Juliano de Salles Junior [1]
Sumário: 1.Resumo; 2.Introdução; 3.Da Venda Casada; 4. Burla a Vedação da Venda Casada; 4.1.introdução; 4.2. Boa fé objetiva e Venda Casada; 5.Conclusão.
1. Resumo
O presente artigo científico além de esclarecer os leitores acerca do instituto jurídico da venda casada, comumente presente nas relações de consumo, busca ainda atentá-los sobre práticas que estão sendo utilizadas atualmente com objetivo de “usurpar” um direito conquistado ás custas penas pelo legislador infraconstitucional em detrimento dos grandes monopólios, quando da promulgação da Lei. 8078/90.
Essas práticas só servem para desafiar nossos interpretes que, atuais à realidade social, sobretudo, sabedores do cotidiano de seus jurisdicionados, tem em si o desafio de, a cada dia, exercer juízo coeso e sensível ao anseio popular, fato esse que se consolida de maneira especial diante da indolência dos nossos legisladores em normatizar uma sociedade dinâmica como a contemporânea.
Palavras-chave: Venda Casada; Direito a Informação; Boa-fé Objetiva; Burla a venda casada; Consumidor.
2. Introdução
Mais do que nunca, as expressões “efetividade” e “Ativismo Judicial” vem ganhando espaço no âmbito jurídico. A desburocratização da máquina estatal faz-se imprescindível nos dias atuais, especialmente diante da rapidez com que a sociedade se transforma e, conseqüentemente, da cobrança que esse evento acaba gerando para o Estado.
Dentre os poderes estatais o Poder Judiciário tem se colocado em posição de vanguarda nessas transformações; Decorrência disso consiste no fato de que os magistrados são cobrados no sentido de apresentar um olhar mais sensível e atual das relações jurídicas entre os indivíduos.
Nossa história aponta que durante séculos o Poder que mais se achegou ao povo foi o Legislativo, isso se explica por haver maior aproximação entre a população e o representante desse Poder quer seja pelo fato dele ser escolhido por meio do voto, quer pela convivência direta entre os legisladores e os diversos grupos sociais. Talvez seja vislumbrando essa proximidade que “Montesquieu” atribuiu ao Poder Legislativo o dever “intermediador” de perceber a vontade popular e instrumentalizá-la através das leis.
Todavia, atualmente o Poder Legislativo vem perdendo prestígio, sobretudo com as denuncias de corrupção e desvio de dinheiro público. Esses inconvenientes , acrescidos da inércia do legislador em promulgar leis, fizeram com que a sublime função legislativa tivesse que ser suportada pelos magistrados; Surgiu assim o movimento do “Ativismo Judicial”.
Inquestionável o fato de que o magistrado de outrora em pouco se assemelha com os juízes de hoje; Como já dito, estes últimos tem na realização de seu trabalho uma cobrança jamais vista. Ao que pese entendimento contrário como do Excelentíssimo Ministro do STF, Dr. Luis Roberto Barroso, os juízes de hoje tendem a relativizar suas convicções intimas para se tornarem verdadeiros abonadores do desejo popular.
3. Da Venda Casada
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art.39, I, veda a chamada “venda casada” por considerar tal prática uma forma de cláusula abusiva imposta pelo fornecedor que se beneficia de sua superioridade econômica ou técnica nas relações de consumo com o objetivo de determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Senão vejamos o que prescreve a Lei Consumerista:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
Mas não é somente o Código de Defesa do Consumidor que proíbe a prática da venda casada. A Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo, Lei 8137/1990 tipifica o instituto como crime. Vejamos o art. 5º, incisos II e III, in verbis:
Art. 5º. Constitui crime da mesma natureza:
II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;
III - sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada;
Pena: detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. (Grifo Nosso).
Ensina Geraldo Magela Alves que através da venda casada:
“Quer-se evitar que o consumidor, para ter acesso ao produto ou serviço que efetivamente deseja, tenha de arcar com o ônus de adquirir outro, não de sua eleição, mas imposto pelo fornecedor como condição à usufruição do desejado” (Grifo nosso)[2].
Viola-se, deste modo, a proteção garantida aos consumidores pelo Código Consumerista que, prevendo eventuais abusos por parte de fornecedores e, ainda, buscando alcançar a isonomia nessas relações, prescreve, in verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II – (...)
III – (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (Grifo Nosso).
Como exemplo prático de venda casada está a obrigatoriedade de consumir produtos alimentícios vendidos pela empresa de cinema quando da compra de ingressos, escolas que vinculam a matricula á compra de material didático no próprio estabelecimento, condomínios que estabelecem taxa de consumação mínima de água em hidrômetro comum, empresas de viagem que vendem pacotes impedindo a contratação de traslados de outra operadora no local de destino, a obrigatoriedade de compra de seguro habitacional pela mesma instituição bancária que promove o financiamento do imóvel e, por fim, de seguro de automóvel com a financeira.
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO COM GARANTIA FIDEJUSSÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FIRMAR CONTRATO DE SEGURO. CONTRATAÇÃO COMPULSÓRIA POR INTERMÉDIO DA FINANCEIRA. SUBTRAÇÃO DO CONSUMIDOR DA POSSIBILIDADE DE PROCURAR OUTROS CONTRATANTES PARA PACTUAR SEGURO MENOS ONEROSO. VENDA CASADA.
I - Admitir a alegação da agravante de que o agravado aderiu espontaneamente ao seguro impõe o reexame das provas que levaram o Tribunal de origem a concluir que o último, na verdade, não teve escolha e foi tolhido em sua liberdade de escolher contratante que oferecesse proposta menos onerosa. Aplicação da Súmula STJ/7. Agravo Regimental improvido[3].
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APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FINANCIAMENTO CONDICIONADO À ABERTURA DE CONTA CORRENTE. VENDA CASADA. OCORRÊNCIA.
A imposição de abertura de conta corrente vinculada ao pagamento de contrato de financiamento de imóvel é considerada cláusula abusiva, por condicionar o consumidor a assumir obrigação não desejada, ferindo o princípio da boa-fé contratual, impondo-se a anulação da cláusula que prevê o fornecimento do referido serviço. Inteligência do artigo 39, I, do CDC. Lições doutrinárias. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA[4]
Enfim, existem inúmeros julgados já conhecidos de todos nós. Todavia, iremos apresentar, nesse singelo artigo, apenas as novas práticas que buscam iludir os consumidores e até mesmo os magistrados sendo que, por isso, devem ser vistas com maior cautela pelo juiz.
4. Técnicas Atuais de Burla a Vedação da Venda Casada;
4.1.introdução
O instituto da venda casada vem ganhando nova roupagem atualmente; Em consequência da informação dos consumidores acerca da proibição dessas práticas, as empresas vêm se protegendo através da tentativa de “legitimação” desse ilícito utilizando-se, para tanto, de brechas legais e jurisprudenciais.
Quantas vezes compramos um produto como um eletroeletrônico e, apenas ao receber a nota fiscal, notamos que contratamos um plano odontológico, seguro de vida ou residencial? Ou quando compramos um aparelho com a promessa de levar outro como brinde, mas na verdade estamos, claramente, pagando pelos dois? Até mesmo quando compramos um aparelho celular sem fidelização e junto temos que habilitar, no momento da compra, um chip pré-pago.
O mecanismo para entender a burla à vedação da venda casada nesses casos é muito simples e de fácil entendimento, pois analogicamente ao ocorrido nos casos supracitados, ao invés de obrigar as pessoas a comprarem a pipoca no cinema eu aumento o preço do ingresso e “patrocino” os expectadores com um saco do derivado do grão do milho.
Posteriormente, em minha defesa, digo que a pessoa concordou com o preço do ingresso, que a pipoca fora apenas uma cortesia e, portanto, o cliente não foi obrigado a comprar a guloseima.
Ora, faz-se uma inversão do procedimento violador da norma buscando, ou melhor, obtendo o mesmo beneficio que se obteria caso condicionasse a venda de um produto a outro produto ou serviço.
Veja que, ao contrário das praticas já analisadas e pacificadas pelos Tribunais, através de suas jurisprudências, não se anuncia os dois produtos separadamente, mas é embutido o valor de um deles no outro sem que isso chegue, no momento da contratação, ao conhecimento do consumidor.
Nota-se assim que a venda casada deixa de se apresentar como antes para entrar na seara da violação ao direito à informação e também na violação positiva do contrato decorrente da ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.
4.2. Boa fé objetiva e Venda Casada
Peço a devida atenção dos queridos leitores desse artigo, pois não se trata apenas da realização de um “munus” cotidiano decorrente do exercício do estudo científico do Direito, ultrapassa essa seara para chegar ao retrato de uma incansável luta que se trava, a partir desse artigo, pela busca da Justiça através de argumentos que, embora as vezes teóricos e doutrinários, são extremamente razoáveis para aplicação concreta nos dias de hoje.
Antes mesmo do Novo Código Civil viger, ou melhor, ainda em 1.990 com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé objetiva foi consagrada no sistema de direito privado brasileiro como um dos princípios fundamentais das relações de consumo e também como cláusula geral para controle das praticas abusivas dos fornecedores, até então impunes.
O princípio da boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social, ou melhor, um padrão ético de comportamento que impõe, ás partes envolvidas em um negócio jurídico, que nas suas relações atuem com honestidade, lealdade e probidade.
Aplicaremos, às novas praticas de venda casada, o princípio da boa-fé objetiva nos chamados “deveres anexos”, ou seja, não basta que o objeto do negócio jurídico seja adimplido, pois existem deveres que extrapolam essa seara; São deveres que vão além do que foi pactuado e que tem o fim de exprimir um “ar” de lealdade, transparência, honestidade.
Dentre esses “deveres anexos” está o “dever de informação”; Trata-se em resumo do dever que o consumidor tem de ser informado que, além da esfera principiológica, pode também ser extraido do art.6°, III do Código de Defesa do Consumidor que estabelece, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I – (...)
II – (...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Grifo nosso).
Autor do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin ensina que:
Toda a reforma do sistema jurídico nessa matéria, em especial no que se refere a publicidade, relaciona-se com o reconhecimento de que o consumidor tem direito ao uma informação completa e exata sobre os produtos e serviços que deseja adquirir.
O dispositivo tem, na sua origem, o princípio da transparência, previsto expressamente pelo CDC (Art.4°, caput). Por outro lado, é decorrência também do princípio da boa-fé objetiva, que perece em ambiente onde falte a informação plena do consumidor.
(...) Como conseqüência o Estado intervém parra assegurar, em face da falha de funcionamento do mercado, que os consumidores recebam informações adequadas que os habilitem a exercer, de maneira consciente e livre, suas opções de consumo. (Grifo nosso).[5]
E continua o jurista no mesmo sentido:
(...) Caberá ao fornecedor, conhecedor de seu produto ou serviço, informar sobre “outros” dados que, no caso concreto, repute importantes. Se não o fizer voluntariamente, assim o determinará o juiz ou a autoridade administrativa, independentemente da reparação e da repressão (administrativa e penal).[6]
Assim, o direito á informação pode ser tido como corolário do princípio da transparência expresso no art.4° do Código Consumerista que assim prescreve, in verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Grifo nosso)
(...)
O art.46 do Código de Defesa do consumidor, por sua vez, privilegia o direito a informação e á transparência nas relações de consumo uando considera abusiva cláusula que omite do conhecimento do consumidor aquilo que é contratado. Vejamos, in verbis:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance (Grifo nosso).
Por sua vez, o art.51 do Código de Defesa do Consumidor considera nulo, cláusula abusiva que se mostre conflitante com a boa-fé ou a equidade. Senão vejamos:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (Grifo nosso).
Faltar com a informação além de ilegal é também ferir o princípio da moralidade.
(...) como a informação está ligada ao princípio da moralidade, é de extrair dai o conteúdo ético e necessário que deve paultar a informação fornecida[7].
Ainda, com clareza, ensina o ex-presidente da Associação Internacional de Direito do Consumo e também jurista, Mário Frota:
“a informação aos consumidores é conditio sine qua non da realização do mercado”.[8]
Por fim, o enunciado, n°.25 da Primeira Jornada de Direito Civil possibilita a aplicação do princípio da boa-fé objetiva mesmo durante a fase pré-contratual, vejamos:
O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual[9].
4.1.1 – Do "venire contra factum proprium"
O princípio do "venire contra factum proprium" trata-se, em âmbito doutrinário, de um dos conceitos parcelares do princípio da boa-fé objetiva e faz referência á vedação do comportamento contraditório.
Verificamos a presença do “venire” nas novas modalidades de venda casada no sentido de que o consumidor é iludido, pois na fase de contratação vende-se produtos ou serviços por valores que não são reais e que ao final serão revertidos em favor daquele que ludibria seus clientes.
Fere-se, desta forma, a vedação de comportamento contraditório, imposta pelo "venire contra factum proprium".
Questão que veda qualquer beneficio do fornecedor nas relações de consumo consiste no fato de que os consumidores são os detentores de todo o mercado, de modo que aquele que quer realizar sua exploração deve fazê-lo da forma mais benéfica o possível para os consumidores.
O grande doutrinador de Direito do Consumidor Rizzatto Nunes explica isso com mais clareza quando ilustra a relação que as leis consumeristas tem com as normas constitucionais dizendo:
“Os demais princípios e normas colocam limites – aliás, bastante claros – á exploração do mercado. É verdade que a livre iniciativa está garantida. Porém, a leitura do texto constitucional define que:
a) o mercado de consumo aberto à exploração não pertence ao explorador; ele é da sociedade e em função dela, de seu benefício, é que se permite sua exploração;
b) como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser espoliativo;
c) se o lucro é uma decorrência lógica e natural da exploração permitida, não pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá que ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e à sociedade;
d) (...)
e) o lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do empreendedor. ele escolheu arriscar-se: não pode repassar esse ônus para o consumidor”[10] (Grifo nosso).
PR
Prossegue no mesmo entendimento em relação á livre concorrência ensinando que:
Está também designado que o empreendedor tem que oferecer o melhor de sua exploração, independentemente de atingir ou não os direitos do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem de oferecer mais. a garantia dos direitos do consumidor é o mínimo. A regra constitucional exige mais. Essa ilação decorre do sentido de livre concorrência[11] (Grifo nosso).
5. Conclusão
Portanto, notamos que a hermenêutica do instituto da venda casada deixou de ser tão clara como antes para ganhar o campo da doutrina, especialmente dos princípios.
As discussões jurídicas de hoje estão se distanciando da simples interpretação, mesmo que sistemática, das leis para ganhar rumos mais teóricos e parâmetros principiológicos. Razão outra não assistiria a esta tese o fato de o STF reconhecer a eficácia horizontal dos princípios fundamentais e tantos outros institutos aplicados aos contratos.
Como dissemos alhures, a tratativa do magistrado de hoje com as relações jurídicas em muito extrapola a simples interpretação legal, mas parte para campos muito mais teóricos. Ao que pese a evolução da ciência jurídica, entendo que isso ocorre principalmente em razão da inércia do legislador em regulamentar através de leis circunstâncias cotidianas de uma sociedade que caminha em uma velocidade jamais vista.]
