I - INTRODUÇÃO
Preliminarmente, antes de adentrarmos ao mérito do tema deste artigo científico, faz-se necessário distinguir três fenômenos que são, de certa forma, similares e contemporâneos no cenário jurídico brasileiro, sendo estes: a jurisprudencialização do direito (objeto de nossa explanação); a judicialização e o ativismo judicial.
Debatê-los é de extrema relevância, pois guardam graus de similitude entre si e, consequentemente, definir de formar clara os pontos que os distinguem é essencial para que não sejam tomados um pelo outro futuramente.
Partindo desta premissa, a judicialização é um fenômeno peculiar dentre os demais, pois esta pode ser compreendida, de certa maneira, como uma causa ou, ao menos, rota necessária para que sejam percebidos os fenômenos da jurisprudencialização e do ativismo judicial.
Como a própria etimologia da palavra já sugere, judicialização é “judicializar” as relações sociais ao invés de buscar métodos alternativos para o conflito ou uma resolução entre os próprios envolvidos. Trata-se de uma situação na qual o cidadão, adotando uma postura infantil, submete o impasse social no qual está inserido ao Estado (aqui exercido pela figura do Juiz), possa efetuar o deslinde da peleja apresentada e imponha uma solução às partes.
Nitidamente não pode ser compreendida como uma prática saudável a uma sociedade, de forma que os cidadãos (da mesma maneira que crianças sem instrução) se veem incapazes de lidar com os problemas, dilemas e obstáculos que surgem, necessitando de um terceiro (Estado-Juiz/pai) para que tome uma decisão a respeito da lide apresentada e se posicione diante dela, decidindo-a e, muitas das vezes, com desfechos que desagradam ambas as partes do conflito.[1]Trata-se, portanto, de uma transferência de responsabilidade. Uma incapacidade de buscar no diálogo, na cooperação, no lidar com o outro de forma a ambos juntos chegarem a um consenso. Certamente a situação é mais percebida em países de democratização tardia, o que conversa muito com o cenário histórico brasileiro.
A judicializaçãodecorre, ainda, de uma circunstância factual oriunda do modelo constitucional adotado pelo Brasil e não como uma opção política[2], pois conforme consagra o artigo 5º, inc. XXXV da CRFB “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
O princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado no artigo citado acima não deixa margem de escolha para o Poder Judiciário, ou seja, não resta opção ou alternativa que não seja interpretar a norma e aplicá-la ao caso concreto, por mais simplório, infantil ou desnecessário que este seja. Dessa forma, a judicialização se apresenta como uma carência da sociedade em resolver seus próprios dilemas que somada àfalência institucional do Executivo e Legislativo, restaao Judiciário dirimir questões com as quais estes outros dois não desejam se debruçar.
Isto nos leva ao segundo fenômeno que é, necessariamente, oriundo do primeiro, sendo este o famigerado ativismo judicial. Entende-se que o ativismo é nocivo por si só, uma vez que sua mera existência pressupõe, nos casos mais brandos, uma desarmonia entre a separação dos Poderes idealizada pela Constituição da República em seu artigo 2º; em que o Judiciário exerceria as vezes do Executivo e do Legislativo, quando não estaria autorizado a fazê-lo.
O termo Judicializaçãoquase sempreé utilizado como sinônimo de Ativismo Judicial, entretanto assim o é empregadode modo equivocado, pois, como bem salientado pelo Ilustre Ministro Luís Roberto Barroso, os mesmos poderiam ser definidos como, no máximo,“(...) primos. Vem, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens.” [3].Seu conceito diverge entre alguns outros doutrinadores, contudo o autor supramencionado se coaduna com nosso entendimento ao expor:
“a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.”
Desta forma, podemos concluir objetivamente que Ativismo Judicial é uma conduta proativa do Poder Judiciário além dos limites de suas atribuições constitucionalmente definidas.
Chegamos, por derradeiro, ao alvo de nossa abordagem: a Jurisprudencialização do Direito. Este fenômeno, por sua vez, destaca-se pela primazia aos entendimentos formulados pelos Tribunais e pelas Cortes Superiores, ou seja, um Direito formado pelos próprios julgadores das causas a eles submetidas.
Percebe-se, de fato, que o fenômeno da Jurisprudencialização tangencia o sistema da Commom Law, o qual se pauta justamente na força dos julgados e avança com seu entendimento de acordo com o avanço da própria sociedade, das teorias e das inovações das causas submetidas à apreciação do Judiciário.
O Brasil, assim como Portugal, é herdeiro do legado deixado por Roma e Grécia antigas, adotando o sistema da Civil Law, em que ao julgador compete apenas interpretar e aplicar a Lei ao caso concreto. Logo, todas as situações em concreto que se amoldem à hipótese teórica preconizada na Lei deveriam receber (ao menos em tese) o mesmo julgamento. Para que o deslinde de uma determinada lide seja diverso das demais a ela idênticas, far-se-ia necessário, portanto, que houvesse uma mudança legislativa, partindo-se da premissa que um julgamento fora dos ditames legais é, indiscutivelmente, um ato arbitrário.
A discussão que se propõe está relacionada aos efeitos que esse novo prisma conferido aos precedentes judiciais poderá causar no ordenamento jurídico brasileiro, debatendo os efeitos benéficos e maléficos desta medida e, aliado a tudo isto, se existiria uma tendência dos países que adotam a Civil Law estarem caminhado para um ponto de equilíbrio em relação à Commom Law, e vice-e-versa.
II – DESENVOLVIMENTO
Analisando mais a fundo o cenário brasileiro, é curioso que determinadas medidas foram utilizadas para conter a massificação de recursos interpostos perante oSTF, e por isto, deve-se entendê-lascomo atos a “frear” a judicialização, tendo em vista que de 1988 até abril de 2005 já haviam sido ajuizadas três mil quatrocentos e sessenta e nove Ações Diretas De Inconstitucionalidade (ADI’s), nove Ações Declaratórias De Constitucionalidade (ADC’s) e sessenta e nove Arguições De Descumprimento De Preceito Fundamental (ADPF’s), o que impulsionou a EC 45/2009 a modificar a estrutura do Poder Judiciário, criando a repercussão geral da questão constitucional discutida, funcionando como um requisito de admissibilidade dos Recursos Extraordinários, assim como o prequestionamento, buscando reduzir a chegada de Recursos à Corte Suprema.Ao revés, em 2015, com o advento do Código de Processo Civil atualmente vigente, é adotada uma nova perspectiva diante dos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais, ao passo emque tais decisões passam a ser apreciadascomo precedentese, em certa medida, até mesmo incentivadas.[4]
Frise-se, contudo, que não foi abraçado o Sistema de Precedentes Judiciais Vinculantes oriundos da Commom Law,e sim a Força Vinculante dos precedentes judiciais, os quaispassarão a fazer parte de um ordenamento jurídicoque buscará a igualdade, pautando-se na previsibilidade, celeridade, efetividade do processo e visando trazer segurança às relações jurídicas.
O grande motivo pelo qual há tantos defensores ferrenhos da Força Vinculante dos precedentes no Brasil decorre do fato das grandes liberdades interpretativas conferidas aos magistrados até então, as quais acabam por gerar decisões de tal sorte diversas sobre um mesmo tema que causam uma grande instabilidade jurídica. Mantermo-nos naquele famigerado caminho do “livre convencimento motivado”, isto é, fora dos limites legais, geraria uma mácula ao princípio da segurança jurídica, causando uma severa desconfiança perante os cidadãos e, dessa forma, de igual destino compartilharia o Judiciário em relação ao Executivo e Legislativo: o total descrédito.
Um dos grandes críticos no Brasil acerca do “livre convencimento motivado” é o jurista e professor Lenio Streck, o qual atuou com protagonismo para ver tal expressão extirpada do atual Código de Processo Civil brasileiro, de 2015, valendo-se mencionar sua afirmação de que:
“(...) embora historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento e na livre apreciação judicial, não é mais possível, em plena democracia, continuar transferindo a resolução dos casos complexos em favor da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais. (...) O livre convencimento se justificava em face da necessidade de superação da prova tarifada. (...)”.[5]
O que se percebe é, portanto, que a ausência de estabilidade das decisões causadas pelo “livre convencimento do magistrado”, fez com que o fenômeno da jurisprudencialização surgisse como uma resposta à insegurança jurídica causada por estas liberdades anteriormente conferidas aos julgadores, ao passo em que casos idênticos recebiam, muitas das vezes, desfechos diferentes; sendo irrelevante discutir se o dito julgador estava imbuído de sentimentos honestos, probos e justos; pois, afinal, um conjunto de boas intenções não se demonstra suficiente para sanar o mal causado por tais decisões completamente dissonantes entre si quanto à casos rigorosamente iguais.
A despeito de o fenômeno em si ser intitulado como “jurisprudencialização” do direito e, nesta breve explanação do tema, estarmos voltados para sua repercussão na seara do direito público, certo é que o Novo Código de Processo Civil brasileiro não se transmutara para o sistema anglo-saxão da Commom Law – como já afirmando anteriormente – mas sim em um sistema em que a Civil Law ainda impera, porém, dando prestígio aos precedentes judiciais, sendo esta, inclusive, a nomenclatura empregada pelo Código a fim de distinguir as decisões que terão esta “força vinculante” para os demais casos análogos a ela.
Neste sentido, outro entusiasta desta nova sistemática processual é o renomado professor Alexandre Freitas Câmara, o qual expõe tal questão em sua obra recente acerca do tema:
Precedente é um pronunciamento judicial, proferido em um processo anterior, que é empregado como base da formação de outra decisão judicial, prolatada em processo posterior. Dito de outro modo, sempre que um órgão jurisdicional, ao proferir uma decisão, parte de outra decisão, proferida em outro processo, empregando-a como base, a decisão anteriormente prolatada terá sido um precedente.[6]
Por certo, existir uma vinculação aos precedentes confere ao jurisdicionado uma maior segurança jurídica, princípio este prestigiado por nossa Carta Magna em seu art. 5º, XXXVI. Dessa forma, ao ingressar com uma demanda perante o Judiciário, saberá o jurisdicionado qual será a conclusão de seu pleito e, mesmo sendo um caso extremamente peculiar que não se enquadre em nenhum julgamento anterior, demonstrar-se-á possível um juízo de probabilidade quanto ao resultado do julgamento com base no conjunto de decisões prévias de outros casos minimamente parecidos ou correlatos.
Um exemplo no cenário do Direito Público que por muito tempo fora tormentoso diz respeito à Gratificação de Encargos Especiais no que tange aos Coronéis Militares, em que o Ato Administrativo nº E-12/790/94 concedeu àqueles que alcançavam a patente de Coronel a gratificação no patamar de 60% (sessenta por cento) sobre a remuneração percebida.
A problemática, contudo, cinge-se ao fato de que a Administração Pública se limitou a efetivar a referida gratificação tão somente para os Coronéis da Polícia Militar em atividade à época do referido Ato, ignorando completamente os Coronéis de outras carreiras militares, como os Bombeiros Militares, aqueles que já se encontravam na inatividade ou aqueles que alcançaram a patente em questão posteriormente.
A crise somente se agravou a partir do momento em que uma questão de tal sorte simplória também foi alvo de divergência dentro do próprio Judiciário, havendo aqueles julgadores que entendiam ser uma gratificação inerente aos Coronéis da Polícia Militar em atividade na época do Ato Administrativo; outros entendiam ser aplicável a todos os Coronéis (inclusive os bombeiros), porém apenas àqueles em atividade; enquanto uma parcela compreendia a questão da forma mais extensiva possível.
Desnecessário dizer que a ausência de coesão entre os entendimentos perante o Judiciário causava uma extrema incerteza jurídica, na medida em que tínhamos indivíduos iguais sendo tratados de formas distintas unicamente em virtude do “livre convencimento motivado” conferido aos magistrados; fato este que apenas perpetuava injustiças, haja vista a mácula não se limitava apenas ao art. 5º XXXVI, da CRFB/88, já mencionado, mas também ao caput do artigo em questão, o qual dispõe como princípio basilar do Estado Democrático de Direito brasileiro a isonomia.
A pacificação somente ocorreu quando da instauração do incidente de Uniformização de Jurisprudência, que era abarcado pelo já revogado CPC/73, possuindo por função precípua estabilizar situações desta natureza.
A despeito de a questão ter sido resolvida quando ainda sob a égide do antigo Código, certo é que o instituto da Uniformização de Jurisprudência[7]sobreviveu ao advento do atual Código de Processo Civil, concomitantemente à criação de novos remédios para tornar a jurisprudência dos Tribunais o mais previsível possível, justamente em virtude da estratégia processual do novo diploma normativo em prestigiar os precedentes.
De igual destino compartilhou Portugal, quando do surgimento de seu novo Código de Processo em 2013 (Lei 41/2013), o qual apesar de possuir os próprios dilemas do povo lusitano para se debruçar, ainda assim, faz-se possível estabelecer um paralelo entre o que ocorrera no ordenamento jurídico português e os desdobramentos atuais no cenário jurídico brasileiro.
No que se refere ao fenômeno da jurisprudencialização em Portugal estes questionamentos remontam à época dos “Assentos” portugueses, que eram os enunciados de uniformização de jurisprudência emitidos pelos membros da Casa da Suplicação (composta de juízes que atuavam como porta- vozes do Rei, e elaboravam os Assentos jurisprudenciais); a qual funcionava como Corte Superior de Portugal. Os Assentos provinham do Supremo Tribunal de Justiça e tinham a função precípua de uniformizar a jurisprudência lusitana.
Importa salientar que, segundo Glauco Salomão Leite[8],muito embora os Assentos portugueses e as Súmulas Vinculantes se assemelhemquanto sua finalidade – ambas buscam conferir um tratamento uniforme a determinada questão jurídico – e estrutura normativa (são prescrições jurídicas gerais e abstratas) são institutos que denotam diferenças consideráveis quanto a sua criação, pois os Assentos são criados a partir de uma única decisãodo Supremo Tribunal de Justiça e não pelo Tribunal Constitucional Português,enquanto que as Súmulas Vinculantes exigem reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em seu atuar como Corte Constitucional, além da viabilidade de revisão, na medida em que os Assentos não podem ser revistos pelo Tribunal que os criou, enquanto as Súmulas Vinculantes podem ser revistas não apenas pelo próprio Supremo Tribunal Federal, mas também pelosdemais legitimados previstos em lei, como se demonstra a seguir:
“As súmulas vinculantes são precedidas de um entendimento firme consolidado por parte do Supremo Tribunal Federal, que o aplicou reiteradas vezes a casos com questões jurídicas idênticas. Isso aumenta a credibilidade da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal, pois se sabe que nela está refletida o posicionamento consistente de, no mínimo, oito de seus membros, e que foi aplicado a diversas situações pretéritas. Como o Assento português somente exige uma única decisão para ser elaborado é possível não se depositar tanta confiança no entendimento ali estabelecido, pois ele não resulta de uma aplicação reiterada e constante de casos idênticos. Sob tal aspecto, o entendimento firmado no assento, em comparação com o estabelecido na súmula, pode ser encarado como frágil e incerto”. E continua, ainda, “(...) Somada a essa diferença, aponte-se para a circunstância de que os assentos não podem ser revistos pelo próprio tribunal que os criou. Isso significa que uma eventual alteração do assento só se faz mediante atuação do Poder Legislativo, que deve elaborar uma lei suplantando a doutrina fixada no assento. Sob essas circunstâncias, na observação de Jorge Miranda, lavrar um assento seria, para o Supremo Tribunal de Justiça, tecer uma malha de onde não poderá mais tarde sair.”[9]
Tanto as Súmulas como os Assentos possuem uma força criadora semelhante, haja vista ambas as técnicas representarem a formação da ratio decidendida jurisprudência uniforme de um Tribunal Superior.
Todavia, os assentos foramjulgados como inconstitucionais pelo TCP (Tribunal Constitucional Português) justamente em virtude do fato de não poderemser extintos ou alterados, ao passo em que, no Brasil, frise-se, existe previsão constitucional sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal alterar ou modificar as súmulas vinculantes.
Com relação aos conteúdos sobre os quais poderiam versar os Assentos,esteseram muito mais amplos do que as matérias sobre as quais podem versar as Súmulas Vinculantes, pelo fato de que para a edição dos Assentos bastava existir a divergência de entendimentos entre os Tribunais Superiores, enquanto que para a edição das Súmulas Vinculantes é preciso que a matéria tenha envergaduraconstitucional.
Deste modo, podemos observar que os institutos possuem algumas equivalências e plúrimasdistinções, sendo estas distinções que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade dos ditos Assentos. O instituto dos Assentos Portugueses não é mais vigente e foi declarado inconstitucional por serem considerados autenticamente interpretativos, violando o Princípio da Tipicidade das Leis do Sistema Jurídico Português, defendendo o célebre professor J.JCanotilho[10], como um dos principais fundamentos à afronta ao princípio da Separação dos Poderes, já que o Assento emitido pelo Poder Judiciário ganhava “força de lei”. Convém mencionar, contudo, que desta crítica também padece o instituto da Súmula Vinculante, ao passo em que são emitidas pelo Supremo Tribunal Federal e vinculam os demais Poderes, razão pela qual estas, assim como àquelas, também acabam por encarnar a força cogente de um diploma normativo originário do Poder Legislativo.
Em 2013, entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil português e com a aprovação desta nova legislação se buscavauma adequação de caráter tanto constitucional, mas também, e principalmente, uma adequação em relaçãoà entrada de Portugal na União Europeia (UE). Dentre as principais forças motrizes para esta reforma estão: a segurança jurídica; a previsibilidade das decisões judiciais e a celeridade das ações executivas, o que não vem a ser uma percepção exclusivamente portuguesa, pairando sobre grande parte das nações ocidentais e é exatamente com estas intenções com que em 2015 o Brasil também inova seu sistema processual civilista.
Tratando-se de matéria recursal o CPC/2013 português não trouxe mudanças substanciais, cabendo destacar ser esta uma diferenciação frente ao CPC/2015 brasileiro, onde ocorreu uma grande reforma.
Neste contexto histórico, merece menção a alteração havia em 2007atinente àmatéria de recursos, realocando topograficamente o chamado “Recurso ao Tribunal Pleno” no ordenamento português[11].
Esta é outra similitude que Brasil e Portugal compartilham entre si no que se refere ao âmbito jurídico, ao passo em que o CPC brasileiro de 1973, atualmente revogado pelo CPC de 2015, também sofrera inúmeras reformas e revisões de seu texto ao longo das décadas em que esteve vigente, justamente para coadunar-se às novas realidades e anseios exigidos após o advento do Neoconstitucionalismo, adequando o sistema processual à realidade constitucional inserida em 1988. E, assim como Portugal, houve o momento em que a mera revisão não se demonstrava suficiente, resultando disto o atual CPC/2015.
Por fim, se traçarmos um paralelo com o Direito brasileiro, veremos que os mecanismos utilizados e positivados pelo CPC 2015 são distintos dos portugueses aqui supramencionados em sua forma, porém todos visam o mesmo objeto: a uniformização da jurisprudência. Com o advento do CPC/15, além da Sumula Vinculante, instituto já devidamente explicitado e comparado com os Assentos Portugueses, temos outros como a Assunção de Competência e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, demonstrando-se uma maior evidência e importância destes mecanismos para o direito brasileiro, tendo em vista que a instituição de um novo Código de Processo Civil no Brasil foi vislumbrada devido à necessidade e a grande busca por uma maior segurança jurídica, assim como, pela isonomia processual.
Entretanto, por mais que a vinculação aos precedentes e a uniformização da jurisprudência sejam objetivos perseguidos tanto pelo Brasil, por meio do CPC/2015, quanto por Portugal, como nossa análise demonstrou; certo é que a jurisprudencialização, isto é, ter os julgados com tanta primazia, não é algo que escape às críticas e, principalmente no cenário brasileiro, este é um tema que deverá ser tratado com extrema delicadeza dadas as nossas próprias peculiaridades.
É bem verdade que a grande força motriz que impulsiona o fenômeno da jurisprudencialização e de vinculação aos precedentes decorre de princípios constitucionais básicos e de extrema relevância, sendo a segurança jurídica e a isonomia os principais dentre os princípios em questão. No entanto, posicionar-se criticamente com relação a esta nova maneira de se pensar o ordenamento jurídico brasileiro não significa ser contrário à isonomia ou à segurança jurídica, de forma que isto seria simplificar demais o diálogo pretendido.
A jurisprudencialização é, sobretudo, uma resposta a um impasse iminentemente prático, qual seja, “como manter as decisões judiciais coesas em casos análogos sem tornar os julgadores escravos da Lei fria?”. A resposta para tal indagação é a vinculação do julgador a uma decisão pretérita que tenha dirimido com êxito a questão. As críticas quanto a isso, entretanto, ainda que eminentemente teóricas, mas não menos relevantes em razão disto e merecem destaque.
Uma ressalva que deve ser feita é o fato de que a jurisprudencialização do processo torna o diálogo (dia e logos, duas palavras de origem grega que juntas possuem o significado epistemológico de“duas inteligências”) empobrecido e enfraquecido, pois se limitará à comparação entre julgados anteriores e aos institutos do distinguish e do overrruling.
A principal crítica, contudo, talvez seja um fenômeno que já se instaurara no Brasil de forma silenciosa, qual seja: a perda do raciocínio jurídico. Muito antes da institucionalização da jurisprudencialiação com a vinculação aos precedentes, já existia dentre aqueles que lidam com o Direito diariamente um excesso de zelo e preocupação com o que estava sendo decidido pelos Tribunais e, especialmente, pelos Tribunais Superiores.
É inegável que o posicionamento destes Nobres Órgãos Julgadores deve ser sempre levado em consideração, todavia, não em detrimento do raciocínio jurídico como está ocorrendo no cenário brasileiro. Hoje, constata-se um preciosismo tão exacerbado com os enunciados e informativos que muitas das vezes se esquecem os operadores do direito a se dedicarem aos estudos mais profundos da Lei pura e simples, da Doutrina, além de outras disciplinas que estão umbilicalmente voltadas ao bom uso do Direito em si, como a filosofia, a sociologia, a história do direito, o estudo comparado, dentre outros.
Tomemos dois exemplos de tal fato. O primeiro deles seria o verbete sumular nº 281, do STJ, o qual preceitua que: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Tal entendimento sumulado pelo Tribunal Superior afronta literalmente o disposto no art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, que afirma serem nulas de pleno direito toda sorte de cláusulas de caráter abusivo, independentemente a que contrato se refira. Logo, o entendimento sumulado não apenas é ilegal, à luz do CDC, mas também inconstitucional por violar a isonomia (uma vez que prestigia os contratos bancários em detrimento aos demais) pelo que se aufere da leitura do art. 5º, caput, da CRFB/88.
O segundo exemplo, recentíssimo, foi a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal permitindo a execução provisória da pena daquele condenado em 2º instância[12]contrariando o texto literal do art. 5º, LVII, da CRFB/88, que afirma que “ninguém será condenado antes do trânsito em julgado” [13]. Logo, ao permitir-se a execução provisória da pena enquanto ainda pendentes outros recursos, antes que o processo transite derradeiramente em julgado (uma vez que pendentes ainda recursos para julgamento), tem-se que, de acordo com nossa Constituição, não poderia haver qualquer sorte de punição, em decorrência do princípio da presunção de inocência. Contudo, não é este o entendimento atual de nossa Corte Constitucional.
Percebe-se, portanto, o perigo de se aceitar a jurisprudencialização sem uma análise crítica das decisões e dos entendimentos consolidados dos Tribunais, de forma que em apenas dois exemplos se percebe a gritante ilegalidade e inconstitucionalidade de dois precedentes hoje “vigentes” e produzindo efeitos.
No Brasil esta situação se agrava em virtude das funções exercidas por nossa Corte Superior (o Supremo Tribunal Federal), pois este acumula ao mesmo tempo as funções de Corte Constitucional e também Recursal no que diz respeito a alguns instrumentos específicos. Neste sentido, convém mencionar o posicionamento do renomado professor, J.J Canotilho, que nos ensina em uma entrevista:
“Uma corte constitucional num um caso penal. Que tal?
Tenho dúvidas, um tribunal com tanto poder. O tribunal brasileiro é dos tribunais com mais poderes no mundo.
O senhor compara com quais?
Primeiro, é mais poderoso que o dos Estados Unidos. Tem um conjunto de fiscalizações que não existe nos EUA. Depois, articula as dimensões de tribunal de revisão com as funções constitucionais. E daí vai criando o direito constitucional e, ao mesmo tempo, julgando casos. Tenho dito: o Brasil tem uma outra Constituição feita pela jurisprudência sobretudo do STF. Os tribunais constitucionais [de outros países] não têm essas funções, de serem tribunais penais. E por isso é que eu digo que [o STF] é o tribunal com mais força.”[14]
O renomado jurista nos alerta: “Tenho dito: o Brasil tem uma outra Constituição feita pela jurisprudência, sobretudo do STF”. Outra Constituição firmada pela jurisprudencialização do Direito é o que se observa, portanto.
O Supremo Tribunal Federal realiza o controle constitucional das Leis, Atos emanados do Executivo e decisões proferidas pelo Judiciário. Além disto, também realiza ele mesmo julgamentos de casos isolados em hipóteses recursais específicas com efeitos inter partes quando estes são dotados de repercussão geral. Dessa forma, o STF se retroalimenta de suas próprias decisões e posicionamentos, ora as confirmando, ora as alterando, mas sempre exercendo a palavra final, indiscutível e inquestionável. O STF é, portanto, a ouroboros[15]dos órgãos jurisdicionais brasileiros.
Dessa forma, percebe-se que a jurisprudencialização e a primazia aos julgamentos proferidos pelos Tribunais e Cortes Superiores não têm se demonstrado como uma prática salutar, pois a bem da verdade, o que se aufere é que a segurança jurídica, um dos primados que impulsionaram este movimento mencionado, não encontra recepção no atual cenário do ordenamento jurídico brasileiro, haja vista as plúrimas decisões em dissonância com a Lei e a Constituição.
III – CONCLUSÃO
Neste diapasão, após a abordagem dos fenômenos acima expostos, como a jurisprudencialização e o ativismo judicial, a jurisprudencialização surge como um fenômeno que busca por uma maior estabilidade jurídica em conjunto com a utilização de novos mecanismos advindos do CPC/2015, intentando fortalecer de maneira salutar os princípios da isonomia e da segurança jurídica preceituados por nossa Carta Magna.
De toda sorte, retornando ao questionamento feito no início acerca de como o Brasil estaria caminhando em direção à Common Law, parece-nos que ficou claro que isto não ocorre aqui, independentemente do fato de o sistema de vinculação aos precedentes tangenciar a ideia preceituada pelo Direito algo-saxão. Explica-se; para que tal afirmação seja verídica – de que nosso sistema se transmutara da Civil Law para outro – cremos ser importante estabelecer a distinção de que o Sistema genuíno de precedentes inglês é fomentador de complexidade, enquanto que o nosso Código Processual de 2015 pretende em sua inovação legislativa, justamente, o inverso disto: criar paradigmas judiciais vinculantes cuja função é mitigar a complexidade judicial a fim de frear o fenômeno brasileiro da judicialização (que já foi aqui conceituado). Repetir-nos-emos ao afirmar que o Brasil não conta com um Sistema de Precedentes, mas sim com uma nova visão acerca dos julgamentos, atribuindo força vinculante por meio da Lei; esta sim, a base de nosso ordenamento.
A despeito desta distinção acima descrita, certo é que os julgamentos, a dita “Jurisprudencialização do Direito” – que já ocorria – apenas ganharão mais força a partir de agora, de maneira que nosso processo passa a prestigiar as decisões pretéritas em casos análogos, ao invés de limitá-los à simples relevância argumentativa de outrora (como o era no CPC/73). O que não podemos, como salientado, é tomarmos o efeito pela causa e acreditarmos que são os precedentes judiciais aqueles a pautarem o Direito brasileiro, quando, na realidade, a Lei e o raciocínio jurídico continuam sendo os protagonistas neste aspecto, sendo estes os principais legados de nossa herança lusitana.
REMISSÕES BIBLIOGRÁFICAS NO ARTIGO
[1]Palestra do Professor HUMBERTO DALA proferida no Centro de Mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 23 de setembro de 2011. O tema da palestra foi “Os usos e limites da mediação nos juizados especiais criminais”, tendo o professor feito referência à pensadora alemã do direito INGEBORG MAUS e sua obra “O Judiciário como superego da sociedade”, após afirmar que praticamente todos os direitos sociais dos últimos 20 (vinte) anos no Brasil foram alcançados pela mão do Judiciário.
[2]BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Em: http://www.oab.org.brDisponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf, acessado em 23/04/2016, às 10:20h.
[3]Ibidem.
[4] BARROSO, Luís Roberto, “Neoconstitucionalismo e Constitucionalizarão do Direito( O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil)”, disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf, acessado em 07/05/2016 às 16:34h.
[5]STRECK, Lenio, “Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC”, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc, acessado em 08/06/2015, às 11:46h.
[6]CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo, Editora Atlas S.A, página 426, 2015.
[7]Órgão Especial em 25/08/2014, que acolheu, por maioria de votos, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0133402-92.2011.8.19.0001, suscitado pela 2ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
[8]LUZ, Vanessa Lilian da, A súmula vinculante: análise crítica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 118, nov 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13814&revista_caderno=9>, acessado em 27/06/2016 às 22:49.
[9]LEITE, Glauco Salomão. Súmula Vinculante e Jurisdição Constitucional Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 120-127.
[10] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Livraria Almedina. Coimbra, 1993. P. 996
[11]" Recurso para Uniformização de Jurisprudência - Breves notas e Jurisprudência ", disponível em: http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/cadernorecursoparaunifjurisprudenciafinal.pdf, acessado em 28/06/2016às 00:17.
[12]STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.
[13]BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Artigo 5º, LVII. Ed. Saraiva, São Paulo 2013
[14]J.J, Canotilho, entrevista obtida em http://jornalggn.com.br/noticia/jj-canotilho-diz-que-brasil-tem-uma-outra-constituicao-feita-por-jurisprudencia-do-stf, acessado no dia 03/07/2016, às 20:51h.
[15]Ouroboros é um símbolo místico que representa o conceito da eternidade, através da figura de uma serpente (ou dragão) que morde a própria cauda, porém aqui empregado de forma livre e ilustrativa para reforçar o fato de que o STF se “retroalimenta” de suas próprias decisões.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Palestra do Professor HUMBERTO DALA proferida no Centro de Mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 23 de setembro de 2011. O tema da palestra foi “Os usos e limites da mediação nos juizados especiais criminais”, tendo o professor feito referência à pensadora alemã do direito INGEBORG MAUS e sua obra “O Judiciário como superego da sociedade”, após afirmar que praticamente todos os direitos sociais dos últimos 20 (vinte) anos no Brasil foram alcançados pela mão do Judiciário.
2. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Em:http://www.oab.org.brDisponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf, acessado em 23/04/2016, às 10:20h.
3. BARROSO, Luís Roberto, “Neoconstitucionalismo e Constitucionalizarão do Direito( O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil)”, disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf, acessado em 07/05/2016 às 16:34h.
4. STRECK, Lenio, “Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC”, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc, acessado em 08/06/2015, às 11:46h.
5. CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo, Editora Atlas S.A, página 426, 2015.
6. TJRJ, Órgão Especial, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0133402-92.2011.8.19.0001, Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz, em 25/08/2014, Data da Publicacao 09/03/2015; Folhas/Diario: 124; Número do Diário: 2097463.
7. LUZ, Vanessa Lilian da, A súmula vinculante: análise crítica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 118, nov 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13814&revista_caderno=9>, acessado em 27/06/2016às 22:49.
8. LEITE, Glauco Salomão. Súmula Vinculante e Jurisdição Constitucional Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 120-127.
9. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Livraria Almedina. Coimbra, 1993. P. 996.
10. Recurso para Uniformização de Jurisprudência - Breves notas e Jurisprudência ", disponível em: http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/cadernorecursoparaunifjurisprudenciafinal.pdf, acessado em 28/06/2016 às 00:17.
11. STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.
12. BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Artigo 5º, LVII. Ed. Saraiva, São Paulo 2013.
13. J.J, Canotilho, entrevista obtida em http://jornalggn.com.br/noticia/jj-canotilho-diz-que-brasil-tem-uma-outra-constituicao-feita-por-jurisprudencia-do-stf, acessado no dia 03/07/2016, às 20:51h.
