As mulheres gestantes e lactantes tem em nosso ordenamento jurídico especial tratamento a luz do direito do trabalho tendo a lei estabelecido uma seção especial dedicada ao tema (SEÇÂO V – DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE) compreendida entre os artigos 391 ao 400 da CLT tendo em vista que a este período e de extrema importância na vida de uma mulher.
Ocorre que com o advento da reforma trabalhista e de algumas mudanças doutrinarias e jurisprudenciais recentes abriu-se a possibilidade da mulher gestante continuar laborando em ambiente insalubre desde que o médico assim a autorizasse por força da alteração disposta no art. 394-A da CLT. Vejamos:
Art. 394-A: Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Nesse sentido, a nova norma abre a possibilidade para que a gestante continue laborando em ambiente insalubre desde que tal atividade não acarrete problemas gestacionais a mulher devendo tal análise ser posta pelo médico da gestante/lactante, ou seja, atribui a mulher o ônus probatório de dizer se tem aptidão ou não ao trabalho nas condições exercidas antes da ciência de sua gravidez.
Em linhas gerais, a alteração da norma impõe manifesto retrocesso social pois acaba por estimular o trabalho insalubre de gestantes e lactantes, ademais, as trabalhadoras de baixa renda e de baixo nível de escolaridade certamente não procurarão profissional da saúde para avaliação dos riscos, principalmente para não sofrerem prejuízo salarial fato este que pode a médio e longo prazo causar complicações médicas aos nascituros posto que serão submetidos a condições prejudiciais à saúde.
Por outro lado, ao analisar a questão pelo viés constitucional há de se observar que a carta magna prevê a proteção a mulher e ao trabalho, assim, levando-se em conta ainda o disposto antes da alteração posta pelo advento da reforma trabalhista percebemos que a norma celetista determinava, sem nenhum tipo de ressalva, que as empregadas deveriam exercer suas atividades em local salubre enquanto durassem a gestação e a lactação motivo pelo qual a alteração posta é manifestamente prejudicial a gestante.
Frente ao exposto, percebesse que a proteção de gestantes e lactantes contra a insalubridade serve especialmente à tutela constitucional a saúde e aos direitos mais basilares do nascituro e do lactente. Isso sobreleva a importância da concretização deste direito não só como uma conquista da mulher, mas como medida de salvaguarda da vida como bem jurídico maior posto que o nascituro deve ser resguardado.
Assim, sendo certo que a questão altera questões de ordem jurídica constitucional o dispositivo foi recentemente objeto de ação direta de inconstitucionalidade do referido disposto tendo como resultado final do julgamento, conforme consta no site do Supremo Tribunal Federal, a seguinte decisão:
“O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade. Por maioria, confirmou a medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da lei 13.467/17, nos termos do voto do Relator, vencido o ministro Marco Aurélio"
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5447065
Dessa forma, o entendimento da suprema corte então se consolida na direção de que a empregada gestante, o nascituro ou o recém-nascido devem contar com proteção em relação à eventual trabalho, por parte daquela, em condições insalubres sendo possível ainda que a empregada gestante ou lactante seja realocada para desempenhar função compatível com a sua condição pessoal, em local salubre, que não ofereça riscos à sua saúde e em não sendo viável tal condição poderá pleitear seu afastamento e terá direito ao salário maternidade.
