la.

Contudo, a tecnologia ofertou a todos o acesso às informações em tempo real, disseminando o conhecimento em larga escala, capaz de influir significadamente nas decisões de consumo e, também, na decisão a uma postura ideológica-política. Assim, observou-se uma avalanche de informações que sobrepujou o interesse da sociedade no intuito de decidir o próprio futuro; porém, importante que tais conhecimentos estejam comprometidos com a veracidade e a imparcialidade, pois no contrário a informação será veículo de manobra de grupos restritos para influenciar/manipular grandes grupos, independente de seus interesses.

Comentada garantia, está inserida no rol dos direitos fundamentais, aos quais tem como valor supremo o desenvolvimento da pessoa humana, isto é, sem restrição de sua aplicabilidade, pois tem como destinatários todos os indivíduos, observância à isonomia entre os homens (art 5º, caput, CF/88).

Nessa linha de raciocínio, os doutrinadores e Ljulgadores passaram a ter mais atenção ao assunto e, consequentemente, os legisladores editaram a Lei nº 12.527/ 2011 (Lei de Acesso à Informação), que passou a regulamentar o dispositivo constitucional, efetivando o exercício do direito ao acesso à informação. Referida lei destacou que a internet é um meio privilegiado de divulgação de informações, estabelecido no art. 3º, III, in verbis:

Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

(...)

III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

Pode-se afirmar, então, que “informação” é um bem jurídico, conceito que se extrai da garantia constitucional do Direito à Informação, visto num aspecto de direito público subjetivo regulado pelo inciso XIV[29], do art. 5º da CF/88 e art. 220, §1º[30] ambos da Constituição Federal de 1988.

O Direito à informação consiste, nas palavras do doutrinador Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, basicamente

no dever de informar, o direito de informar, o direito de ser informado, a faculdade de receber informação e a faculdade de investigar (não só o fato, mas a própria informação), que são os responsáveis por transformarem o recebedor da informação de mero espectador para sujeito de direitos[31].

Nesse sentido preleciona citado estudioso:

O progresso tecnológico transformou a informação em um bem jurídico capaz não só de satisfazer a necessidade do saber, como de influir decisivamente no seu uso. Mas não de um saber científico, compartimentalizado ou especializado, mas um saber genérico, simples conhecimento do que está acontecendo ao redor do homem para que ele possa tomar as decisões que lhe competem como integrante obrigatório de uma sociedade. Aí reside o interesse jurídico da informação: saber para melhor decidir, para melhor escolher os rumos a dar à sua vida, à vida de sua família, ao seu país, à sua empresa, à sua função, à sua sociedade, ao seu partido político, à sua religião, etc[32].

O “bem” na acepção jurídica é tudo aquilo que é apropriado pelo sujeito, que se insere na sua esfera de interesses juridicamente protegidos, dando origem ao vínculo jurídico que a sociedade julga importante tutelar, logo, o bem jurídico se torna um objeto do Direito.

Nas palavras de Flávio Tartuce, citando vários doutrinadores, em sua Obra “Manual de Direito Civil”:

Caio Mário da Silva Pereira , por exemplo, dizia: “Bem é tudo que nos agrada”, (...) para Silvio Rodrigues coisa seria gênero, e bem seria espécie. (...) Os “bens são coisa que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico.[33]”

Defende-se, então, que o Direito de Informação, tendo como bem jurídico a informação propriamente dita, pode ser enquadrado como um sub-ramo do direito civil, pois acobertado por normas constitucionais, garantindo a qualidade dos dados aos cidadãos, isto tudo porque foi reconhecido que possui força a transformar o comportamento social.

A problemática da realidade digital está na estruturação dos objetos. A diferenciação entre coisa e bem, se faz, justamente porque coisa pode ser tudo aquilo que é tangível, à exceção da pessoa física. Bens, por outro lado, detém conceito mais amplo, todavia, diferencia-se porque consiste na raridade, utilidade e interesse econômico ou moral relevante.

Assim, o ar saudável é um bem imaterial juridicamente relevante e, por isso, merecedor de proteção legal, bem como a água potável em tempo de escassez denota valor primordial à vida humana e, também, merece atenção especial na preservação jurídica. Na mesma sistemática, valiosos os bens imateriais da personalidade, como vida, honra, nome ou imagem, de interesse moral, os quais são merecedores de qualificação jurídica.

No que toca a “informação”, pode-se defender que é um bem jurídico, sob o aspecto civil, de natureza inconsumível, pois “suportam uso contínuo, sem prejuízo do seu perecimento progressivo e natural[34]”, isto porque é um bem real formado por bytes sem poder de degradação e de probabilidade indestrutível.

As informações que façam jus à proteção jurídica, porque afetam direito de terceiros detém essa natureza inconsumível, pela aplicação análoga de interpretação a contrário sensu do art. 86, do Código Civil (Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.), cumulada com as garantias constitucionais do Direito à Informação (art. 5º, XVI).

Para Flávio Tartuce:

Bens inconsumíveis – São aqueles que proporcionam reiteradas utilizações, permitindo que se retire a sua utilidade, sem deteriorização ou destruição imediata (inconsuntibilidade física), bem como aqueles que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica)[35].

Noutro vértice, pode ser considerado como um bem volátil e imaterial, diferente do tradicionalmente conhecido, pois uma vez emitida eu retorno é difícil. A imaterialidade do bem somente tem valor jurídico quando houver um esforço intelectual considerável, partindo de um senso comum, em que a população a sobreleve a um status consideravelmente relevante aos interesses comuns, caso indiscutível da informação promovida no mundo digital.

Não obstante a tudo que foi exposto, a classificação da informação numa dentre uma das categorias dos bens juridicamente protegidos, vai depender da sua colocação na interação entre os indivíduos; entretanto, o que não se pode discutir é a importância de discuti-las na seara Jurisdicional, além disso, não subestimar a sua necessária proteção legal, em prol ao equilíbrio do bem estar social, assegurados pelos Direitos Fundamentos – fundamentos de existência do Estado Democrático de Direito.

4 SOLUÇÕES PARA A MANUTENÇÃO DA HARMONIA SOCIAL

4.1 Construção do Direito

O Direito nasce da Sociedade e não o contrário, a convivência entre os homens é característica essencial para a formação de uma Sociedade, a qual estará coesa quando os interesses estiverem direcionados para o mesmo fim ou não se colidirem entre si. Neste ponto surge o Direito - conjunto ordenado de regras e valores consolidados para delinear a convivência social, trazendo direitos, deveres e sansões, que coíbem a contrariedade das regras.

Nesse pensar, extrai-se o entendimento que o Direito somente persiste porque é criação do homem, e sendo este transformado constantemente pelo comportamento coletivo social, conclui-se que o Direito segue o mesmo caminho; todavia, não há uma alteração imediata nas regras consolidadas, mas uma transformação de entendimentos ao logo dos debates das transformações sociais, gerando novas regras que revogam as anteriores.

Nesse trilhar que o Direito vai se aperfeiçoando em afeição íntima aos anseios do homem. Tem como finalidade primordial manter o equilíbrio social, trazendo soluções viáveis e pacificadoras na existência simultânea de incontáveis interesses individuais distintos44. A finalidade está na paz social, mantida pela Justiça.

Sobre o tema define o doutrinador Júlio Pinheiro Faro Homem de Siqueira, in verbis:

A importância do Direito é trazer ordem, certeza, paz, segurança e justiça, que são, pois, finalidades do Direito, não se podendo confundir com o próprio Direito, já que não se pode confundir o objeto com a sua finalidade. Portanto, o Direito é um instrumento que existe para evitar conflitos e, não sendo possível evitá-los, existe também para solucioná-los. Daí se dizer que a função precípua do Direito é trazer segurança jurídica, tendo como fim concretizar a justiça, isto é, o que é justo[36].”

Assim, o Direito tem a paz social como razão de existir, sendo instrumento para atingir a Justiça, mantenedora da convivência pacífica social. Diante dessa premissa, o jurista Miguel Reale estabeleceu a “Tríade Realiana” para definir as bases para a construção do Direito, que tem origem no comportamento social diante do agrupamento de três elementos: Fato, Valor e Norma. Esse seria o grande alicerce do Ordenamento Jurídico, que é Uno, embora subdividido em microssistemas, os ramos do Direito.

A Teoria do Tridimensionalismo Jurídico, proposta por Miguel Reale, dita que os elementos Fato, Valor e Norma devem ser tratados como base do Edifício Jurídico numa verdadeira integração entre eles, posto que a norma, como ciência, não tem valor sem estar ligada ao caso concreto (aspecto fático) nem sem o aspecto axiológico que nada mais é que a Justiça, ou, ainda, a eficácia social do Direito como regulamentador das relações interpessoais.

O Ministro do C. Tribunal Superior do Trabalho Maurício Godinho Delgado define o Direito como influência na vida social, muito embora nasça dela:

O Direito consiste no conjunto de princípios, institutos e regras, encorpados por coerção, que imprimem certa direção à conduta humana, que alterando, vedando ou sancionando práticas percebidas, quer estimulando ou garantindo sua reprodução. Tem o Direto, portanto, caráter atuante sobre a vida social, dela resultando e sobre ela produzindo efeitos. [37]

Ex Positis, tem-se que a eficácia das normas é ponto essencial para a existência do Direito, como grande regulador da convivência social, no entanto, a positivação da lei é somente um dos meios para chegar a paz e Justiça social, por isso importante o estudo da Hermenêutica Jurídica, ciência que interpreta todas as fontes existentes no Direito em alinhamento aos fatores exteriores a fim de encontrar solução pacífica aos problemas sociais.

4.1.1 Hermenêutica Jurídica e seus elementos caracterizadores

(...) quando a lei cai no silêncio, podemos dizer – [...] – que esse silêncio está povoado de vozes... Quando o juiz dita sua sentença, não é só um intérprete das palavras da lei, mas também de suas vozes misteriosas e ocultas[38]. (...)

Eduardo J. Couture

A hermenêutica jurídica lato sensu é a ciência que estuda a interpretação, a integração e a aplicação do Direito no momento que não se encontra norma que se subsuma perfeitamente ao fato concreto estudado. Esse fenômeno de compreensão está previsto nos art. 4º e art. 5º, ambos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, respectivamente:

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Muito embora essa regra traga a Lei como fonte principal do Direito, o Sistema Jurídico admite outros campos de análise para a substituição da Lei – analogia, costumes, Princípios gerais do direito e aos valores axiológicos que atendam aos fins sociais e ao bem comum.

A CLT traz também essa previsão incluindo outras fontes de interpretação, prevê o art. 8º, in verbis:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (g.n.)

Isso ocorre para que o Ordenamento não fique dependente da legislação de todos os acontecimentos, nesse sentido descrevem os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil: “(...) A teoria das fontes é um dos instrumentos primordiais para regular o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento, sem perder de vista a segurança e certeza das relações jurídicas (...).[39]”

O professor Caio Mário também preleciona sobre o tema:

O aplicador da lei (notadamente o juiz na decisão dos casos de espécie) terá de se valer de toda uma técnica, no plano do desenvolvimento jurídico, ainda que transcedendo à lei (...), porém mantendo-se ‘nos limites das valorações fundamentais do ordenamento jurídico’ sem penetrar no âmbito do ‘arbítrio judicial[40].

Quanto a busca do bem estar social diante dos valores hodiernos da sociedade, o Código Civil vigente traz três conceitos de estrutura Jusfilosóficas, a fim de se ajustarem aos elementos fático-sociais, isto é, para adequação do fato relevante ao Direito e sua possível solução jurídica[41]:

1ª) Elemento Eticidade: A ética é valor essencial às interações humanas, seja no mundo digital ou real. O professor e advogado, Marcus Cláudio Acquaviva, se manifesta em seu livro, intitulado Ética Jurídica, a respeito do conceito de ética:

Resumindo: a) A Ética observa o comportamento humano e aponta seus erros e desvios; b) formula os princípios básicos a que deve subordinar-se a conduta do homem; c) a par de valores genéricos e estáveis, a Ética é ajustável a cada época e circunstância[42].

A ética é a busca dos Princípios Universais, com o escopo de chegar ao bem comum, que significa a felicidade do homem e, traduzindo ao Sistema Jurídico, garantir-lhe a dignidade.

A proposta de retornar às reflexões morais, que incluem a ética, no âmbito do Direito, está no ideal de obter uma visão ampliativa de Justiça a ser aplicada às Instituições para garantir Segurança Jurídica dos pressupostos consolidados numa íntima relação aos valores sociais de determinada época.

2ª) Elemento Socialidade: Ideia da atuação dirigidos aos fins sociais e ao bem comum, conforme prevê o art. 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

A jurista Margarida Maria Lacombe Camargo traz considerações ao uso da hermenêutica jurídica adequada aos fins sociais:

O tema da hermenêutica e da interpretação jurídica se presta ao processo de aplicação da norma jurídica levado a cabo pelo aplicador do direito. Sob esse enfoque, só faz sentido interpretar a lei, tendo em vista um problema que requeira solução legal. Mas a aplicação da lei deverá atender, antes de tudo, o indivíduo e a sociedade a quem ela serve, pois a norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meio para a consecução de fins mais elevados[43].

Logo, a metodologia empregada à interpretação da lei não deve deixar de lado os fins que permitiram o seu uso, isto é, “o ideal dos juristas é descobrir o que está implícito no ordenamento jurídico, descobrindo-o, reformulando-o e apresentando-o como um todo coerente e adequado às valorações sociais vigentes[44]”.

3ª) Elemento Operacionalidade: É a eficácia da norma aos casos concretos, mesmo no uso exclusivo dos métodos da hermenêutica jurídica. Dar atenção aos litígios oriundos da interação virtual como um fato real, a qual merece solução jurídica.

Esse elemento se resume nas palavras de Anderson Sant'Ana Pedra: “Cada vez mais os aplicadores do direito estão cientes que só com a revitalização da norma, por intermédio da adaptação das normas ao fim social imposto pelo meio e pela realidade, é que se poderá alcançar a justiça”[45].

Além desses elementos de interpretação, tem-se as outras fontes do Direito que devem ser utilizadas para uma melhor solução dos casos. Assim discorre o professor Flávio Tartuce sobre a tese do diálogo das fontes:

A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencem a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam. Como se pode perceber há nesse marco teórico, do mesmo modo, a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico[46].

Ademais, o ilustre professor supra mencionado traz reflexões quanto a aplicabilidade do Diálogo das fontes ao Direito do Trabalho:

Superada essas exemplificações de diálogos entre o Direito Civil e o Direito Consumidor, é imperioso dizer que também são possíveis diálogos entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho, particularmente entre o Código Civil e a legislação trabalhista, o que é totalmente viável e, mais do que isso, plenamente recomendável.

Para esse diálogo, de início, é importante apontar que o Direito do Trabalho é ramo do Direito Privado, assim como o é o Direito Civil. Quanto ao contrato de trabalho, a sua própria concepção é feita com vistas à proteção do vulnerável dessa relação privada, o empregado ou trabalhador. Há tempos que o Direito do Trabalho lida com a diferença existente no contrato em questão, visando tutelar camadas da população desprotegidas e desamparadas. Talvez a legislação trabalhista seja o primeiro exemplo de dirigismo contratual, de intervenção do Estado e da lei nos contratos.

Conforme o art. 8º da CLT, o direito comum e, logicamente, o Direito Civil são fontes subsidiárias do Direito do Trabalho. Na verdade, pela aplicação da tese do diálogo das fontes, o que se propõe é uma nova leitura desse comando legal. Não se deve mais considerar o Direito Civil como simples fonte subsidiária, mas, em alguns casos, como fonte direta do Direito do Trabalho[47].

Conclui-se, então, que o uso da hermenêutica jurídica está intimamente correlacionado à ética na solução pacífica dos litígios em prol do bem estar coletivo, tudo no intuito de garantir ao Ordenamento Jurídico Segurança em benefício ao equilíbrio das relações sociais.

4.1.2 Tempo de Reflexão

Quando se fala na evolução tecnológica e o comportamento social, está-se diante de uma era recente, que a cada dia a Sociedade explora um pouco mais e testa seus limites. Neste interstício, emergem novas situações jurídicas a serem encaradas pelos pesquisadores do Direito, a vida social que passa nas telas dos computadores são reflexos da vida real, em que o homem despeja seus desejos no ciberespaço na ilusão de estarem protegidos porque fisicamente estão em local “protegido”.

É época de transição jurídica, o Direito que se conhece fora construído pelo comportamento vivido no século passado (XIX), em que a relação entre os homens se fazia na interação física sem a participação da internet, diferentemente de como massivamente se vê hoje.

A internet se pôs entre os homens, numa verdadeira relação triangular, como se fosse um escudo entre eles, porém a web mostrou-se para outra funcionalidade – expor cada vez mais o cidadão (usuário) ao mundo, pois uma vez lançado um pensamento ou informação no espaço digital, este estará disponível a incontáveis outros usuários espalhados pelo mundo, ou seja, a informação ou manifestação do pensamento disponibilizados na rede estarão ao alcance de qualquer ser a qualquer tempo, pois retirar do espaço virtual uma dado é inviável, para não dizer impossível.

Nesta toada, o Direito vai se deparando com situações antes não vividas e, assim, tem como missão adequar seus conceitos e criar novas soluções para os problemas emergentes e iminentes de desarmonia social.

Todavia, as leis vigentes não são capazes de trazer a pacificação imediata, como outrora poderia, pois construídas no alicerce de outra mentalidade coletiva, em que o individualismo imperava e a privacidade detinha conceito restrito e perfeitamente delineado.

E como visto no item anterior, a melhor técnica para a readequação do Direito perante a transição do comportamento social é os métodos da hermenêutica jurídica.

Sabe-se, que não há produção legislativa na mesma velocidade das inovações tecnológicas. No Brasil, as leis com viés às situações da era digital foram elaboradas inicialmente para o âmbito processual: no CPC tem-se a Lei 11.419/2006 – lei que institui a informatização do processo judicial; Lei 11.900/2008 – de vídeo conferência para a realização das audiências; art. 655-A do CPC, que possibilita a penhora on-line; processo digital – produji, e-proc; PJE e outros.

No direito material o advogado e professor Omar Kaminski[48] fez um compilado de legislações sobre informática, telemática e internet no Brasil. Numa aparente análise dessa lista legislativa, muito embora extensa, percebe-se que ainda é muito tímida frente a crescente evolução dos conflitos do mundo digital.

Como ilustração específica, tem-se a edição da Lei nº 12.737/2012, conhecida como Lei Carolina Dieckmann[49], incluindo normas no Código Penal a fim de tipificar os chamados delitos ou crimes informáticos; o Decreto Federal 7.962/2013[50], que regulou o Código de Defesa do Consumidor nas relações eletrônicas de consumo e a recente Lei 12.965/2014, denominada Marco Civil da Internet, que tem como objetivo principal o reaquecimento de princípio e diretrizes constitucionalmente assegurados ao uso da Internet, também, no decorrer do texto normativo, preocupou-se em traçar conceitos das ferramentas da web e, por fim, definir as responsabilidades dos provedores da internet perante os usuários e delimitar algumas funções do Estado na ingerência da rede mundial dos computadores.

Esses exemplos são apenas o reconhecimento da relevância das relações interpessoais no mundo digital, que demonstra a necessidade de transformação do modelo Jurisdicional até hoje conhecido.

Patente o crescimento da produção de leis sobre as situações decorrentes do mundo virtual, posto que a interação humana está dominada pela comunicação via internet sendo influente em todos os aspectos social-político-econômico; contudo, ainda assim é inviável que a lei seja casuística, ou seja, que todos os conflitos estejam positivados, até mesmo porque há um grande dinamismo na inovação tecnológica que o setor legislativo é incapaz de acompanhar. Nesse enfoque os Operadores Jurídicos deverão, constantemente, se socorrer às Fontes do Direito e nos métodos da Hermenêutica Jurídica.

Deste modo, pautando-se da premissa de que o Direito não é casuístico, tem-se que no mundo virtual, como no mundo “concreto”, mesmo com as leis de regulamentação cibernética geral, ainda assim, tendo em vista que a sociedade é uma constante em evolução, deverá o Operador do Direito, sempre, se pautar das fontes formais, materiais e, também, na interpretação, integração e aplicação do Direito.

Nesse trilhar, o Direito está a percorrer o caminho mais seguro para fazer jus aos motivos que o definem - a paz, harmonia e Justiça social. Com isso, evidencia-se a solidificação da quarta dimensão dos Direitos Fundamentais, que nasceu dos anseios da terceira geração dos Direitos Fundamentais, no que toca a vivência harmônica entre os povos, ultrapassando a fase do anseio do desenvolvimento para a determinação de soluções jurídicas viáveis à concretização da solidariedade ou fraternidade entre as comunidades que interagem sem a delimitação de fronteiras.

5 SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E SUA ADEQUAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Sociedade da Informação proveniente dos avanços tecnológicos é um solo fértil para a 4ª (quarta) dimensão dos Direitos Fundamentais, isto porque com a disseminação da comunicação via internet, as interações entre os indivíduos não encontram mais limites de fronteiras e a globalização concretiza-se na necessidade de regulamentação das novas tendências sociais.

A modulação dos comportamentos sociais de uma geração de Direitos Fundamentais a outra está estampada pelo professor Alexandre de Morais, quando cita em sua Obra “Direito Constitucional” o ilustre Celso de Mello:

(...) enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos diretos humanos, caracterizadores enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade [51](...).

Ato seguinte, resume as três primeiras gerações nas palavras do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho: (...) a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.[52] (...)

Traz, por fim, reflexão da terceira e quarta geração dos Direitos Fundamentais:

Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais[53].

Nas palavras da jurista Michelli Pfaffenseller:

Alguns autores têm admitido a existência de uma quarta geração de Direitos Fundamentais. Segundo Bonavides (2002), em meio a uma sociedade que caminha rumo a uma globalização econômica neoliberal, cuja filosofia de poder é negativa e intenta a dissolução do Estado Nacional debilitando os laços de soberania, os direitos de quarta geração surgem junto à globalização política na esfera da normatividade jurídica. São eles os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Tais direitos formam o ápice da pirâmide dos Direitos Fundamentais. Para Bonavides, "os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política[54]. (g.n.)

Assim, os anseios sociais ao desenvolvimento de um meio ambiente equilibrado, a uma vida saudável, ao progresso e à paz, insertos aos direitos difusos, que pautaram a terceira geração de Direitos Fundamentais passaram a outro grau de evolução – quarta geração -, da efetivação e aplicação de todos esses anseios ao mundo jurídico, o que inclui o tratamento da informação vinculada ao mundo virtual globalizado como um bem valioso e capaz de influir nas decisões político-econômicas da sociedade.

No entanto, e como dito alhures, o momento é de transição e as soluções imediatas não estão nas leis propriamente ditas, as quais certamente traçam um caminho mais seguro para os Operadores do Direito, principalmente aos Julgadores no exercício da Prestação Jurisdicional, porém levam tempo de maturação para serem editadas e entrarem em vigor.

Então, o momento é do encontro com a verdade frente a retomada da Ética e Moral Social, em constante discussão com as fontes materiais (fatos que dão origem ao direito), fontes formais (manifestação do direito) e fontes integrativas do sistema (analogia, usos, costumes, equidade, Princípios) que nada mais são do que os métodos de interpretação do Sistema Jurídico (Hermenêutica Jurídica). Tudo em prol a igualdade entre os homens em atenção à dignidade humana. Sobre isso ponderou o Desembargador Luiz Otavio Linhares Renault do Tribunal do Trabalho da 3ª Região no teor da decisão exarada:

Ninguém é igual a ninguém; somos todos únicos. Drummond, poeta maior, disse que: "Ninguém é igual a ninguém. Todo ser humano é um estranho ímpar" (Poema Igual/Desigual). O que nos torna mais ou menos iguais com relação a outrem é a lei, a ética, a filosofia em cujos centros jurígenos e irradiadores se encontra a Constituição Federal, sobretudo por intermédio dos arts. 1o., incisos I, II e III; 3º., incisos I e IV; art. 5o., caput, e incisos I, II; art. 7o., incisos XXX, XXXI, e XXXII, que, indiscutivelmente, valorizam mais a igualdade do que a desigualdade. De mais a mais, se entendermos que igualdade é sinônimo de justiça, todos os direitos fundamentais estão fortemente imantados do princípio da isonomia[55].

Ademais, vale destacar a importância de visualizar o Sistema Jurídico brasileiro de forma macro, subdividido em vários ramos do direito (microssistemas) que servem de soluções aos conflitos interpessoais cibernéticos, valendo-se sempre da riqueza da multidisciplinariedade das matérias, no entanto, a base para qualquer solução estão nas diretrizes constitucionais que são fontes inesgotáveis para a Prestação Jurisdicional e, de modo complementar, a legislação infraconstitucional em conjunto com a aplicabilidade da Analogia, Costumes, Princípios Gerais do Direito e demais fontes integrativas do Direito.

Ainda, o mesmo Julgador supra mencionado, citou no bojo da decisão emanada o ilustre Luiz Roberto Barroso, que explanou brilhante entendimento sobre a necessária interpretação evolutiva das leis, in verbis:

Barroso pontifica: "Atente-se para a lição mais relevante: as normas legais têm de ser interpretadas em face da nova Constituição, não se lhes aplicando automatica e acriticamente, a jurisprudência forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo". (Luíz Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição){C}[56].

E como ponto de partida à reflexão das situações do mundo digital, a diretriz suprema do Sistema é a garantia da Dignidade Humana, positivada no art. 1º, III da Carta Magna, a qual dá efetividade à máxima Constitucional, em que o indivíduo deve ser considerado em si mesmo, porém sendo parte da coletividade. Ainda, neste ideal tem como objetivo inserir o indivíduo ao meio social, e o faz quando lhe garante o Direito à Informação, Intimidade e Honra (art. 5º, X, CF/88[57]).

A Dignidade Humana tem origem deu-se em 1986[58] com o Direito ao Desenvolvimento exposta na Declaração da ONU[59], o qual se relaciona aos direitos humanos com abrangência internacional, pois o axioma de ser informado e de informar faz parte da dignidade humana, que é um direito à cidadania que leva ao direito de convivência social; por isso, há uma relação íntima entre o direito à informação, os direitos humanos e o direito ao desenvolvimento. Só se tem uma evolução social com a produtividade social, que se desenvolve.

E nesse passo ao desenvolvimento, há o Direito à Inclusão Digital do usuário/indivíduo, que se configura num modelo instrumental de acesso à informação, relação fático-social, direito a educação digital “linkado” com o Direito ao Desenvolvimento, o qual o estado deve proporcionar ao cidadão.

O tema é destacado pela estudiosa Fabiele Behrens, citada na obra “A Internet e a inclusão social: reflexos da utilização de sistemas computacionais pelo poder judiciário na realização da “Infoinclusão”, escrita por Alexia A. Rodrigues Brotto e Cinthia O. de A. Freitas:

A evolução tecnológica torna ainda mais evidente a diferença de acesso a recursos eletrônicos e informacionais, aumentando a distância entre as diferentes classes sociais, deixando transparecer os problemas econômicos e não apenas comerciais. A exclusão digital é uma realidade que precisa ser pelo Direito combatida, para que se possa manter o equilíbrio social e proporcionar a todos as mesmas oportunidades de acesso e desenvolvimento cultural[60].(g.n.)

O Direito à Inclusão Digital possui natureza constitucional pela via indireta (incisos IX, XIV, XXXIII, art. 5º e art. 220, ambos da CF/88) e Código Civil pelo Princípio da Boa-Fé e pelo dever de informar em relações contratuais e na via de consumo, pois é um “bem jurídico” e objeto de contratação.

Todavia, importante frisar que nenhum direito no atual cenário constitucional é absoluto, assim, diferente não é ao Direito à Informação, conforme se vê na parte destacada nos incisos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (grifo nosso)

Também, cita-se o Art. 220 e §1º da Carta Maior:

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. (g.n.)

Isso se dá porque as liberdades garantidas constitucionalmente em prol ao Bem Estar Social (Paz), como meio de eficácia dos Direitos Fundamentais, podem sofrer intervenção Estatal quando forem usadas como instrumentos para práticas ilícitas.

Seguindo adiante, o direito de informar e ser informado também deverá estar intimamente ligados aos Direitos da Personalidade, decorrentes da dignidade humana, mas precisamente à espécie – Direito à intimidade (art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988) que é defendido juntamente com o direito a honra, corpo, imagem e nome. São direitos personalíssimos, gerais, inatos, necessários, vitalícios, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, extrapatrimoniais e inexpropriáveis.

Importante destacar que o Direito à Personalidade é o objetivo principal aos fundamentos da República Federativa do País e, assim, todas as soluções devem estar adequadas às normas constitucionais à luz dos Direitos Fundamentais. Nesse foco explica brilhantemente o professor Luiz Edson Fachin:

A “repersonalização” do Direito Civil recolhe, com destaque, a partir do texto constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana. Para bem entender os limites propostos à execução á luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, têm sentido verificações preliminares. A dignidade da pessoa é princípio fundamental da república Federativa do Brasil. É o que chama de princípio estruturante, constitutivo e indicativo das ideias diretivas básicas de toda a ordem constitucional. Tal princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema interno harmônico, e afasta, de pronto, a ideia de predomínio do individualismo atomista no Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. É de um princípio emancipatório que se trata[61].

O professor Celso Bastos ensina que a privacidade é a

faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre essa área de manifestação existencial do ser humano[62].

No que toca à seara digital o doutrinador Alexandre de Moraes, em sua Obra Direito Constitucional leciona:

O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeçam interceptações ou divulgações por meios ilícitos[63].

O Direito à Personalidade, tendo como foco a espécie - direito à intimidade (art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988), não é garantia constitucional absoluta, sob os mesmos fundamentos expostos para as garantias constitucionais já mencionadas. Relativiza-se, como ilustra o doutrinador Alexandre de Moraes quando estuda o direito à intimidade de uma pessoa comum e um homem público, in verbis:

(...) essa proteção constitucional em relação àqueles que exercem atividade política ou ainda em relação aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerância ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, pois os primeiros estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização pelo povo e pela mídia, enquanto o próprio exercício da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposição à mídia. Essa necessidade de interpretação mais restrita, porém, não afasta a proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada (...)[64].

Trazendo tal pensamento para a época da comunicação digital, mencionam-se as redes sociais como facebook, twitter, e demais meios interativos de comunicação virtual em que o usuário/indivíduo por livre e espontânea vontade expõe publicamente sua intimidade.

Nessa esteira, há verdadeira ampliação do conceito de “homem público", atraindo a ideia notoriamente defendida pelo Advogado Renato Opice Blum sobre a crescente “quebra da expectativa de privacidade”, em que o homem quando inserto nos meios de comunicações informatizados, renunciam, tacitamente, sua privacidade, pois eles mesmos expõem sua intimidade nas redes públicas de comunicação digital.

E, muito embora o Ordenamento Jurídico trate os Direitos à Personalidade como indisponíveis, são mitigados pelos próprios titulares, pois suas ações são motivos para a transformação dos valores sociais constantemente. A título exemplificativo, tem-se os participantes do Reality Show “Big Brother Brasil”, que trazem novo aspecto do uso da imagem, pois os Brothers “vendem” o uso do direito à imagem à emissora de televisão, que inclusive a comercializa para ser assistido “full time” pela internet ou canal fechado. Tem-se, aqui, verdadeira quebra da expectativa de privacidade decorrente da mitigação do axioma intimidade.

Neste ponto vê-se a mitigação ao valor intimidade, que não possui a mesma concepção da época pela qual foi assegurada na Constituição e, assim, tendo como certo que nem os Direitos Fundamentais são absolutos, porque em constante colisão com outros Direitos Fundamentais, a busca para a solução mais justa estará sempre na análise de cada caso concreto.

Pode-se, também, avaliar o tratamento diferenciado a cada caso proposto perante o entendimento extraído do caput do art. 5º, da Constituição Federal: “Tratar os iguais como iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade”, consagrando a igualdade substancial. Isso significa dizer que mediante a alteração dos valores sociais, ao quais os próprios indivíduos se colocam, os Operadores Jurídicos deverão revisar a aplicabilidade das leis coadunando-as com os novos valores sociais.

Ante as explicações supra, sobre as mudanças de paradigmas decorrentes dos comportamentos sociais no mundo cibernético que geraram uma necessidade de regulamentação, porém solucionada nessa fase de transição pelos conceitos abertos e constitucionalistas existentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, passa-se a restringir o estudo para o fenômeno do BYOD (Bring Own your Devide) dentro das relações de emprego, com enfoque principal das regras dispostas na Consolidação das Leis do Trabalho.

6 BYOD (BRING YOUR OWN DEVICE) E AS RELAÇÕES DE EMPREGO

6.1 A ENTRADA DO FENÔMENO BYOD NO MUNDO CORPORATIVO

O fenômeno BYOD – Bring Your Own Device, em tradução explicativa seria a utilização pelo empregado de dispositivos móveis informatizados de sua propriedade para a realização das tarefas profissionais.

Noutras palavras, são devices, como exemplo feature phones, smartphones, tablets, notebooks e outros dispositivos móveis pessoais, conectados ou conectáveis por redes móvel ou sem fio, que podem ou não ter acesso a aplicativos ou dados corporativos, mas têm acesso a aplicativos e dados pessoais.

Tal situação adveio da fase de consumerização, em que as constantes inovações tecnológicas proporcionaram o baixo custo para a aquisição dos equipamentos eletrônicos avançados e, por isso, o cidadão passou a obter seu próprio meio de comunicação de última geração e se utilizou dessa ferramenta para melhorar seu desempenho no ambiente de trabalho.

Um estudo patrocinado pela Cisco Systems, Inc. expõe uma pesquisa do crescente uso do fenômeno BYOD:

De acordo com a Pesquisa de consumidor conectado da Analysys Mason — um estudo multinacional, plurianual, que controla e avalia os hábitos de telecomunicação e mídia em transformação, a propriedade de dispositivo, as opções de conectividade e os planos futuros dos consumidores — aproximadamente, 49 por cento dos funcionários de empresas de médio porte entrevistados usam seus próprios dispositivos pessoais no trabalho. Essa porcentagem surpreendentemente grande de entrevistados realça as vertentes observadas nos últimos anos na tendência de BYOD. Quando têm a opção, os funcionários preferem usar seus próprios dispositivos móveis pessoais em vez de ter de carregar equipamentos pessoais e da empresa[65].

O BYOD está presente no mundo corporativo muito mais do que se imagina, todavia a problemática está no desconhecimento de que esse fenômeno já esteja presente nas relações de emprego e sem a necessária regulamentação.

A maioria massiva dos empresários, principalmente quando se trata de empresas de pequeno e médio porte, diante da rapidez das inovações tecnológicas, não investiram em equipamentos informatizados na mesma escala do surgimento de melhores tecnologias ou porque não acreditaram na viabilidade da aplicação financeira ou por comodismo, pois seus próprios empregados já se dispuseram a adquirir avançadas tecnologias. Assim, os dispositivos móveis disponibilizados pela empresa se tornaram obsoletos em comparação os de propriedade de seus empregados.

A consumerização é fato notório e que não comporta restrições, muito menos tentativa de proibição, pois é do desejo humano manter-se inovado e incorporado no mundo digital por meio de equipamentos que fascinam pelo poder que decorrem deles – seja pelo simples “ter” ou pelo fato de obter informações em maior velocidade. Situação que deve ser repensada pelo empregador quando se depara com a exigência do empregado em exercer suas atividades profissionais por meio de seus próprios aparelhos tecnológicos.

Em análise superficial a este acontecimento, poder-se-ia dizer que o empregador recebeu somente vantagens, posto que a empresa se desincumbiria de investir em tecnologia para seu estabelecimento empresarial e ao mesmo tempo conquistaria maior produtividade do empregado frente a disponibilidade desse em tempo integral para as soluções exigidas pela atividade profissional.

Contudo, o cenário não é tão simples.

O uso indiscriminado no ambiente laboral de equipamentos móveis informatizados ou telemáticos que não são de propriedade da empresa e servem como instrumentos de passagem ou arquivamento de dados de interesse exclusivo do empregador, podem ser capaz de trazer ruína ao ato negocial pela fragilidade da segurança desse tráfego de dados. Isto porque haveria, a priori, impossibilidade de fiscalização nesses equipamentos em salvaguarda ao Direito à Privacidade do Empregado sobre coisas de sua propriedade particular.

Outro fator que merece reflexão cuidadosa é o desenvolvimento das atividades profissionais e pessoais do empregado durante o decorrer do dia e noite, sem que haja uma divisão distinta dessas tarefas. Tudo, pelo facilitador dos equipamentos portáteis informatizados.

Além dos problemas que afetam as normas contratuais da relação empregatícia, aos quais afetam somente as partes envolvidas na relação de trabalho, não se pode esquecer que há o risco de cometimento de atos ilícitos contra a Sociedade no uso dos equipamentos eletrônicos pelo empregado durante a jornada de trabalho, fato que poderá recair responsabilidade para o próprio empregador.

A tecnologia usada pelo empregado via seu aparelho particular estará intimamente vinculada ao desempenho da sua atividade profissional, que é de responsabilidade da empresa para a qual firmou contrato de emprego. Deste modo, os

softwares disponibilizados pela empresa no próprio dispositivo móvel do empregado poderá servir para o cometimento de atos ilícitos pelo obreiro.

Observe-se que o empresário é responsável pelos atos cometidos pelos seus prepostos, assim será o imediato responsável no caso da prática de ilícitos por seu tutelado.

No entanto, como estaria a fiscalização do uso do dispositivo móvel de propriedade do empregado, porém com software disponibilizado pelo empregador? E quando nem há ingerência do empregador sobre o aparelho móvel do obreiro, porém este o usa de modo indiscriminado e sem prestar contas?

Para que se avalie com segurança o uso do fenômeno BYOD é necessária a análise das obrigações contratuais afetas ao empregador e ao empregado. Também, quais as ferramentas legais que podem regulamentar esse novo quadro apresentado às relações empregatícias.

7 APARENTE COLISÃO DE DIREITOS: PODER DIRETIVO/FISCALIZADOR DO EMPREGADOR X DIREITO À INTIMIDADE DO EMPREGADO

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, pautou-se na isonomia dos indivíduos e a proteção à intimidade:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Também o Código Civil dispõe sobre a privacidade no art. 21: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

No plano internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, anuncia a privacidade no art. 12: “Ninguém será sujeito às interferências em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

No entanto, a Carta Magna, nesse mesmo dispositivo constitucional, consagrado no rol dos Direitos Fundamentais, adota uma visão capitalista, inciso XXII: “é garantido o direito de propriedade”. Também, mesma previsão no art. 1.228, do Código Civil: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Assim, as previsões normativas supras citadas levam a crer, a priori, que o empregado no uso de equipamentos tecnológicos próprios no ambiente laboral, quando permitidos pelo empregador, não serão passíveis de fiscalização/monitoramento (direito à intimidade), sem o consentimento expresso do proprietário, que no caso seria o empregado.

No entanto, como já explicado anteriormente, o Direito à Intimidade não é absoluto e pode ser flexibilizado, dependente da situação, e, em prol ao equilíbrio às vivências contemporâneas e ao Bem Estar Social.

Antes de aprofundar-se nesta questão no Sistema Trabalhista, importante discorrer brevemente sobre a noção exata do direito à propriedade em relação ao empregador.

Essa previsão Constitucional de ordem econômica - direito de propriedade, está no rol das garantias fundamentais, porém está sob a condição de se ver cumprida sua função social paralelamente ao proveito pessoal do proprietário.

A função social da propriedade foi reconhecida expressamente nos art. 5º, XXIII[66], art. 170, III[67] e art. 186, I[68], todos da Constituição de 1988. É estabelecido que no exercício ao direito à propriedade, considerando esse como uma garantia constitucional, o dono não a possuirá unicamente em seu próprio e exclusivo interesse, mas em benefício da coletividade, sendo precisamente o cumprimento da função social que legitima o exercício do direito de propriedade pelo seu titular.

Nesse cenário, a função social para o Ordenamento Jurídico deixa de analisar o “ter” para dar enfoque ao “ser”, mitigando a característica puramente capitalista adotado pelo Código Civil vigente que deixou o patrimonialismo do Código Civil de 1916 de lado, tendo em seu núcleo axiológico o ser humano. Como exemplo, o tratamento da propriedade rural, quando não cumprida a sua função social, poderá sofrer reforma agrária (art. 184 e 186, CF/88), havendo legítima intervenção Estatal na seara privada.

Esta possibilidade de Intervenção Estatal, traz eficácia à busca efetiva do Bem Estar Social, conforme a noção descrita em tópico anterior sobre a concretização da 4ª (quarta) dimensão dos Direitos Fundamentais no mundo globalizado, principalmente, agora, na era digital.

Retornando o estudo à seara laboral, o conceito de propriedade para o empregador está na garantia de possuir determinado negócio empresarial – Empresa -, que é distinta da figura do empresário, conforme o conceito de despersonalização da figura do empregador, prevista no início do caput do art. 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...)”. (g.n.)

O Ministro Maurício Godinho Delgado preleciona sobre esta tese:

(...) É interessante perceber que a utilização da expressão empresa, neste momento, serve de artifício para realçar a despersonalização da figura do empregador. De fato, à medida que a ordem jurídica se reporta à noção objetiva de empresa para designar empregador, em vez da noção subjetiva e às vezes particularíssima de pessoa, obtém o efeito de acentuar o caráter impessoal e despersonalizado com que encara e rege tal sujeito do contrato de trabalho (...)[69].

Isto se dá pela possibilidade de alteração do empregador, sem que o contrato de emprego sofra mudanças, o que faz predominar a impessoalidade em relação ao empregador e garantia de continuidade do contrato de trabalho sem prejuízos ao empregado.

Noutro viés, a empresa pode ser considerada um bem jurídico de propriedade do empregador, como bem preleciona Alice Monteiro de Barros: “Outros vêem a empresa como objeto de direito de propriedade do empregador[70]”. Assim, terá o direito de regular seu bem, sempre em observância à função social, que em interpretação análoga ao âmbito trabalhista, seria o cumprimento das Leis Laborais nos contratos de trabalho que tutela.

Nesse contexto extrai-se o Poder de Direção conferido ao empregador, previsto no art. 2º da CLT, in verbis: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.(g. n.)

A professora Alice Monteiro de Barros sobre o assunto explica:

(...) São três as principais correntes utilizadas para fundamentar a existência do poder diretivo e disciplinar: a teoria da propriedade privada, a teoria institucional e a teoria contratual.

Afirmam os adeptos da primeira corrente que esse poder conferido ao empregador reside no fato de ser a empresa objeto do seu direito de propriedade, logo, o empregador comanda porque é dono (...)[71].

Para o professor Maurício Godinho Delgado o Poder Direto é:

o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços[72].

Em uma visão restritiva do direito à propriedade poder-se-ia dizer que o Poder de Direção teria origem no fato do empregador ser o dono do objeto negocial, com adoção, então, da Teoria da Propriedade Privada. No entanto, como dito anteriormente, esse direito só tem eficácia quando respeitada à sua função social. Deste modo, a teoria mais aceita doutrinariamente é a contratual, explicada nas palavras da jurista Alice Monteiro de Barros:

Mais consistente é a teoria que fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho. Esses poderes são consequência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a responsabilidade deste último a organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma de empresa capitalista, quer sob o prisma da empresa socializada[73].

Nesse orbe vê-se que o empregador tem o Poder de Comando/Gestão da empresa porque é dono, porém voltado a gerir seu negócio em prol à sociedade e não só à lucratividade, porque deve obediência à exigência de dar ao empreendimento um objetivo social.

A Consolidação das Leis Trabalhistas traz outro fator sobre o direito à propriedade e, consequente, ao direito à gestão da própria empresa, é o fator Assunção dos Riscos ou Alteridade, ditado pelo Ministro da C. Corte Suprema do Trabalho Maurício Godinho Delgado:

A característica da assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução[74].

Os riscos do negócio são conhecidos também com a denominação de “Alteridade”, “alter” que significa outro e “i” que significa dade advindo de qualidade, isto é responsabilidade do que está no outro[75].

Decorrente dessa Alteridade tem-se, portanto, o entendimento da Teoria da Responsabilidade Objetiva do empregador pelos atos praticados por terceiros e seus prepostos, previsto na Súmula n. 341 do Superior Tribunal Federal: “Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Entendimento originado da Constituição Federal de 1988 quando dispôs responsabilidade direta da Administração Pública frente a seus propostos, confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No mesmo sentido, assim, seguiu o Código Civil no art. 932, in verbis:

Art. 932 - São também responsáveis pela reparação civil:(...) III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Por conta dessa responsabilidade, o empregador detentor do Poder de Direção, tem o dever de impor regulamentos internos a serem seguidos por seus empregados, pois é dono da empresa e conduzirá seu negócio em favor de seu próprio interesse, todavia em respeito ao Bem Estar Comum e, ainda, assumindo todos os riscos, favoráveis ou não, dessa escolha.

Nessa linha de raciocínio encontra-se mais um poder inerente ao empregador – o Poder de Fiscalização que seria nas palavras do Ministro do Excelso Tribunal Especializado Maurício Godinho Delgado:

O conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle.[76]

Diante das prerrogativas do empregador, quanto ao Poder de Direção e de Fiscalização, sobre os caminhos da vida empresarial, pode-se dizer, portanto, que é seu dever exigir de seus empregados comportamentos específicos e adequados ao negócio que é de sua responsabilidade.

Frise-se que a fiscalização sobre as atividades exercidas pelo empregado, que esteja sob sua tutela por meio de contrato de emprego, não deverá existir somente para satisfazer o interesse empresarial, mas acima de tudo para salvaguarda a segurança das pessoas cumprindo de fato a função social da empresa.

Na era digital a Função Social no que toca a “Empresa” ganha nova leitura, até mesmo porque não há legislação específica sobre as relações interpessoais advindos do espaço cibernético.

Sabe-se que hoje as informações de uma empresa são dados valiosos para a sua sobrevivência e geralmente estão armazenados em equipamentos eletrônicos e/ou Sistema Informatizado ou Telemático na sede empresarial. Esses dados/informações estão disponíveis aos empregados ou por meio de máquinas tecnológicas locadas na sede do estabelecimento comercial (Sistema Informatizado) ou em local incerto porque lotados nos equipamentos móveis de propriedade do empregado a serviço da empresa (Sistema Telemático).

Nesse contexto, o empregador terá uma maior responsabilidade perante a Sociedade sobre a circulação de suas informações, seja para manter sigilo dos seus dados/informações perante os concorrentes e para a própria segurança do cadastro pessoal de seus empregados, no intuito puro de cuidar do próprio interesse econômico. Seja para não fomentar a prática de atos ilícitos por seus prepostos no ambiente corporativo, como exemplo usar internet disponível pelo empregador para práticas criminosas.

Dentro dessa visão empresarial em nova acepção da Função Social, verifica-se a necessidade de mitigação ao Direito à Intimidade do empregado (art. 5º, X, da CF/88) sem ocorrer violação à sua previsão constitucional.

Para o uso de aparelhos de propriedade do empregado no ambiente corporativo, fenômeno BYOD, o empregador deverá tomar medidas acautelatórias de fiscalização/monitoramento desses dispositivos móveis inseridos na estrutura corpórea da empresa para manter seu ambiente laboral seguro e sadio, tudo em prol do Bem Estar Social.

Assim, afirma-se, por fim, que não há colisão de direitos entre o Poder de Direção e Fiscalizatório e de monitoramento do Empregador sob os aparelhos eletrônicos de propriedade do empregado que sejam usados para as tarefas profissionais e o Direito à Intimidade desse obreiro.

Não obstante a isso, as medidas tomadas pelo empresário devem estar pautadas na Dignidade Humana e na Razoabilidade da intromissão nos dados particulares do seu tutelado.

Na ponderação desses princípios e direitos acimas expostos, tem-se a plena compatibilidade que não há violação ao direito da intimidade do empregado, no que toca a submissão à fiscalização nos aparelhos telemáticos de propriedade do obreiro, na sistemática do fenômeno BYOD, e o Poder de Direção, na concepção do direito de propriedade do empregador na finalidade de resguardar a empresa de que é responsável, para que com isso, chegue-se ao equilíbrio equânime das situações conflituosas.

8 GOVERNANÇA NO AMBIENTE CORPORATIVO LABORAL: POLÍTICA DAS MELHORES PRÁTICAS

O conceito de Governança no Mundo Corporativo está na responsabilidade do empresário em assegurar a qualidade e transparência dos negócios realizados e divulgados no mercado. Ainda, pode-se incluir que o objetivo primordial da Governança é criar mecanismos eficientes para garantir confiabilidade nas ações econômicas e sociais, tudo em prol de manter a transparência e aumentar o valor da sociedade empresarial.

Não há um procedimento pré-definido para a adoção das melhores práticas de Governança Corporativa, isto porque deve ser adequada conforme o ato negocial adotado pela empresa. O que se pode afirmar é que todos se baseiam nos princípios da transparência, independência, abertura das informações, prestação de contas e ética.

Nesse meio, as grandes corporações passaram adotar conjuntamente ao Setor de Governança Corporativa as atividades do Setor de Compliance, que significa “conformidade”, na finalidade principal de adequar as práticas criadas para o melhor andamento negocial às normas internas, externas e leis relacionadas à atividade empresarial.

Um dos pontos essenciais dessa atividade de compliance está na elaboração de um Código de Ética, o qual aponta quais os comportamentos adequados dos empregados no exercício da atividade profissional, integralmente pertinente às normas internas da empresa, às leis vigentes e a ética e moral.

Na era digital, a importância inicial a ser prestada pelo Setor de Governança Corporativa em afinidade com o Setor de Compliance é criar meios, regramentos e métodos de fiscalização para a manutenção do sigilo das informações, sejam elas confidenciais ou apenas para o bom andamento da atividade empresarial. Isto frente a velocidade do tráfego das informações facilitadas pelas avanças e novas tecnologias.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro encontram-se, na legislação esparsa, regramentos para a segurança da informação no ambiente corporativo.

Como exemplo há o Decreto 7.963, de 15 de Março de 2013, do Plano Nacional de Consumo e Cidadania[77], que define no artigo 6º ações a “garantia de autodeterminação, privacidade, confidencialidade e segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, inclusive por meio eletrônico” (g. n.).

Insta ressaltar a importância à adoção de políticas de gestão e fiscalização para a segurança das informações informatizadas, que são que os dados que trafegam no mundo digital.

No Ramo Juslaboral, como explicado alhures, cabe ao empregador, como gestor do negócio e responsável pelos contratos de empregado que firma, organizar o ambiente profissional não só para garantir segurança às informações empresariais diante do mercado mas, também, a fim de coibir práticas ilícitas realizadas por meio do seu Sistema Informatizado ou Telemático.

Bom arguir que tais atos são deveres do empregador, permitidos pelas prerrogativas delineadas pela Consolidação das Leis do Trabalho – Pode Diretivo e Fiscalizador; tudo porque é o único responsável pelos riscos do negócio.

A Organização Empresarial deve ser executada com “cuidado e diligência” sempre na visão de adequar as normas vigentes do Ordenamento Jurídico e as normas internas da empresa aos novos comportamentos sociais. Tudo em prol da Segurança Jurídica do Sistema Juslaboral e Bem Estar Social – objetivo do Estado Democrático de Direito.

Nesse raciocínio o Código Civil traz previsão de conduta no art. 1.011, quando destaca sobre a implantação de políticas organizacionais pelo Gestor no ambiente empresarial. O artigo civil descreve: “O Gestor Organizacional, o Executivo deve exercer suas funções com “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”. Transportado a interpretação análoga à seara laboral, seria o empregador no ato organizacional de sua empresa.

A legislação trabalhista está lentamente se amoldando para essa nova realidade. Iniciou com a positivação de novo tipo de relação de emprego dentro da cultura digital, publicada na Lei 12.551/2011, que alterou o art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, definindo a legalidade da realização do trabalho fora do ambiente corporativo propriamente dito, releitura da visão clássica do Sistema Celetista de 1943.

Trata-se do Teletrabalho, previsto no art. 6º, in verbis:

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (g. n.)

Referida alteração legislativa, proposta pelo Deputado Eduardo Valverde, foi estudada pelo órgão responsável do Congresso Nacional e ofertou como justificativa os seguintes motivos, confira-se:

A revolução tecnológica e as transformações do mundo do trabalho exigem permanentes transformações da ordem jurídica com o intuito de apreender a realidade mutável. O tradicional comando direto entre o empregador ou seu preposto e o empregado, hoje cede lugar, ao comando à distância, mediante o uso de meios telemáticos, em que o empregado sequer sabe quem é o emissor da ordem de comando e controle. O Tele-Trabalho é realidade para muitos trabalhadores, sem que a distância e o desconhecimento do emissor da ordem de comando e supervisão, retire ou diminua a subordinação jurídica da relação de trabalho[78].

Ainda, a Comissão de Assuntos Sociais dispõe suas justificativas a esta inclusão normativa:

Ao justificar sua iniciativa, o autor afirma a necessidade de adequar a legislação trabalhista brasileira às transformações trazidas pelas inovações tecnológicas ao mundo do trabalho. Para ele, o teletrabalho já é uma realidade para muitos trabalhadores, sem que a distância e o desconhecimento do emissor da ordem de comando e supervisor retirem ou diminuam a subordinação jurídica da relação de trabalho[79].

Aponta a professora Maria Alice Monteiro de Barros sobre o tema:

De origem etimológica grega, tele significa a distância. O teletrabalho é modalidade especial de trabalho a distância; nos EUA utiliza-se o termo network, telecommuting, remote working; nos países de idioma francês, télétravail; nos países de idiomas espanhol teletrabajo e nos de idioma italiano telelavoro.

(...)

Situa-se entre esses novos tipos o teletrabalho, realizado no domicílio do trabalhador (art. 6º, da CLT), em centros satélites fora do estabelecimento patronal, mas em contato com ele ou em outro local, de uso público. Flexibiliza-se, potanto, o local de trabalho, embora alguns autores considerem teletrabalhador quem trabalha na empresa, utilizando-se de computador. (...) Aliás, essa nova forma de trabalhar transcende os limites territoriais e poderá ser transregional, transnacional e transcontinental. Ela permite até mesmo a atividade em movimento. Esse tipo de trabalho é executado por pessoas com média ou alta qualificação, as quais se utilizam da informática ou da telecomunicação no exercício das atividades[80].

E para o autor Manuel Marín Pino Estrada:

o teletrabalho é aquele realizado com ou sem subordinação através do uso de antigas e novas formas de telecomunicação em virtude de uma relação de trabalho, permitindo a sua execução à distância, prescindindo da presença física do trabalhador em lugar específico de trabalho, ou seja, podendo ser executado também tanto na internet bidirecional, tridimensional conforme o seu uso como na internet superficial, profunda ou escura segundo a sua realidade. [81].

E, conforme editou a Carta Europeia para o teletrabalho,

é um novo modo de organização e gestão do trabalho, que tem o potencial de contribuir significativamente à melhora da qualidade de vida, a práticas de trabalho sustentáveis e à igualdade de participação por parte dos cidadãos de todos os níveis, sendo tal atividade um componente chave da Sociedade da Informação, que pode afetar e beneficiar a um amplo conjunto de atividades econômicas. Grandes organizações, pequenas e médias empresas, microempresas e autônomos, como também à operação e prestação de serviços públicos e a efetividade do processo político[82].

Deste modo, com a inclusão de novos tipos de contrato de emprego nesse inaugural Sistema de Teletrabalho, como home office (trabalho na residência do empregado) ou anywhere office (que trabalha em qualquer lugar por meio de dispositivos móveis sejam de propriedade da empresa ou do próprio empregado), o empregador deverá tomar medidas peculiares no ato da contratação. Isso para que não haja dúvidas a respeito das expectativas das partes para o exercício do trabalho durante a relação empregatícia.

No caso da iminente incidência do fenômeno BYOD no ato do contrato de emprego, o empregador deverá primeiramente avaliar qual o tipo de empregado poderá usufruiu dessa nova situação.

Argumente-se que muito embora a consumerização seja inevitável, o empregador não terá a obrigatoriedade de aceitá-la irrestritamente no seu negócio. Isto porque as circunstâncias devem ser equilibradas diante da necessidade x utilidade, incluindo-se nesse binômio os riscos da responsabilidade do empregador pelo negócio que gerencia. Tudo deve estar pautado na fonte equilibradora do Princípio da Razoabilidade.

O empregador estará diante de um primeiro filtro, sobre quais os setor e atividades profissionais que será permitido o uso pelo empregado de seus próprios dispositivos móveis para o exercício da profissão.

Uma segunda e importante peculiaridade seria averiguar quais os meios informatizados que a empresa se utiliza para assegurar que os dados que trafegarem pelo equipamento do obreiro estará isento de vazamento a terceiros.

Nesse aspecto vê-se que muitas empresas estão despreparadas com relação ao acesso dos empregados nas redes móveis. Exige-se uma camada de segurança adicional em nível de dispositivos, tanto de propriedade dos empregados quanto da empresa, isso é fundamental para proteger dados sensíveis da empresa.

O que se espera de uma empresa que aceite o uso do fenômeno BYOD é que a TI corporativa (técnicos de informática) ofereça suporte aos dispositivos que serão utilizados no trabalho, independente de serem de propriedade do empregado ou fornecidos pela empresa.

Em relação à maturidade da política móvel corporativa, essas estão longe de encontrarem uma solução 100% confiável e de baixo custo, posto que a implementação de softwares de alta tecnologia e que traga elevado nível de segurança ao tráfego de dados geralmente são extremamente custosos.

No entanto, esse não pode ser considerado um obstáculo para a implementação do fenômeno BYOD nas relações empregatícias. Enquanto não há minoração dos custos para que haja maiores iniciativas e interesses das empresas por tecnologia suficientemente confiável e segura, basta à imposição de uma política de gestão com regramentos mais abrangentes ou até específicos dependendo da atividade desenvolvida pelo empregado e o uso do equipamento eletrônico para o desenvolvimento do seu trabalho.

O artigo 444, da Consolidação das leis de trabalho, traz solução imediata, prevê a forma livre de ajustamento do contrato de emprego, in verbis:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (g. n.)

Mediante essa norma celetista, as partes interessadas em manter relação de emprego poderão acertar todos os detalhes para o desenvolvimento do trabalho. Pode ser feito no ato da contratação ou por aditivo contratual, no decorrer da atividade profissional.

Diante dessa previsão, o empresário como gestor de seu empreendimento, deve estabelecer uma política pública de transparência do monitoramento do dispositivo móvel utilizado na atividade profissional; inclusive, incluindo licitamente no contrato cláusula de “invasão consentida da privacidade”, sempre com anuência explicita do empregado agregado a métodos de conscientização eficiente da nova situação empregada.

A aceitação pelo empregado de que o seu objeto particular, no caso o equipamento móvel informatizado, será “revistado” sem aviso prévio é verdadeira mitigação do Direito à Intimidade, causando a explicitação da “quebra lícita da expectativa da privacidade”. Isso porque, após aceitar os termos do contrato, terá o dever de obediência às regras impostas por seu gestor.

Neste contexto, elucida a professora Alice Monteiro de Barros:

A obrigação de trabalhar assumida pelo empregado ao celebrar o contrato vem acompanhada do dever de obediência às instruções do empregador, o qual é uma característica manifesta da subordinação jurídica do empregador. Do exercício do poder diretivo do empregador, portanto, surge para o empregado o dever de obediência a ordens ou recomendações lícitas[83].

Essa fiscalização mais invasiva, circulada no equipamento do empregado, deverá ser restringida aos dados/informações da atividade profissional desenvolvida, sem que haja interferência sobre os atinentes à vida particular do empregado.

Para que ocorra essa separação de atitudes – fiscalização somente aos dados da empresa sem que haja invasão aos dados particulares -, há softwares que possibilitam essa distinção no próprio device do empregado, porém na ausência dessa tecnologia, o Setor de Governança Corporativa deverá eleger um único empregado, lotada na função de Gestor da Informação, que terá exclusivamente e de forma confidencial acesso a todos os dados/informações do empregado em seu dispositivo móvel e fará a seleção necessária para que somente os dados que interessem a atividade de emprego sejam utilizadas, descartando todas as demais.

No entanto, a função exercida pelo Gestor da Informação deverá ser de completo conhecimento do emprego em termos de declaração assinados pelo próprio empregado, anuindo a atividade e, também, assinatura do Gestor sobre a confidencialidade restrita e rígida das informações coletadas, sempre com subscrição de duas testemunhas. Importante que tal atitude seja tratada de forma diligente pelo empregador, que dará ao Setor de Compliance os meios necessários para fiscalizar a licitude das condutas do Gestor da Informação.

Ademais, importante ressaltar que a implementação desses atos deverão ser constantemente revistas, inclusive nos momentos de alteração do cargo de Gestor, e frequentemente disponibilizados treinamentos e palestras de conscientização dos atos adotados pela empresa e a importância para que sejam obedecidos integralmente pelos empregados.

Nesse aspecto, preleciona Alice Monteiro de Barros quando expõe ideias de Dever de Diligência pelo empregado às obrigações contratuais empregatícias:

Ressalte-se, entretanto, que a avaliação da diligência pressupõe graus, de acordo com a posição hierárquica do empregado na empresa, ou consoante sua atividade profissional, exigindo-se grau mais apurado de um alto empregado, cujos atos e omissões terão maior repercussão na vida empresarial, do que um trabalhador não especializado.

A diligência poderá ser aferida de forma objetiva, quando se toma como parâmetro o comportamento do trabalhador médio, ou de forma subjetiva, considerada em função do comportamento pessoal do empregado.[84]

Complementa a mesma doutrinadora sobre a influência do comportamento pessoal do empregado na vida corporativa:

O contrato de trabalho gera direitos e obrigações não só de cunho patrimonial, mas também de caráter pessoal, em que se insere o aspecto ético, cujo dever de fidelidade é uma de suas manifestações. Esse dever é a conduta humana honrada, que pressupõe o agir com retidão, em virtude não só do interesse do empregado como também da harmonia que deverá existir na organização de trabalho que ele integra.[85]

Frise-se, os objetivos de segurança devem ser transparentes, ou seja, de fácil assimilação pelos empregados. Deve haver definição objetiva das obrigações e responsabilidades, havendo formalização dos procedimentos a serem adotados e estabelecer padrões.

Como já dito alhures, o principal ato a ser adotado é a política de conscientização, educação dos usuários para os quais são direcionados os regramentos, tudo para se evitar o vulgarmente bordão do “achômetro”. Tudo deve ser realizado diretamente pelo Gestor de Segurança da Informação, responsável direto para a fiscalização das regras e comportamentos dos usuários.

É essencial a implementação de rigoroso regulamento interno, inclusive especificamente para a Segurança da Informação em que tenha distribuição clara das responsabilidades, direitos e obrigações, quanto aos limites de acesso e uso do Sistema de Rede e, também, penalização de infração a essa nova cultura na empresa.

Essa Política deve ser de fácil leitura, adequada à organização da empresa, que significa dizer que seja possível o seu cumprimento e que todos os empregados, independentemente das situações tenham as mesmas reações em circunstâncias similares.

Todos esses parâmetros de regulamentação devem ter a transparência contratual, pautada na fidúcia entre os contratantes, isto é, os interessados (empregado e empregador) que devem manter a boa-fé e ética na postura profissional, seja na prestação ou na oferta do trabalho.

Investir no setor de informática é uma das soluções mais seguras e adequadas ao uso do fenômeno BYOD, pois somente os técnicos dessa área tecnológica serão capazes de introduzir programas (software) viáveis à segurança das informações que trafegam nas redes virtuais da empresa.

O BYOD veio para ficar e sua proibição poderá ensejar ao empresário um retrocesso frente aos avanços tecnológicos e a concorrência das empresas que adotam o programa ou, ainda, uma perda de altos empregados que exigem o uso de melhores tecnologias para o melhor desempenho de suas atividades profissionais.

Desta feita, o empresário deve buscar o que existe no Ordenamento Jurídico e adequar às suas regras. Com o tempo verificará as situações de maior risco e poderá vagarosamente, ou na velocidade que for viável, investir nos técnicos de informática, nas tecnologias informatizadas e nos setores da empresa que lhe exigirem maiores cuidados.

9 CONCLUSÃO

A evolução tecnológica é crescente e não comporta retrocesso, deste modo, em atenção a essa nova realidade vê-se uma mudança social de estrema relevância, a qual passou a chamar a atenção dos legisladores e operadores do direito, isto porque os conflitos interpessoais passaram advir da vida concreta à vida digital.

No entanto, para as soluções dos casos da nova era o Sistema Jurídico teve que se valer de seus métodos de hermenêutica, posto que a criação legislativa não segue a mesma dinâmica dos avanços tecnológicos.

De mais a mais, importante que não haja alterações legislativas na mesma velocidade nem mesmo criações excessivas de normas para todas as situações concretas, pois se assim acontecesse o Ordenamento Jurídico engessaria na iminência trazer verdadeira insegurança ao Sistema Legal.

Nesse passo, a palavra de ordem é “Flexibilização” que não significa quebrar regras, mas adequar o Ordenamento Jurídico frente ao ancilosamento da legislação vigente ao caso concreto.

Por isso o uso dos Princípios Informadores, das fontes jurídicas, hermenêutica e principalmente da retomada da Ética e Moral, diretrizes que as relações humanas devem trilhar, são essenciais para a solução dos conflitos sociais advindos da seara digital, meio mais seguro e eficaz para que não haja negativa de prestação jurisdicional.

Essas mudanças sociais são fonte da concretização das gerações dos Direitos Fundamentais, em que a terceira geração dos Direitos Fundamentais, em que se percebe que a globalização não tem limites de fronteiras, principalmente sobre as comunicações, passam para uma nova fase - quarta geração dos direitos fundamentais, alicerçando a solidariedade entre os povos numa interação sem limites geográficos e da crescente necessidade de regulamentar ou trazer soluções mais viáveis sobre essa nova realidade.

Nesse contexto histórico e legislativo que surge o fenômeno do BYOD, que trazem impactos significativos às relações empregatícias. Porém, é situação que não comporta retrocesso, é crescente na vida empresarial e principalmente no desejo do empregado.

Porém, o empregador deve cercar-se de cuidados para a implantação desse novo recurso e ter em mente que muito embora tenha a vantagem de aumento da produtividade e aparente ausência de investimentos em equipamentos tecnológicos, deverá investir em tecnologias de fiscalização, em melhores e mais eficazes políticas de governança e de maior gerência do Setor de compliance. Como se vê, a adequação da vida empresarial para o BYOD não é tão simples como aparenta e exige, sim, maiores investimentos em prol da Segurança, pois o empresário é responsável exclusivo do risco do negócio.

E, diante de todos os cuidados abordados pela empresa, caso haja descumprimento pelo empregado das regras impostas haverá quebra de fidúcia, podendo gerar de imediato dispensa por justa causa e, inclusive, cobrança de indenização por danos morais e materiais em prol do empregador.

Por fim, quando da avaliação do caso concreto na solução de conflitos, entre a ponderação de interesses deverá prevalecer o que assegure o Bem Estar Social, com o devido equilíbrio entre o direito da propriedade tanto do empregador (empresa) quanto do empregado (dispositivo móvel), e o direito à intimidade.

Nessa prática, vê-se a efetivação da função social da propriedade e do trabalho, formando-se uma relação jurídica empregatícia igualitária, tanto formal quanto substancial. Tendo-se, então, o efetivo equilíbrio e ponderação das circunstancias em conflito, concretizando a terceira dimensão dos Direitos Fundamentais (globalização) com a efetivação da quarta dimensão, direito à informação com consciência, regulamentação e solidariedade.

Referências:

[1] Neste trabalho não será utilizado o nome “internet” em itálico ou grifado porque esse vocábulo já faz parte da língua brasileira e, também, não será nomeado com inicial maiúscula porque é nome genérico e não é nome próprio.

[2] De Acordo com a Portaria nº148/95 do Ministério das Comunicações, por Internet entende-se “o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como os softwares e os dados contidos nestes computadores”.

[3] MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo Via Internet. 2ª Ed. Revista Atualizada. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2010. P.21.

[4] TEIXEIRA, Tarcisio. Curso de Direito e Processo Eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2013. P. 22.

[5] Idem. P. 22/23.

[6] Disponível em:

http://www.anatel.gov.br/hotsites/Direito_Telecomunicacoes/TextoIntegral/ANE/prt/minicom_19950531_148.pdf. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[7] Disponível em: http://cgi.br/sobre/. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[8] Disponível em:

http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/18937/Sociedade_da_Informacao___Livro_Verde_em_Partes.html. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[9] Disponível em: http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4804.pdf. Página 110. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[10] Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

[11] Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) II - proteção da privacidade;

[12]Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;

[13] Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

[14] Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

[15] PAESANI, Liliana Minardi. O direto na Sociedade da informação III – A Evolução do Direito Digital. São Paulo: Atlas, 2013. P. 23.

[16] Art. 5º, X, da CF/88. “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

[17] PAESANI, Liliana Minardi. O direto na Sociedade da informação III – A Evolução do Direito Digital. São Paulo: Atlas, 2013. P. 24.

[18] Idem. P. 31.

[19] Martins, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo Via Internet. 2ª Ed. Revista Atualizada. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010. P.34.

[20] Idem. 34/35

[21] Idem. P. 54.

[22] Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/vnormat.htm. Acesso em 21 fev. de 2015.

[23] ASCENÇÃO, José de Oliveira. Sociedade da Informação: estudos jurídicos. Coimbra: Almedina, 1999. P. 6.

[24] Disponível em: http://www.viannajr.edu.br/files/uploads/20130523_155744.pdf. Acesso em 21 de fevereiro de 2015.

[25] MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 90.

[26] Idem. P. 89/90.

[27] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. Editora Método. São Paulo: 2012. P. 57/58.

[28] Disponível em: http://www.viannajr.edu.br/files/uploads/20130523_155744.pdf. Acesso em 21 de fevereiro de 2015.

[29] Art. 5º, XIV: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

[30] Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

[31] Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/24768-24770-1-PB.pdf. Acesso em 22 de fev. de 2015

[32]. Idem.

[33]{C} TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. Editora Método. São Paulo: 2012. P.157/158.

[34] GAGLIANO, Pablo Stolze/ Pamblona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 10ª ed.rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. Pg 266.

[35] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. Editora Método. São Paulo: 2012. P. 165.

[36] Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/23112/pequena-introducao-ao-mundo-juridico-temas-e-elementos-de-introducao-ao-estudo-do-direito#ixzz2WODOynr0. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[37] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. Editoa LTr: São Paulo.2008. P.222.

[38] COUTURE, Eduardo J.. Introdução ao estudo do processo civil. 3. ed., Trad. Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 55.

[39] GAGLIANO, Pablo Stolze/ Pamblona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 10ª ed.rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. Pg.09.

[40] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Institutos de direito civil. 6. ed., v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995. P. 125.

[41] Disponível em: http://www.youtube.com/watch?v=HMsHB5dMV8Q&list=PLC6994C45CC1BEEE4. Acesso em 22 de fevereiro de 2015.

[42] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Notas Introdutórias à Ética Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002. P.27.

[43] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica jurídica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.P. 13-14.

[44] PEDRA, Anderson Sant'Ana. Os fins sociais da norma e os princípios gerais de direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/3762. Acesso em: 22 fevereiro de 2015.

[45] Idem.

[46] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. Editora Método. São Paulo: 2012. P. 59.

[47] Idem. P. 64.

[48] Disponível em: http://www.internetlegal.com.br/biblioteca/legislacao. Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[49] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm) Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[50] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[51] MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 28. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P.29.

[52] Idem. P. 30.

[53] Idem.

[54]Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/artigos/MichelliPfaffenseller_rev85.htm. Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[55]TRT-3 - RO: 2798408 00543-2008-099-03-00-9, Relator: Luiz Otavio Linhares Renault, Quarta Turma, Data de Publicação: 16/03/2009.

[56] Idem.

[57] Art. 5º, X, CF/88. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[58]Revista Âmbito Jurídico n. 50, Ano XI, Fevereiro/2008-INSS-1518-0360. Disponível em: http://www.didinho.org/revista-ambito%20juridico.pdf . Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[59] Esclareça-se que o Direito ao desenvolvimento já possuía previsão na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos de 1981 – Disponível em: http://www.didinho.org/revista-ambito%20juridico.pdf . Acesso em 23 de fevereiro de 2015.

[60]Disponível em: http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/559/471. Acesso em 24 de fevereiro de 2015. BEHRENS, Fabiele. A Assinatura Eletrônica como Requisito de Validade dos Negócios Jurídicos e a Inclusão Digital na Sociedade Brasileira. Curitiba: Dissertação de Mestrado PUC/PR, 2005.

[61] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. P. 190.

[62] BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ivens Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. P. 63.

[63] MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 28. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 60.

[64] Idem. P. 55

[65] Disponível em:

http://www.cisco.com/web/BR/assets/pdfs/wp_am_leadership_with_mobility_and_byod_por.pdf. Acesso em 25 de fevereiro de 2015.

[66] Art. 5º, XXIII, CF/88 - a propriedade atenderá a sua função social.

[67] Art. 170. CF/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)III - função social da propriedade.

[68] Art. 186. CF/88. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado.

[69] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. Editoa LTr: São Paulo.2008. P. 394.

[70] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. Editora LTr. São Paulo: 2007. P.364.

[71] Idem. P. 570.

[72] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. Editoa LTr: São Paulo.2008. P. 395.

[73] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. Editora LTr. São Paulo: 2007. P. 571.

[74] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. Editoa LTr: São Paulo.2008.P. 395.

[75] Idem. P. 395.

[76] Idem. P. 636.

[77] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7963.htm. Acesso em 25.02.2015.

[78] Disponível em : http://www.camara.gov.br/sileg/integras/201909.pdf . Acesso em 25 de fevereiro de 2015.

[79] Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getDocumento.asp?t=90852. Acesso em 25 de fevereiro de 2015.

[80]BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. 3. Ed. LTr: São Paulo, 2008. P. 512.

[81] ESTRADA, Manuel Marín Pino. Teletrabalho & Direito. O Trabalho à Distância e sua Análise Jurídica em Face aos Avanços Tecnológicos. Juruá: Curitiba, 2014. P. 17/18.

[82]GBEZO, Bernard E. Outro modo de trabajar: La revolución Del teletrabajo. Trabajo. Revista da OIT, n. 14, p. 14, dez. 1995.

[83] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. Editora LTr. São Paulo: 2007. p.599.

[84] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. Editora LTr. São Paulo: 2007. P. 603.

[85] Idem. P. 604.