1 INTRODUÇÃO
O Direito Administrativo é composto por um conjunto harmônico de princípios e leis aplicados a uma função administrativa pública com fito precípuo de atender as finalidades desejadas pelo Estado. O regime jurídico administrativo se faz por uma série de prerrogativas, tendo em vista que o gestor público deverá atuar sempre em prol da coletividade, entretanto essas prerrogativas são limitadas por certas sujeições, tais como a necessidade de realização do procedimento licitatório prévio à contratação.
A lei não pode deixar à livre critério do administrador público a escolha das pessoas a serem contratadas para preencherem os cargos públicos, pois tal liberdade daria ampla margem a escolhas inoportunas e inconvenientes, bem como convenções duvidosas entre administradores e tentações de particulares desonestos (FILHO, 2010). Destarte, a Legislação estabelece a necessidade prévia de Licitação para evitar tais riscos, assegurando o direito dos interessados e a probidade na realização do certame. A probidade administrativa constitui princípio básico norteador fundamental do procedimento licitatório (MELLO, 2007) conforme a legislação administrativa na Lei nº 8.666/93 (Dispõe sobre as licitações e contratos administrativos), a probidade tem o sentido de honestidade, moralidade, boa-fé por parte dos gestores públicos. Exige tal princípio que o administrador atue com honestidade perante os licitantes, e, sobretudo para com a própria Administração, concorrendo para que sua atividade esteja voltada para o interesse público que é o de promover a seleção da proposta mais vantajosa possível.
Do contrário, se a improbidade administrativa frustrar o objetivo da licitação, o responsável pelos atos de improbidade deve sofrer a aplicação das sanções civis, penais e administrativas cabíveis conforme a legislação esparsa.
A presente monografia caracteriza-se como um estudo de caráter descritivo, a qual busca evidenciar a importância do atendimento aos princípios administrativos aplicáveis às licitações públicas, sobretudo ao cumprimento do Princípio da Probidade Administrativa, como princípio inspirador das condutas administrativas.
O tema ora em estudo se faz necessário uma análise sobre os aspectos gerais da Licitação, tais como a conceituação da mesma, modalidades e uma breve conceituação sobre o procedimento e uma analise apurada da legislação pertinente ao tema. No capitulo seguinte iremos abordar os princípios aplicáveis ao certame licitatório.
No capitulo posterior abordaremos a improbidade administrativa sob a ótica da Lei n° 8.429/92 (dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional), como sua conceituação e buscaremos identificar as consequências materiais por ela produzidas
Esta pesquisa abordará as conseqüências decorrentes dos atos ilícitos que configurem improbidade administrativa no procedimento licitatório e nas contratações públicas, fazendo-se uma analise acurada na Lei n° 8.429/92 para tanto utilizaremos a revisão bibliográfica, com a reunião da doutrina administrativa mais renomada.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE LICITAÇÃO
“Todas as pessoas sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de certo negócio jurídico, buscam escolher a proposta que mais ofereça vantagem para si. Para algumas pessoas esta opção é uma faculdade; para outras, uma obrigação”. (DE RUGGIERO, 1971).
Por força do artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal e da Lei nº. 8.666/93, todas as contratações de serviços efetuadas pela Administração Direta (União, Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios) e Administração Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), ressalvada os casos de dispensa e inexigibilidade, obrigatoriamente terão que ser realizadas mediante instauração de processo licitatório.
Nas palavras de MEIRELLES, “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Publica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” (2008, p. 145). O procedimento, segundo o referido autor, desenvolve-se por meio de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, propiciando igual oportunidade para todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Segundo GASPARINI,
[...] a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
A Administração Pública conforme o autor supracitado objetiva a escolha da melhor proposta para realizar contrato público que melhor lhe interesse, nesse sentido, CRETELLA JÚNIOR preceitua que o conceito de Licitação é:
É procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, locações, obras, trabalhos ou serviços, inclusive os de publicidade, seleciona, entre várias propostas feitas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade. (1964, p. 48)
Analisado o conceito de Licitação Pública de acordo com a doutrina administrativa brasileira, podemos perceber que não existem grandes divergências quanto ao sentido do termo Licitação. Esta nada mais é do que o procedimento administrativo cujo escopo precípuo é escolher a proposta mais vantajosa para a administração pública.
2.1 Disciplina normativa aplicável as licitações públicas:
A Constituição Federal, em seu artigo 22, inciso XXVII, confere à União, a competência privativa para legislar sobre normas gerais referentes a licitações e aos contratos administrativos. O texto constitucional dispõe, in verbis, que:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (BRASIL, 2011)
Além do mandamento supra transcrito, a Carta Magna também estabelece o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação, em seu artigo. 37, inciso XXI. Conforme tal dispositivo constitucional, “fora dos casos expressos em lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. (BRASIL, 2011)
Ante ao que exposto foi CARAVALHO FILHO, dispõe o seguinte:
Diante de semelhante princípio, não pode a Administração abdicar do certame licitatório antes da celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais definidas em lei. Por tal motivo, já se decidiu ser inadmissível lei de unidade federativa em que se permita que pequenas empresas pagassem seus débitos tributários através de dação em pagamento de matérias para a Administração, e isso porque a aquisição desses bens demanda obrigatoriamente licitação prévia nos termos do art. 37, inciso XXVI da Constituição. (2010, p. 257),
Como conseqüência lógica, decorrente do artigo. 22, inciso XXVII, da Magna Carta, deduzimos que, sendo da competência privativa da União legislar sobre normas gerais, aos Estados, Distrito Federal e Municípios será lícito legislar sobre normas especificas de sua competência.
A lei que regula as Licitações e está em vigor atualmente é a Lei nº. 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e Contratações Públicas.
De acordo com DI PIETRO, por Normas Gerais, devem entender-se por
“todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às Licitações e Contratos da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, bem como de seus desmembramentos (poder descentralizado), permanecendo, com os Estados, Municípios e Distrito Federal, a faculdade de editar normas peculiares para as suas Licitações e Contratos de obras, serviços, compras e alienações”. (2004, p. 266)
Conforme disposição de CARVALHO FILHO, o objetivo de regulamentar o artigo 179 da CF/88, veio à tona a Lei Complementar nº 123 que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, na qual foram inseridas Normas Específicas para proporcionar tratamento diferenciado a tais categorias empresariais.
Além da Lei nº. 8.666/93, posteriormente entrou em vigor a Lei nº. 10.520/02, passando a regulamentar uma nova modalidade específica de licitação, o Pregão. Incidindo sobre essa nova modalidade, as regras da lei geral.
2.2 Destinatários da licitação
De acordo com o Estatuto das Licitações e Contratos Públicos, vários são os destinatários que se sujeitam as normas. Conforme reza o artigo 118 da lei nº. 8.666/93, em primeiro lugar, estão sujeitos à Licitação os membros integrantes da Federação (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios). Estes, segundo (CARVALHO FILHO, 2010, p. 266), “já possuíam as suas próprias leis, mas tiveram que adaptá-las aos princípios gerais da Lei Federal, com vistas à uniformidade do quadro normativo fundamental.”
Seguindo a linha de pensamento do renomeado professor CARVALHO FILHO,
A disciplina legal abrange todos os órgãos administrativos dos poderes Legislativo, Judiciário, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, de todas as aludidas pessoas federativas, conforme disposição expressa do art. 117 do Estatuto. O Ministério Públicos Federal e Ministério Público Estadual, embora não integrem formal, orgânica e materialmente os Poderes da República, também se subordinam às normas mencionadas no Estatuto, pois as estruturais funcionais de tais entes é composta por vários órgãos administrativos da mesma natureza que é atribuída ao poderes acima mencionados. (2010, p. 259):
Ressaltamos que, as entidades que compõem a Administração Pública Indireta também são regidas pelas regras do Estatuto das Licitações, conforme disposição do artigo 1º, parágrafo único da referida lei.
Em concordância com o que nos assevera (DI PIETRO, 2004), o inciso XXI do art. 37 da Constituição, regulamentado pela lei nº. 8.666/93 estabelece que a obrigatoriedade da licitação deva se estender as pessoas descentralizadas. Sendo assim, segundo (MEIRELLES, 2008, p. 117), “são destinatários da licitação: as autarquias, as fundações públicas, os fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela administração pública direta.”
2.3 Objetos e finalidades da licitação
Entendemos que o procedimento licitatório apresenta dois objetos distintos. Um objeto imediato, o qual visa à seleção da proposta que melhor atenda os interesses das necessidades da Administração Pública; e um objeto mediato, que consiste na contratação formal de certa obra, serviço, compra alienação, locação ou prestação de serviço público.
Na lição de MAZZA:
O procedimento licitatório possui três finalidades. A primeira delas é seleção da proposta mais vantajosa para Administração e administrados; como segunda finalidade, temos a garantia do cumprimento do princípio constitucional da isonomia, assegurando a participação igualitária para todos os licitantes concorrentes. Por fim, com a entrada em vigor da lei complementar nº. 12.349/10, a licitação e sobretudo a contratação feita pela Administração deve promover o desenvolvimento nacional sustentável” (2011, p. 438).
Com relação ao tema acima citado, JUSTEN nos esclarece que “o Desenvolvimento Nacional Sustentável significa a proposta de elevação da riqueza nacional, mediante a adoção de práticas compatíveis com a preservação do meio ambiente”[1]. (2011) segundo o mesmo, a lei 12.349/11 determina que a contratação administrativa funcione como incentivo ao Desenvolvimento Nacional Sustentado, ou seja, a existência de uma relação de causalidade, cuja intensidade possa variar entre a contratação administrativa e objetivos relacionados ao desenvolvimento nacional.
2.4 Modalidades de licitação
A Lei n° 8.666/93 precisamente em seu artigo 22 define as modalidades de licitação, estas têm como critério de definição o valor estimado para compras, obras e serviços a serem contratados pela Administração. Porém, conforme o §1º do artigo 23 da mesma lei, é possível a utilização de uma modalidade de licitação mais complexa, independentemente do valor do contrato, no lugar de uma licitação mais simples, de modo que a lei não permite o contrário. Conforme a legislação existem seis modalidades de licitação, quais sejam: leilão, concurso, concorrência, tomada de preços, convite e pregão esta última modalidade foi acrescida pela Lei nº. 10.520/02, com o intuito de possibilitar à Administração Pública adquirir bens e serviços comuns de maneira mais simplificada do que as previstas até o momento.
Enfatizamos que as contratações diretas, quando cabíveis, serão realizadas por dispensa ou por inexigibilidade de licitação. Tais circunstâncias, previstas no Estatuto das Licitações, não fazem parte desta pesquisa ora em estudo.
Os princípios administrativos, sobretudo o princípio da probidade administrativa, escopo deste trabalho, são aplicáveis a todas as modalidades de licitação, inclusive nos casos de dispensa e de inexigibilidade. De acordo com GOMES[2]:
As modalidades de licitação são determinadas em função dos limites de valores estabelecidos na Lei, em moeda corrente, que poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal e publicados no Diário Oficial da União.
A licitação será dispensada para a contratação de obras e serviços de engenharia no valor: até R$ 15.000,00 (quinze mil reais); na modalidade convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); na tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e por Concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão de quinhentos mil reais).
Os limites para licitar compras e serviços são dispensados em valores de até R$ 8.000,00(oito mil reais); convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); tomada de preços: até R$ 650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais); concorrência no valor acima de R$ 650.000,00. Importante observar que as modalidades concurso, leilão e pregão, possuem procedimentos diversos e por isso não estão sujeitos aos valores supracitados.
O Estatuto da Licitação, além de prever as modalidades de licitações, estabelece em seu artigo 45 a forma como as propostas devem ser julgadas, que serão estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Desta forma, os critérios podem ser por menor preço; melhor técnica; técnica e preço ou maior lance ou oferta.
2.4.1 Concorrência
Encontra-se tipificada no artigo 22, inciso I da lei nº 8666/93 e definida no § 1º do mesmo artigo. Sobre esta modalidade, DIÓGENES GASPARINE, explica que:
é a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preço e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no inicio do procedimento. (2006, p. 558)
A respeito da modalidade Concorrência, Helly Lopes Meirelles, afirma o seguinte:
[...] tem como requisitos ou características básicas a universalidade, que é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados, independente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer outro órgão público, [...] ou ainda, admite qualquer licitante através de convocação da maior amplitude. Está disposta no artigo 22 da lei nº 8.666/93; Ampla publicidade, disposta no artigo 21 da referida lei. É assegurada pela publicação do aviso do edital, no mínimo uma vez, com indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação. A publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, ou do Estado, ou do Distrito Federal, e ainda, em jornal de grande circulação em se tratando de Municípios; Habilitação preliminar. Julgamento por Comissão: é o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob aspecto da capacidade jurídica, da regularidade fiscal, da qualificação técnica e da idoneidade econômico – financeira. (2008, p. 314).
2.4.2 Tomada de Preços
A Tomada de Preço está prevista no artigo 22, inciso II do Estatuto das Licitações. Esta modalidade será realizada pelos interessados previamente registrados (no registro cadastral), observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações necessárias a licitação bem como o local onde pode ser obtido o edital.
Esta modalidade “caracteriza-se por destinar-se a contrato de vulto médio; permite unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou habilitados; exigi publicidade; requer prévia qualificação dos interessados”. (GASPARINI, 2006, p. 547.)
De acordo com o artigo 23, incisos I e II da lei 8.666/93, o contrato de vulto médio é aquele de valor situado entre R$ 150.000,00(cento e cinqüenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um milhão e cinqüenta reais), se objetivar obras ou serviços de engenharia, e o valor situado entre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), se visar à realização de compras e serviços diversos dos de engenharia.
2.4.3 Convite
Consiste na modalidade de licitação prevista no §3º do artigo 23 do estatuto das Licitações. “ocorre entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, através da carta-convite” (DI PIETRO, 2004, p. 453). De modo que, aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas, podem participar nesta modalidade. Segundo MEIRELLES, “o convite é a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, pelo fato da convocação ocorrer por escrito e com antecedência de 5 dias úteis, conforme reza o artigo 21, §2º, inciso V da lei” (2008, p. 279).
Entendemos que de acordo com a conveniência da autoridade competente, essa modalidade de licitação substituir-se-á pela concorrência e pela tomada de preços, conforme previsão do artigo 23 §4º, da lei nº 8.666/93.
2.4.4 Concurso
O concurso, nas palavras de DI PETRO “é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual, mediante atribuição de premio ou remuneração aos vencedores”(2004, p,456)
Entendemos que esta modalidade consiste em um tipo especial de licitação que se sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, com fito de escolher o melhor trabalho, dispensando as formalidades tipificadas em lei.
2.4.5 Leilão
A respeito desta modalidade de licitação, preceitua DI PIETRO que o,
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação (art. 22. § 5°). (2004, p. 329).
Ressaltamos que quando se tratar de bens imóveis, a modalidade de licitação obrigatória é a concorrência (artigo. 17, I, e artigo. 23, § 3º), com ressalva para as hipóteses do artigo 19 da mesma lei.
2.4.6 Pregão
Por essa modalidade adquirem-se bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que se disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública
O pregão, segundo ANDREATO[3], “foi criado para possibilitar à Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal) adquirir bens e serviços comuns de maneira mais simplificada do que as existentes até então”.
A lei que regula esta modalidade de licitação é a lei nº. 10.520/02 temos que no parágrafo único do artigo primeiro, define bens e serviços comuns como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. O pregão é destinado também aos órgãos da Administração Pública Federal direita, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas publicas, as sociedades mistas e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União.
Existem dois tipos de pregão, um eletrônico e outro presencial. O primeiro é efetuado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, ou seja, por meio de comunicação pela Internet, encontra-se previsto no artigo § 1º do art. 2º da lei 10.520/02 e o segundo encontra-se tipificado no artigo 3° da referida Lei.
2.5 Procedimento da licitação
Antes de realizar qualquer contrato, a Administração Pública deve instaurar processo licitatório, que por sua vez obedecerá a uma série de atos estabelecidos pelo próprio estatuto, via de regra, o certame segue as seguintes fases: audiência publica; edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das provas; adjudicação e homologação.
A série de atos retro transcritos encontra-se prevista na Lei nº 8.666/93, a qual dispõe acerca da necessidade de aferir a qualificação dos participantes para, seguidamente, examinar as propostas daqueles que tiverem demonstrado melhores condições para execução do objeto, avaliando e classificando as propostas que foram formuladas.
Conforme garantia conferida pelo artigo 50 da mencionada lei, o vencedor do certame será o licitante que vier a ofertar a melhor fórmula econômica para a execução do objeto contratual, passando ele, a partir do momento da proclamação do resultado à condição de adjudicatário. (NÓBREGA, 2000)[4].
3 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DEDICADOS AO CERTAME LICITATÓRIO
A respeito da importância dos princípios, afirmamos que os princípios são proposições gerais que contém as diretrizes estruturais de cada ramo de uma ciência, pelo qual o seu desenvolvimento deverá pautar-se. BONAVIDES observa que na fase jurídica contemporânea, por ele chamada de pós-positivismo, “as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais” (2003, p. 264). Sobre a gravidade das infrações às normas e aos princípios Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, explica que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremis sível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua mestra.
Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada. (2000, p. 748)
A constituição Federal estabelece em seu artigo 37 que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Importante ressaltar que este artigo traz um rol exemplificativo de princípios aplicáveis aos atos administrativos. Destarte, nada obsta que os vários doutrinadores mencionem, de acordo com suas conveniências, outros princípios pertinentes ao tema.
Com relação aos princípios aplicáveis às Licitações Públicas, CARVALHO FILHO, explica que:
[...] como foi instituída por fundamentos próprios, a licitação é norteada por alguns princípios, alguns dos quais expressos em lei, os quais definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento. Não raras as vezes, a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento leva em consideração esses princípios, razão pela qual devem eles merecerem comentários em apartado. (2010, p. 263)
Os princípios basilares, norteadores do processo licitatório, durante suas fases e modalidades, quais sejam: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; economicidade; competitividade; procedimento formal; igualdade entre os licitantes; sigilo das propostas; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo; adjudicação compulsória e probidade administrativa.
3.1 Probidade administrativa
Acreditamos que este princípio seja o norteador de todos os atos emanados do administrador público, disposto no artigo 37, §4º da Carta Magna, a legislação o inclui como um dos princípios da licitação, naturalmente como uma advertência às autoridades que a processam e julgam, a fim de que fossem observadas as regras de boa conduta administrativa.
A palavra probidade é originária do latim “probitas”, do radical “probus”, cujo significado traduz a idéia de honestidade e competência no exercício de uma função social. Ao tratarmos dos atos de improbidade, podemos verificar que nos dias atuais, assim como no passado, persiste a corrupção de tal forma e com elevada gravidade que até mesmo os administradores esquecem que exercem função destinada a uma determinada finalidade pública, traduzida como "bem social".
O constitucionalista DA SILVA, acerca da probidade administrativa, preceitua que:
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...). (2005, p. 669).
Entendemos que a probidade nada mais é do que a honradez, integridade do caráter bem como a honestidade do individuo, dessa forma, configura a maneira correta de suas ações no agir consoante tais valores perante qualquer atribuição.
A Constituição Federal estabelece em seu artigo. 37, inciso XXI, o princípio da obrigatoriedade de licitação, por meio do qual, “ressalvados os casos especificados na lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os licitantes concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações”. (BRASIL, 2011)
A Administração Pública não pode abdicar do procedimento licitatório antes da celebração de seus contratos. O art. 3º da Lei nº 8.666/93, trata da moralidade e probidade administrativa como se fossem expressões distintas, aplicáveis ao certame. Porém, a doutrina majoritária entende que o princípio da moralidade administrativa, bem como o princípio da probidade administrativa tem o mesmo sentido. A ética e honradez na prática de todas as etapas do procedimento licitatório e no cumprimento de todos os atos administrativos. Nesse sentido:
O governo honesto é exercido pelo administrador probo, ou seja, aquele que o conduz dentro dos mais rigorosos postulados do interesse público. A atual constituição fala em moralidade administrativa, que como a probidade, diz respeito ao desempenho do administrador com honestidade, honra e retidão (MENDES, 1991, p, 10-11apud MOTTA, 2002, p. 109).
Segundo JUSTEN FILHO, “a moralidade soma-se a legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida” (2000, p. 71). O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe para a administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. De acordo com BANDEIRA DE MELLO,
[...] especificamente para a administração, tal princípio está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa. Sublinha-se aí que o certame haverá de ser por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente não só a correção defensiva dos interesses de quem a promovem, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes. (2006, p. 96)
JUSTEN FILHO trata da possibilidade de nulidade do ato nos casos de afronta à moralidade e probidade administrativa:
[...] na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório. Isso é necessário, mas não suficiente para a validade dos atos. (2000, p. 71).
Os princípios aplicam-se tanto para as condutas dos administradores públicos, quanto para os licitantes concorrentes. Devendo ser nulo o ato praticado para atender os interesses particulares do gestor, próprios ou em favor de terceiros, ou quando verificada a ocorrência de conluio[5].
Destarte, a probidade administrativa constitui princípio inspirador do procedimento licitatório, a inobservância deste princípio, traduzida na adoção de condutas fraudulentas, desonestas, eivadas de má-fé, acarreta uma afronta aos demais princípios fundamentais norteadores do processo licitatório, tais como o princípio da legalidade e impessoalidade
Conforme o entendimento de ROCHA a infração aos princípios é mais grave do que a infração às regras constitucionais:
Pela sua natureza qualificada, aos princípios confere-se uma superconstitucionalidade. Daí não ser incomum verificar-se serem eles dotados de uma rigidez constitucional superior às regras constitucionais. E, por isso mesmo, a sua inobservância tem conseqüências jurídico-constitucionais mais sérias que aquelas decorrentes do descumprimento de regulações jurídicas, como antes enfatizado. (1994, p. 59),
Conforme os ensinamentos do autor supracitado entendemos que torna-se cada vez mais importante a verificação de possíveis infrações aos princípios administrativos, sobretudo quando são realizadas licitações e contratações públicas. Em consonância com a Lei de improbidade administrativa, aquele que pratica os atos de improbidade administrativa, descritos pela própria lei, poderá incorrer na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas na lei, sem prejuízo da ação penal cabível e demais sanções civis, penais e administrativas
3.2 Princípio da Legalidade
Conforme BANDEIRA DE MELLO fazendo menção ao Principio da legalidade, afirma que:
é o principio capital para a configuração do regime jurídico administrativo. Para o autor, o principio da legalidade é especifico do Estado de Direito, pois, é esse principio que dá identidade ao Estado de Direito, que nesta condição dá origem ao Direito Administrativo em que este é conseqüência daquele. Qualquer tendência de exacerbação personalista dos governantes será contraposto por este principio, uma vez que todos estes nada mais são que representantes da sociedade. (2006, p. 96).
Na lição de FURTADO “a legalidade deve ser entendido como a impossibilidade de se praticar qualquer ato sem que haja expressa autorização legal.” Caso não haja lei que autorize o administrador a praticar determinado ato, o mesmo estará proibido de praticá-lo, e, se ainda assim o fizer, o ato será nulo. A respeito da legalidade, CRETELLA JÚNIOR explica que a “legalidade é a obediência ao texto legal, implícita ou explicitamente, à letra ou ao espírito”.(1964, p. 48). De acordo com o Princípio da Legalidade, os atos praticados pela Administração Pública estão plenamente vinculados à lei. Destarte, todo o procedimento licitatório vincula a Administração e os licitantes concorrentes aos ditames da lei, devendo esta ser cumprida na íntegra, sob pena de invalidação dos atos praticados.
3.3 Impessoalidade
Na lição de DI PIETRO, a impessoalidade da Administração pode ser entendida da seguinte forma:
[...] tanto pode significar que esse princípio deve ser observado em relação aos administrados como em relação à própria Administração. No segundo caso, o princípio significa que os atos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão público do qual o funcionário faz parte. No primeiro caso, o princípio relaciona-se à finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Dado o escopo do presente trabalho, esse será o entendimento adotado e apenas a ele nos referiremos. (2004, p. 71)
Para MEIRELLES “a atividade da Administração deve ser dirigida a todos os cidadãos, sem destinação a determinada pessoa ou discriminação de qualquer natureza.” (2008, p. 436). O ato administrativo deve ser elaborado destinando- se ao benefício de qualquer pessoa, ao atendimento ou à ordenação de todos os administrados.
É importante ressaltar que, em concordância com CARVALHO FILHO, “o princípio da impessoalidade, na licitação, está relacionado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo.” (2010, p 546) Uma vez que todos os licitantes que participam do certame devem ser tratados de forma igualitária, em termos de direitos e obrigações.
Sendo assim, a Administração Pública deve pautar suas decisões em critérios objetivos, de modo que não leve em consideração as condições pessoais dos licitantes participantes ou quaisquer vantagens por eles oferecidas. Na concepção de JUSTEN FILHO, “é de se ver que os princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo tratam da mesma situação, quando se observa a impessoalidade apenas pelo prisma do julgamento das propostas”.
A licitação, além de buscar selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, também funciona como mecanismo de concretização do princípio da impessoalidade, medida este que evita que o administrador público contrate apenas pessoas de seu relacionamento.
3.4 Moralidade
O princípio da moralidade consiste segundo DI PIETRO, “num conjunto de regras de conduta que regulamentam o agir do administrador público, dele não se podendo afastar. Além de obediência à lei, o ato administrativo não pode se afastar da própria moral.” (2004, p. 562)
3.5 Economicidade
Sobre o princípio da Economicidade, decorre a procura pela obtenção de resultados mais satisfatórios na relação custo- benefício das atividades da administração pública. Ainda com relação à economicidade,
[...] a busca permanente pelos agentes públicos da melhor alocação possível dos escassos recursos públicos para solucionar ou mitigar os problemas sociais existentes. Há ainda os que se referem aos princípios da economicidade e da eficiência da mesma forma, sem nenhuma distinção. (BULGARIN, 2004, p. 129)
Segundo NIEBUHR, “a Constituição Federal e a legislação não exaurem os princípios informadores da licitação pública, porque estes são colhidos dos valores sociais e dos meandros do sistema jurídico”. (2000, p. 98). O art. 3º da Lei 8.666/93 enumera os princípios da licitação pública e admite a inclusão de outros. Sendo assim, em concordância com o autor acima mencionado, o princípio da economicidade não foi citado expressamente; sua menção foi indireta: “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa”.
3.6 Competitividade
Este princípio encontra-se presente no §1º do artigo 3º do Estatuto das Licitações, segundo o qual estabelece que seja vedado aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo...”. Portanto, qualquer instrumento convocatório dotado de regras ou condições que comprometam o seu caráter competitivo ou impliquem na limitação das possibilidades normais de competição é nulo de pleno direito. De acordo com a lei 8.666/93, não há afronta ao princípio da competitividade quando só um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao final da fase de classificação, só restar um concorrente, se para essas concorrências ninguém agiu irregular ou fraudulentamente.
Sobre o caráter competitivo da licitação DI PIETRO, explica que:
[...] na realidade, o caráter competitivo da licitação fica estremecido na medida em que analisamos quais são os interessados que têm acesso ao aviso de abertura da licitação. Geralmente são aquelas pessoas jurídicas de maior lastro financeiro e que possuem um departamento administrativo bem estruturado ou prestador de serviço similar, o que já exclui, de alguma forma, as associações de pessoas, pela sua própria estrutura administrativo-financeira. Desta forma, a licitação não age como um distribuidor de rendas. (2004, p. 353).
3.7 Procedimento formal
A lei nº. 8.666/93, em seu artigo 4º, estabelece que todos quantos participem das licitações têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal.
A respeito deste princípio, MEIRELLES explica que:
O procedimento formal vincula a licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições derivam da legislação aplicável à matéria, bem como do próprio ato convocatório (edital ou convite). O procedimento formal não deve ser confundido com “formalismo” cuja característica dá- se por exigências inúteis e desnecessárias. Em vista disso, não se deve anular o procedimento ocasionado por meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas apresentadas que, por sua irrelevância não causem prejuízo à Administração ou aos demais licitantes. (2008, p. 273),
O princípio do formalismo procedimental ou procedimento formal nos transmite uma noção de que as regras do procedimento adotadas para a licitação devam seguir os parâmetros estabelecidos na legislação, portanto, não será lícito aos administradores subvertê-los ao seu juízo.
3.8 Publicidade
Disposto no art. 37 da Constituição Federal, o princípio da Publicidade, nas palavras de MEIRELLES significa que:
[...] todos os atos, decisórios ou não, emanados da Comissão de Licitação, relativos a determinada licitação, devem ser publicados nos mesmos meios em que foi dada ciência do edital aos interessados, inclusive os de abertura da licitação e do respectivo contrato, se houver, que podem ser publicados em resumo. Tem como finalidade levar ao conhecimento dos interessados os atos da Administração Pública, desencadear a contagem de prazos para a interposição de recursos e para fins de decadência e prescrição. É desse princípio que deriva a obrigatoriedade de abertura dos envelopes de documentação e propostas em público. (2008, p. 255),
3.9 Igualdade entre os licitantes:
O professor CARVALHO FILHO, a respeito deste princípio, explica que:
O princípio da igualdade ou isonomia tem sua origem no art. 5º da CF/88, como direito fundamental e indica que a Administração deve dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrarem na mesma situação jurídica. Ao tratar da obrigatoriedade da licitação, a Constituição, de forma expressa, assegurou no art. 37, inciso XXI, que o procedimento deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes”. (2010, p. 265),
Expresso no artigo 3º da lei 8.666/93, o princípio da igualdade ou isonomia, tem como escopo impedir qualquer tipo de discriminação a qualquer um dos participantes do certame seja na forma de elaboração de cláusulas no edital ou convite, que favoreça uns em detrimento de outros, ou mediante julgamento parcial, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais.
O artigo 3º, § 1º, inciso I do Estatuto das Licitações, veda nas convocações, a existência de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das licitações e que estabeleçam preferências ou distinções irrelevantes para o fim do contrato; o inciso II veda tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
A igualdade na licitação, segundo CARVALHO FILHO, significa que “todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro.”
Ressaltamos que, ainda em concordância com autor supracitado, o princípio da isonomia está intimamente ligado ao princípio da impessoalidade, oferecendo igual oportunidade a todos os interessados, a Administração lhes estará oferecendo também tratamento impessoal.
Em síntese, o princípio da isonomia significa que além de permitir a participação de todos os licitantes interessados, os concorrentes devem receber do administrador público o mesmo tratamento, sem diferenciação por privilégios ou perseguições.
A Lei 8.666/93 registra possibilidades de exceções ao princípio da isonomia apenas como critério de desempate, ocasião em que se considerará a nacionalidade do fornecedor de bens e serviços em geral.
3.10 Sigilo na apresentação das propostas
Expresso no artigo 3º, § 3º e artigo 43, § 1º do Estatuto das Licitações, o sigilo na apresentação das propostas, conforme nos explica MEIRELLES, “é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua.” (2008, p. 212)
Quando se dá a abertura da documentação ou propostas antes da data aprazada, tal procedimento é nulo, incorrendo o autor nas penalidades do artigo 94 do Estatuto das Licitações e caracterizando ilícito penal.
3.11 Vinculação ao instrumento convocatório
Conforme destaca (FURTADO, 2001), esse princípio constante do artigo 3º da Lei 8.666/93 e enfatizado no art. 41 da mesma Lei, que dispõe que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
A respeito deste princípio, CARVALHO FILHO assevera que:
A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do Administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e insuscetível de correção na via administrativa ou judicial. (2010, p. 266).
Na lição de (MEIRELLES, 2008), esse é o princípio basilar de toda a licitação, pois a Administração não pode se afastar das formulações exigidas no edital, dispensando-as ou exigindo procedimentos não estabelecidos no mesmo. Ressalta ainda o autor que o edital é a lei interna do procedimento licitatório, vinculando a seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41 da Lei 8.666/93).
O edital pode apresentar falhas e dar margens a situações imprevistas. Os doutrinadores vislumbram casos em que é possível solucionar essas situações. Motta (2002, p. 113), defende que se deve valer do teor, dos princípios e dos valores do estatuto e que, ante a identificação de eventuais incorreções ou ilegalidades, o licitante, antes da abertura das propostas, pode se valer do disposto no art. 4º da Lei, que visa à garantia do direito ao efetivo cumprimento legal.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório não significa a imutabilidade do instrumento convocatório e afirma que, havendo necessidade de retificação, esta deve ser feita. Chama a atenção para o fato de que, no caso da alteração vir a afetar o conteúdo das propostas, será obrigatória nova divulgação do instrumento convocatório e a reabertura de prazo para apresentação de novas propostas, conforme dispõe o art. 21, § 4º da Lei 8.666/93. (FURTADO, 2001, p. 49).
MEIRELLES dispõe que a distinção entre os casos em que é imprescindível a invalidação do instrumento convocatório com os casos em que é possível a simples correção pode ser feita da seguinte forma:
Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.
Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado aos propósitos da Administração, o edital ou convite poderá ser corrigido a tempo através do aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a alteração afete a elaboração de propostas (2008, p. 275).
O artigo 43, inciso V, do Estatuto exige que o julgamento e a classificação das propostas obedeçam aos critérios estabelecidos no edital. O inciso II do mesmo artigo, estabelece que os envelopes com as propostas dos concorrentes inabilitados devem ser devolvidos fechados. Daí que também os concorrentes devem atender aos requisitos previstos no instrumento convocatório quanto à habilitação, sob pena de inabilitação. O artigo 48, inciso I, estabelece que sejam desclassificadas as propostas que não atenderem às exigências do ato convocatório. Portanto, percebe-se que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório subordina a Administração Pública e os participantes do certame. O descumprimento do princípio ora em tela pode ensejar segundo DI PIETRO, ofensas aos demais princípios correlatos à Administração Pública, tais como legalidade, isonomia, julgamento objetivo e publicidade, vejamos:
[...] ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta por outro licitante que os desrespeitou (2004, p. 357).
3.12 Julgamento objetivo
Consideramos este princípio como o corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O autor explica que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição. Não divergência doutrinária a cerca do entendimento do que seria este princípio, Meirelles assevera que “o administrador, por esse princípio, está obrigado a julgar as propostas atendo- se tão somente aos termos do edital, dele não podendo se afastar, sob pena de nulidade”. (2008, p. 276). De acordo com o Estatuto, o julgamento objetivo tem como escopo impedir o subjetivismo na escolha das propostas, delimitando a margem de valoração pessoal do julgador (artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93).
Julgamento objetivo, nos dizeres de FURTADO significa que:
“[...] além dos critérios serem objetivos, eles devem estar previamente definidos no edital. [...] não seria possível, por exemplo, querer a comissão de licitação, durante a realização do certame, escolher novos critérios para julgar as propostas apresentadas”. (2001, p. 50)
A respeito do tema, JUSTEN FILHO nos explica o seguinte:
Em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento objetivo exclui a parcialidade (tomada de posição segundo o ponto de vista de uma parte). Mas isso é insuficiente. Além da imparcialidade, o julgamento tem de ser formulado à luz do interesse público. O interesse público não autoriza, contudo, ignorarem-se as disposições norteadoras do ato convocatório e da Lei. Não se admite que, a pretexto de selecionar a melhor proposta, sejam amesquinhadas as garantias e os interesses dos licitantes e ignorado o disposto no ato convocatório. (2001, p. 448)
O princípio do julgamento objetivo pode ser facilmente compreendido quando analisamos os artigos 44 e 45 do Estatuto das licitações, os quais estabelecem, in verbis:
Art. 44 – No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1º - É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
[...]
Art. 45 – O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Na hipótese de haver empate, à luz do julgamento objetivo, de acordo com FURTADO, devem ser aplicados apenas os critérios de desempate previstos no art. 3º, § 2º da Lei 8.666/93 ou, persistindo o empate, o disposto no art. 45, § 2º da mesma Lei. ”(2003, p. 255)
3.13 Adjudicação compulsória
O princípio da adjudicação compulsória está previsto no artigo 50 da lei nº 8.666/93. De acordo com o referido artigo, a Administração não poderá celebrar o contrato com preferência da ordem de classificação das propostas nem com terceiros que sejam estranhos ao certame, sob pena de nulidade.
Segundo MEIRELLES, “a adjudicação ao vencedor é compulsória, exceto se este decidir expressamente do contrato ou não firmar no prazo estabelecido, a menos que comprove justo motivo” (2008, p. 283) A adjudicação impede que novo procedimento seja realizado, enquanto válida a adjudicação anterior. A respeito da adjudicação compulsória, MEIRELLES, adverte o seguinte:
O direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. Uma vez que pode a Administração, de forma lícita, revogar ou anular o procedimento ou ainda, adiar o contrato, quando ocorrem os motivos para tais condutas. O que não se permite é contratar com outrem enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou procrastinar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa. Hipótese em que a Administração ficará sujeita a correção judicial de seu ato e a reparação dos prejuízos ocasionados ao vencedor. (2008, p. 277).
4 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS NOS DITAMES DA LEI Nº. 8. 429/92
No presente capítulo o foco será direcionado à improbidade administrativa, objetivando primeiramente conceituá-la para em seguida identificar as conseqüências materiais por ela produzidas. Tudo conforme disposição da lei nº. 8.492/92.
4.1 Conceito e disciplina legal aplicável a improbidade administrativa
Com relação ao conceito de improbidade administrativa, podemos analisá-lo sob a ótica da doutrina administrativa brasileira, citando, inicialmente JUSTEN FILHO, que definiu a extensão do termo improbidade administrativa da seguinte forma:
[...] a improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. (2005, p. 686).
SMANIO define improbidade administrativa “como atos de natureza civil, tipificadas na lei, que ferem os princípios da administração pública” (2006, p.155). Na concepção de ROSA a improbidade administrativa nada mais é do que “o ato que afronta os princípios norteadores da atuação administrativa; é designativo da chamada corrupção administrativa ou, tecnicamente, fato jurídico decorrente de conduta humana, positiva ou negativa, de efeitos jurídicos involuntários” (2007, p. 264). É ilícito político-administrativo que induz à aplicação de sanções de natureza extrapenal em processo judicial.
A constituição Federal, em seu artigo 37, estabeleceu a base jurídica legal para coibir a improbidade administrativa ao elencar os princípios aplicáveis à administração pública (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência). O §4º do referido artigo dispõe sobre sanções aplicadas a aqueles que praticarem os atos de improbidade administrativa, sendo-lhes imputadas às seguintes penas: suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento. Tais medidas independem de sanção penal cabível.
Conforme observa ALEXANDRINO, a improbidade acaba por ser um “ato que vai de encontro aos princípios da Administração Pública” (2003, p. 66), sendo uma violação ao dever de probidade de todo administrador público, que é constitucional já que prescrito no art. 37, § 4º da Constituição Federal.
Antes da entrada em vigor da lei federal nº. 8.429/92, conhecida na doutrina por “LIP”. Lei de Improbidade Administrativa, não havia no ordenamento jurídico brasileiro norma específica que tutelasse o erário público em face aos eventuais danos decorrentes dos atos de improbidade. Deste modo, tais condutas eram combatidas somente por meio de Ação Civil Pública e Ação Popular, porém tais mecanismos legais não eram dotados de sanções específicas e tipificação ampla capaz de afrontar as condutas ímprobas.
Somente no dia 2 de junho do ano de 1992 é que foi publicada no diário oficial da União a Lei nº. 8.429/92, somente com a gênese do mencionado regulamento, a repressão à improbidade nessa meio obteve um tratamento exclusivo, mediante a previsão (explícita) nele inserida de diferentes condutas ímprobas e penalidades respectivas, assim como da via judicial (cível) adequada (a ser utilizada para se pleitear a proteção jurisdicional do Estado) em tais situações.
Com raiz no art. 37, §4° da Constituição Federal de 1988, a Lei de Improbidade Administrativa veio ocupar o espaço legislativo da norma de eficácia limitada prevista no referido dispositivo constitucional. Partindo dessa nascente, vê-se que o objeto de tutela da lei é justamente a "probidade administrativa" - qual seja o atendimento aos princípios insculpidos no caput do art. 37, ao qual o § 4° deve obediência (CHEIN; RODRIGUES, 2003, p. 349).
Em consonância com o que observa CARVALHO FILHO, a Lei nº 8.429/92, que dispõem sobre os atos de improbidade administrativa, especifica três tipos de atos de improbidade, quais sejam: os que dão ensejo a enriquecimento ilícito, os que geram prejuízo ao erário e os que ofendem os princípios da Administração Pública.
No artigo 9º da mesma lei, estão tipificados os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, no artigo 10, os atos que causam prejuízo ao erário, e por fim, no artigo 11, estão os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública
Na lição de MAZZILLI, podemos compreender quais os atos que importam em enriquecimento ilícito, tais como:
Receber para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; utilizar em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades estatais por preço superior ao valor de mercado, ou ainda a alienação de tais bens ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor do mercado; dentre tantas outras. (2006, p. 178).
O enriquecimento ilícito de que trata a lei, pode ser facilmente compreendido e identificado com a leitura dos incisos do artigo 9º, o qual traz 12 condutas para tipificá-lo no caso concreto. São quatro os requisitos necessários para que se enquadre em alguma das 12 condutas: dolo do agente; obtenção de vantagem patrimonial; ilicitude da vantagem obtida; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
Acreditamos que a vantagem patrimonial indevida pode ser obtida pelo agente público ou terceiros, essa vantagem pode ser conseguida através de qualquer ação ou omissão no exercício da função pública.
A lei nº. 8. 429/92, em seu artigo 10 menciona como dispositivo caracterizador de improbidade administrativa, a conduta de acarretar, de maneira dolosa ou culposa, lesão ao erário público. Neste sentido, Hugo Mazzilli, esclarece que se trata do ato de:
“Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º; permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente etc.”. (2006, p. 178).
Para que a conduta do agente possa se enquadrar em lesão ao patrimônio público, esclarecemos que o artigo 10 afirma que o ato de improbidade administrativa é a conduta que cause lesão ao erário, através de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa. Conseqüente, os requisitos necessários para tal enquadramento são: conduta dolosa ou culposa do agente; conduta ilícita; existência de lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaramento ou dilapidação dos bens ou haveres; não-exigência de vantagem patrimonial pelo agente; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
Quanto aos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da administração pública, MAZZILLI exemplifica tais condutas como:
Praticar ato visando a um fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; negar publicidade aos atos oficiais; frustrar a licitude de concurso público; deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo etc. (2006, p. 178).
Entretanto o artigo 11 que prescreve as condutas do agente público que através da ação ou da omissão acaba por violar os princípios norteadores da Administração Pública. Isto significa o desvio ético de conduta, a inabilitação moral do agente público para o exercício da função pública. Explica MORAIS, que “os requisitos para o enquadramento em tal artigo são: conduta dolosa do agente, comissiva ou omissiva ilícita que, em regra, não gere enriquecimento ilícito ou não cause lesão ao patrimônio público; violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, atentando contra os princípios da Administração Pública; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da administração” (2004, p. 235).
É importante ressaltar que os atos de improbidade previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da lei nº. 8.429/92, tratam-se de exemplificativos, uma vez que há possibilidades de tipificação diversa da descrita, desde que possua os elementos imprescindíveis para se enquadrar no tipo.
Conforme GARCIA:
[...] no caput dos dispositivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos.a prova da ocorrência do ato de improbidade depende da demonstração de incompatibilidade da conduta com os “princípios regentes da atividade estatal”. (2006, p. 465)
Salientamos que a conduta do agente público tipificada como improbidade não afasta a possibilidade de responsabilidade penal do mesmo. Uma vez analisados os atos concretos de improbidade administrativa, percebe-se que tais condutas, além de incorrerem nos tipos elencados pela “LIP”, violam os princípios da administração pública, sobretudo o princípio da moralidade administrativa e probidade administrativa. Pois tais princípios exigem que o gestor público, além de observar o disposto em lei, atue de maneira honesta, não contrariando a moral e os bons costumes.
4.2 Sanções
Com relação às sanções aplicadas aqueles que agirem de forma ímproba, o constitucionalista MORAIS, explica que:
A Constituição Federal de 1988 prevê as sanções mínimas e obrigatórias pela prática de ato de improbidade administrativa, delegando à lei a forma e a gradação, não excluindo a responsabilidade penal cabível. As sanções constitucionais são: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário. São, assim, sanções de natureza civil que não excluem a possibilidade de sanções penais. (2004, p. 236).
Os artigos 5º, 6º e 12 da lei nº. 8. 429/92 tratam da forma e gradação das penas aplicadas aos “administradores desonestos”, a estes serão imputadas as penas de reparação por danos materiais e morais traduzidos em proventos condenatórios, desconstitutivos e restritivos de direito. O artigo 12 refere-se às advertências específicas de acordo com cada tipo ou modalidade de improbidade administrativa, variando de acordo com a gravidade do ato.
Deste modo,
O agente que pratica ato resultante em enriquecimento ilícito estará sujeito as penas de: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano, quando houver;perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos (CARMO; COSTA, 2011).
Na hipótese de prejuízo para os cofres públicos (dano ao erário), prescreve o inciso II, do artigo 12 da lei de improbidade que o agente deverá promover o ressarcimento total do dano, perderá sua função pública; seus direitos políticos serão suspensos; incorrerá em multa civil de até duas vezes o valor do dano; ficará proibido de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos. Se o agente obtiver alguma vantagem indevida, o mesmo perderá os bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio.
Para o caso de violação aos princípios da boa administração pública, incorrerá o “ímprobo”, de acordo com artigo 12, inciso III, nas penas de perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, além do ressarcimento integral do dano se houver.
É importante mencionar que as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos, somente se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Pela análise das penas retro transcritas, percebemos que há uma gradação entre os atos de improbidade administrativa, de modo que os atos mais gravosos são aqueles que importam em enriquecimento ilícito e os atos de improbidade menos gravosos são os que violam os princípios aplicáveis a administração pública.
A aplicação das sanções impostas pela lei de improbidade administrativa independe de efetiva ocorrência de dano material ao patrimônio público, bastando que haja o enriquecimento ilícito ou desrespeito aos princípios administrativos. O dano material é indispensável somente nos atos que causem prejuízo ao erário. Nos demais casos bastam haver ofensa imaterial ao Estado.
4.3 Sujeito Ativo
De acordo com os artigos. 2º e 3º da lei nº. 8.429/92 estarão sujeitos as penalidades da lei os agentes públicos ou qualquer um que concorra ou induza para o ato, ou dele se beneficie de qualquer forma, direta ou indireta. DI PIETRO entende ser agente público “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública” (2004, p. 379.
Para ARAÚJO agente público é:
Todo aquele que, de algum modo, sob qualquer categoria ou título jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente, seja de virtude de relação de trabalho (estatutário ou não), seja em razão de relação contratual, encargo público ou qualquer outra forma de função de natureza pública. (2005, p 185).
De acordo com GOMES E LUNA:
[...] a partir da Constituição de 1988 e da Emenda Constitucional nº. 18/98, a expressão agente público passou a considerar quatro categorias, a saber: agentes políticos, servidores públicos, militares e, por fim, particulares em colaboração com o poder público”. Todavia, as disposições da lei de improbidade administrativa não se restringem ao conceito de agente público, mas também são aplicáveis àqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem ou concorrem à prática de conduta ímproba ou dela se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.(2007, p. 224)
Deste modo, são sujeitos ativos os agentes públicos independentemente de como estejam vinculados à Administração Pública, bem como aqueles que contribuíram de alguma forma para realização do ato ou que se beneficiou.
O artigo 2º da referida lei traz um conceito bastante amplo, para que não reste dúvida a respeito de quem seria o sujeito ativo nas condutas “ímprobas”. De acordo com artigo, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimônio público ou em entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, como também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Contudo, é importante frisar que nem todo agente público estará sujeito as penas previstas na lei de improbidade. O Presidente da República, por exemplo, não incorrerá na pena de perda da função e suspensão dos direitos políticos, estando sujeito apenas as demais sanções; os Deputados e Senadores, também não se sujeitam as penas de perda do cargo ou função, mas sim, as demais penas.
4.4 Sujeito Passivo
Quanto ao sujeito passivo nos atos de improbidade administrativa será a entidade pública objeto de prática de improbidade, desde que, houver pertinência subjetiva, que seria a existência de relação do ato praticado com a entidade.
4.5 Meio de Combate a Improbidade e prescrição
A improbidade administrativa poderá ser combatida por meio de Ação Civil por improbidade administrativa. Hipótese em que o Ministério Público e/ou a pessoa jurídica interessada terão legitimidade ativa para ajuizar a ação. A legitimidade do Ministério Público fundamenta-se a partir da Constituição Federal. Vejamos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
O ministério público trata-se do órgão legitimado para propor ação civil pública, com o escopo de tutelar o patrimônio público e a moralidade administrativa. Uma vez que a probidade envolve interesse público primário. Contudo, é importante mencionar que, de acordo com o artigo 23 da “LIP”, o ato de improbidade administrativa estará sujeito a prescrição. De modo que esta, conforme reza o inciso I, se opera em até cinco anos após o término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança e; de acordo com inciso II do mesmo artigo, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Por fim, de acordo com o artigo 37, § 5º da “Lei Maior”, as ações de ressarcimento ao erário, por danos causados por agentes públicos, são imprescritíveis.
A Lei nº 8.429/92 representa valioso instrumento legal para assegurar a probidade administrativa por parte daqueles entregues à condução dos negócios públicos, garantindo-se, assim, a incolumidade do patrimônio público e o respeito aos princípios da boa administração, mediante o ressarcimento ao erário, a punição dos culpados e sua retirada temporária dos quadros político-administrativos.
Destarte, o exercício da cidadania consiste em instrumento principal para o efetivo extermínio da improbidade administrativa, que já está arraigada na cultura do favorecimento, a qual tende a ser aceita como algo normal na vida administrativa da nação.
4.6 Atos de Improbidade administrativa envolvendo Licitações Públicas
Na vida pública, qualquer agente público, seja ele concursado ou eleito, está desempenhado suas funções com o intuito de servir aos interesses da coletividade e não o interesse próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. No processo licitatório, por certas vezes os laços de amizades ou familiares, os interesses políticos ou econômicos, despertam no gestor público interesse na contratação de determinado particular.
Desta forma, o certame licitatório acaba sendo direcionado em prol daqueles beneficiados pelos laços de “afetividade”, tornando-se uma forma clássica de irregularidades em licitações.
“o agente público já sabe quem, ao final do certame, se sagrará vencedor e utiliza a licitação apenas como uma maquiagem para disfarçar as irregularidades existentes”. (THEMÓTHEO, 2010)[6]. Conduta muito comum de direcionamento é a inserção de cláusulas restritivas de participação nos editais, seja com exigências impertinentes, seja exigindo especificações que poucos podem satisfazer.
A frustração de processo licitatório é uma das modalidades de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário, prevista no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.
O art. 10, VIII, da Lei 8429/92, pressupõe duas condutas distintas de frustração do processo licitatório: frustração da licitude do processo licitatório e dispensa indevida da licitação. De modo que frustração da licitude do certame consiste na prática de atos que prejudiquem a competitividade, tornando-a inútil ou inadequada. Já a dispensa indevida da licitação, ocorre quando não for pautada nas hipóteses que a autorizam (artigo 24 e 25 da lei nº. 8.666/93).
Pode haver fraude, ainda, no tocante à revogação da licitação. A revogação da licitação encontra previsão legal no artigo 49 da Lei nº 8.666/93, conforme este artigo, a ocorrência de fato superveniente de relevante interesse público dá à Administração a discricionariedade de revogar a licitação, em detrimento do interesse particular.
Comumente, a revogação pode ser utilizada pelo agente fraudador, como meio de auferir vantagem, cobrando de determinada empresa, certa quantia em dinheiro para não revogar o certame.
Na modalidade pregão presencial existe um tipo de fraude conhecida como “escadinha”, e segundo PAZZAGLINI FILHO (2002): “é utilizada por um grupo de empresas que, visando excluir todas as outras da etapa de lances verbais, ofertam preços muito aproximados para que possam ficar dentro do limite legal de 10% da proposta mais vantajosa”. Deste modo, somente as empresas que obtiveram proveitos indevidos, provenientes de tais fraudes prosseguem para a fase de lances.
É impossível ao legislador prever todas as fraudes existentes, eis que o fraudador se utiliza de inúmeras artimanhas, algumas bem conhecidas, outras nem tanto, para atingir seus objetivos. Assim, é perfeitamente possível manipular qualquer procedimento licitatório, pois não obstante as mudanças na legislação e as melhorias nos meios de combate à improbidade administrativa, a imaginação humana não tem limites e encontra cada vez mais variadas formas de burlar as formalidades do procedimento licitatório.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante ao que foi abordado ao longo da presente monografia, podemos concluir que a observância dos princípios dedicados à Administração Pública, sobretudo do princípio da probidade administrativa, constitui fator essencial para a garantia da regularidade e legalidade do processo licitatório e das contratações públicas. Neste trabalho, procurou-se evidenciar a importância do princípio da probidade administrativa sobre dois aspectos; primeiramente como fundamento básico, norteador de todo o processo licitatório; e posteriormente foram analisadas as conseqüências decorrentes da inobservância da probidade administrativa, constituindo os chamados atos de improbidade administrativa, conforme os dizeres da Lei Federal nº. 8.429/92.
Percebemos que tais atos de improbidade administrativa podem ocasionar conseqüências materiais e imateriais para a Administração. Como efeitos materiais, constatamos que os atos de improbidade administrativa abrangem tanto a produção de enriquecimento ilícito para determinadas pessoas, quanto à produção de prejuízo material a terceiros ou ao próprio Erário Público, além de ocorrer à violação aos princípios administrativos.
Com relação ao enriquecimento ilícito, de que trata a lei de improbidade, este ficará caracterizado com a produção de uma vantagem econômica, para o agente causador do ato ou quando tal vantagem for produzida para um terceiro, com o escopo de beneficiá-lo.
Para efeitos conclusivos, o dano ao erário é marcado pelo decréscimo material ou privação de alguma vantagem que seria percebida no futuro, uma espécie de “lucro cessante”. Desta forma, os atos que importem em enriquecimento ilícito, e aqueles que causarem dano ao Erário, conseqüentemente, causaram violação ao princípio da probidade e aos demais princípios norteadores da Administração Pública.
Além dos efeitos materiais supramencionados, a improbidade administrativa também repercute de forma negativa no caráter imaterial da Administração Pública, uma vez que com a prática reiterada de atos de improbidade, a credibilidade, a confiança e até mesmo a legalidade dos atos emanados pelo poder público, acabam por sendo questionados pela sociedade, já que o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes.
Sendo assim, conforme o pensamento de John Locke, se há mau uso do poder, o povo reagirá contra a arbitrariedade administrativa, proclame-se o quanto se desejar que os agentes responsáveis “são filhos de Júpiter”, “sagrados e divinos”, “descidos ou autorizados pelo céu”.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Desenvolvimento Nacional Sustentado: Contratações Administrativas e o regime introduzido pela lei 12.349. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº. 50, abril 2011, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=50&artigo=528, acesso em 04/11/2011.
[2] GOMES, Larissa de Sousa. Regularidades nas Licitações. Boletim Jurídico, Uberaba - MG, ano 4, nº. 183. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto/asp?id=1337. Acesso em 15/11/2011
[3] ANDREATO, Danilo. A exigência das amostras em pregão In: Âmbito Jurídico, Rio Grande.Disponível:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link= revistaartigos_leitura&artigo_id=500. Acesso em 16/10/2011.
[4] NÓBREGA, Antônio Rio da. Licitação: habilitação e registro cadastral. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, nº. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=419>. Acesso em 15/11/2011
[5] Conduta passível de punição por previsão legal como crime ou de composição entre os licitantes.
6 THEMÓTHEO NETO, Juarez Furtado. Improbidade Administrativa e Fraudes Licitatórias. Adriano Pinto, Fortaleza – CE, 10 de dezembro de 2010. Disponível em http://www.adrianopinto.adv.br/painel3.asp?jornal=170. Acesso em 17 out. 2011
