DIREITO AUTORAL DO FOTÓGRAFO
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo expor de uma maneira centralizada os Direitos Autorais do Fotógrafo, discorrendo o surgimento ao longo da historia no Brasil, observando seu posicionamento nos dias atuais, mostrando onde está amparado, bem como especificando o dispositivo legal a fim de coibir os desonestos. A proteção do direito autoral do fotógrafo é importante por se consubstanciar em direito personalíssimo, motivo pelo qual sua proteção está diretamente ligada à tutela do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamentado na Constituição da Republica Federativa do Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Autoral do Fotógrafo. Coibição. Responsabilidade Civil;
ABSTRACT: This paper aims to expose a centralized way the Copyright of Photographer, discussing the emergence throughout history in Brazil, noting its position today, showing where is supported, as well as specifying the legal provision, in order to curb dishonest. The protection of copyright of the photographer is important to take the form of personal right, which is why its protection is directly linked to the protection of the principle of Human Dignity, based on the Constitution of the Federative Republic of Brazil.
KEY WORDS: Copyright Photographer's law. Restraint. Civil Responsibility;
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Direitos autorais. 2.1 Da propriedade intelectual. 2.2 Dos direitos conexos. 3. Quanto a violação do direito autoral. 3.1 Da coibição penal. 3.2 Da coibição civil. 3.2.1 Dos danos morais. 3.2.2 Dos danos patrimoniais. 4. Da proteção administrativa. 5. Direito autoral do fotógrafo. 6. Consideracões finais. 7. Referências
1 INTRODUÇÃO
O Direito Autoral surgiu para autenticar e proteger as obras criadas, com o desígnio para que cada autor pudesse controlar a utilização dos seus inventos, bem como usufruir dos benefícios provenientes da inspiração artística.
O presente estudo aborda o Direito Autoral, focando no Direito Autoral do Fotografo, trazendo como embasamento, a fundamentação jurídica, doutrinária e jurisprudencial, corroborando a um direito explicito na Carta Magna.
Embora sendo de amiudado conhecimento, o Direito Autoral visa proteger as obras intelectuais e irrenunciáveis, advindo do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, trazendo consigo alguns direitos intransferíveis.
A norma especifica de proteção aos direitos autorais, Lei 9.610 de 19 de Fevereiro de 1998, elenca e conceitua os profissionais e seus direitos com a possibilidade de reivindicação da sua autoria na obra de criação, assim como o direito de que a mesma permaneça inédita.
Destacando-se ainda a impossibilidade de transferência dos direitos morais do fotógrafo, não podendo dizer o mesmo acerca dos direitos patrimoniais. Então, a fotografia como obra do fotógrafo, uma "coisa", no sentido jurídico, será passível de exploração econômica, possibilitando ao profissional que a produziu usufruir de sua obra como lhe convier.
Para atingir o objetivo pretendido, realizou-se um estudo qualitativo na Lei 9.610/98 de direito autoral, buscando mostrar de uma maneira límpida onde está tipificada a proteção de cada direito, bem como expondo a importância do direito autoral do fotógrafo, haja vista um desprestigio a este trabalho, além de trazer para sociedade um tema pouco conhecido e discutido.
No entanto, levanta-se a questão, as normas existentes estão realmente conseguindo coibir atos desonestos e punir os reais infratores?
2 DIREITOS AUTORAIS
O Direito Autoral brasileiro surgiu das Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967, sendo a partir da Emenda Constitucional de 1969, que resultou abertamente o reconhecimento no Brasil, sendo este dividido em duas vertentes, os direitos morais e patrimoniais.
Assim, dentre tantas obras de criação, alguns buscaram seus direitos, como aconteceu com os profissionais ligados a musica, desejando assim, normas para arrecadação de direitos pelo uso de suas criações e reproduções.
Nesse afinamento leciona Maristela Basso que
[...] a Constituição Federal consagra o direito do autor no rol dos chamados direitos fundamentais da pessoa, clausula imodificável, cuja interpretação sistemática e finalística destina-se a todos os indivíduos, brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não, que se encontrem no Brasil, sem distinção de qualquer natureza. A proteção que é dada aos direitos fundamentais estende-se a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. (BASSO, Marsistela, 2013. p. 325.)
Deste modo, a Carta Magna em seu artigo 5°, XXVII assegura aos mentores de criação o direito de aproveitar do seu trabalho da maneira que lhe convier, estando estes protegidos de possíveis violações.
Com objetivo de dar proteção aos criadores de obras personalíssimas por se tratar de um direito intrasferível advindo da individualidade e da dignidade da pessoa humana, trazendo consigo criações de espírito com caracteres único, os criadores passaram a ter respaldo na Lei 9.610/98 de direito autoral.
Além disso, é notório um avanço no Brasil, pois, desde que esses Autores passaram a ser assegurados pela Lei n°. 9.610/1998, houve a regulamentação direta entre criador e quem se utiliza da obra.
No que diz respeito ao Direito Autoral, leciona Federighi (2003) citado por Stoco (2013. p. 1086.) que
O Direito Autoral é constituído pelo conjunto dos direitos que a lei reconhece ao autor sobre a sua obra intelectual. Esses direitos consistem, de uma parte, num monopólio concedido por determinado tempo ao autor e, depois de sua morte, a seus sucessores, sobre a obra realizada.
Então, os autores na defesa dos seus direitos, sentindo-se injustiçados ao presenciarem a reprodução de suas obras sem se dar a devida ênfase ao criador, podem buscar amparo na Lei, o que possibilitará a criação com maior segurança.
Corroborando, ensina Bittar (2000) citado por Stoco (2013. p. 1085) que “a primeira lei a conter dispositivo voltado à proteção das criações intelectuais no Brasil foi a Lei Imperial de 11.08.1827, que criou os cursos jurídicos de São Paulo e de Olinda, ao conceder privilegio exclusivo sobre compêndio de lições”.
Cabe salientar, que além de existir dispositivos brasileiros com intento de proteger o direito do autor, há também amparo internacional realizado através de tratados.
Em concordância leciona Basso (2013. p. 326) que
[...] 1) Convenção de Roma (Convenção Internacional para a Proteção aos Artistas Intérpretes ou Executantes, aos Produtores de Fonogramas e aos Organismos de Radiodifusão de 26/10/1961, incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto n. 57.125 de 19/10/1965); 2) Convenção de Berna (Convenção Internacional para a Proteção das obras Literárias e artísticas – Revista em Paris em 24/07/1971, incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto n. 75.699 de 06/05/1975); 3) Convenção Universal sobre o Direito do Autor, assinada em Genebra, em 1952, sob os auspícios da Unesco, promulgada pelo Brasil pelo Decreto n. 76.905 de 42.12.1975; 4) Convenção Universal (Convenção Universal sobre o Direito do Autor (Revisada) de 24/07/1971, incorporada ao direito brasileiro pelo decreto n. 76.905. de 24/12/1975; 5) Convenção sobre a Proteção de Produtores de Fonogramas Contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas, de 29/10/1971, incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto n. 76.906, de 24/12/1975; e finalmente 6) o Acordo ADPIC/TRIPS – Acordo sobre aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Ata Final – Anexo 1C) de 12/04/1994, em vigor no Brasil por meio do Decreto n. 1.355 de 30/12/1994.
Apesar disso, mesmo existindo dispositivos legais com intento de proteger a invenção, por ser este um elo entre criador e obra, é possível perceber que há violação às normas e, por conseguinte, desrespeito aos direitos autorais.
No ensinamento de Dirley da Cunha Junior é
[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua partição ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (CUNHA JUNIOR, Dirley. 2013. p. 536).
Dessa forma, cabe somente aos autores das obras o direito de exclusividade para sua utilização, bem como publicações ou reproduções.
De tal modo encontra-se o direito autoral vulnerável a diversos tipos de infrações, podendo ser uma delas a usurpação da obra de criação. No entanto, é assegurado ao possuidor do invento impedir a transmissão da sua obra em publico, quando por determinação judicial, cabendo somente ao Juiz competente suspender ou interromper sua comunicação, gerando multa diária em razão do seu descumprimento.
Com isso, é garantido ao autor o direito a paternidade de sua criação, bem como usufruir dos benefícios resultantes da sua produção, execução, declamação, adequação, cessão, tradução e radiofusão.
Assim, lembra-se que o direito autoral é um conjunto de prerrogativas com desígnio de proteger a criação humana, ou seja, o autor tem o poder de controlar o uso da sua obra, assim como gozar dos proveitos realizados com seu trabalho.
2.1 DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
Tratando-se de propriedade intelectual, sendo este irrenunciável, está o autor amparado pela Constituição Federal em seu artigo 1°, III, restando sua autoria inteiramente vinculada ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana trazendo consigo valores espirituais e morais.
Na mesma acepção, Maristela Basso ensina que “A propriedade intelectual é aquela que recai sobre os bens intangíveis resultantes das concepções da inteligência, da estética, da utilidade e do trabalho intelectual, encarados principalmente sob o aspecto do proveito material que deles pode resultar”.
Em consonância já explanou Carboni (artigo p. 21) citado por Stoco (2013. p. 1090) que
[...] divide-se em dois grupos, conforme as criações do intelecto se manifestem no campo da técnica, ou se são estéticas. As criações intelectuais no campo da técnica são protegidas pela propriedade industrial e as manifestações do espirito no campo estético, pela propriedade literária, artística e cientifica, constituindo o chamado direito autoral.
Ainda nesse sentindo, esclarece Dias (1979) citado por Stoco (2013. p. 1087)
A propriedade intelectual deixou no Brasil de ser uma atividade de diletante para se tornar profissão. Daí o crescimento da importância do problema. É na eminente dignidade da pessoa humana que deve ser localizado o direito do autor como expressão de segurança da proteção ao produto do seu espirito. Não há como dissociá-lo da liberdade de pensamento, condição prévia e indispensável para a existência da criação intelectual e dos direitos que a cercam. Mariano Moreno, citado por Mouchet e Radaelli, sustentava que, sem liberdade de pensamento, não se adiantarão as artes nem os conhecimentos úteis.
Em conformidade continua Mouchet e Radaelli ciatdo por Stoco (2013. p. 1087) que
O criador intelectual precisa de dupla garantia: a da independência econômica, facilitada pelo gozo legitimo dos proveitos que lhe proporciona o trabalho intelectual, de modo a ser livre de dependência do favor do Mecenas ou da dádiva oficial, e a garantia da independência mental. Mas a independência mental não pode existir em meio a que faltem liberdade política e liberdade civil. Liberdade política em relação à sociedade em que vive, sem a qual o clima que ele respira se torna intolerável, sufocando a criação pessoal, e liberdade civil quanto à situação particular do autor perante terceiros.
O autor da obra intelectual necessita de determinadas garantias no que se refere à liberdade de criação de suas obras, pois, este pode ter sua invenção apropriada por terceiros, podendo lhe causar lesão econômica, além de não ter reconhecimento do trabalho realizado.
Sobre tais premissas leciona Bitencourt (2010. p. 387)
O bem jurídico protegido é o direito autoral, que, na verdade, constitui um complexo de direitos morais ou patrimoniais nascidos com a criação da obra. Em outros termos, o objeto jurídico da proteção penal é a propriedade intelectual. Os direitos autorais abrangem os direitos de autor e os direitos que lhe são conexos.
De tal modo, pode-se conceituar a propriedade intelectual como contíguo de direitos ligados às criações, entendendo como atributo de bens intangíveis resultantes do entendimento da atividade humana.
2.2 DOS DIREITOS CONEXOS
Com fulcro no artigo 89 da Lei 9.610/1998, lei de direitos autorais, preserva-se a obra intelectual como princípio dos direitos conexos do autor, uma vez que a norma concernente aplica-se ao direito dos artistas, intérpretes ou executantes, bem como os produtores fonográficos e empresas de radiodifusão. Este amparo legal busca deixar intactas as garantias asseguradas aos autores.
Corrobora Bitencourt (2010. p. 387) lecionando
Direitos conexos aos do autor são os relativos à interpretação e à execução da obra por seu criador, considerando-se como tais a gravação, reprodução, transmissão, retransmissão, representação ou qualquer outra modalidade de comunicação ao público. O direito de arena também constitui um direito conexo do autor A locução “violar direitos do autor” adquiriu a abrangência ampliada para significar violação de todo e qualquer direito autoral, inclusive aqueles denominados conexos. Os direitos do autor nascem com a criação e utilização econômica de obra (intelectual, artística, estética, cientifica, literária, escultural ou cultural) e decorrem do próprio ato de criação; podem ser morais e patrimoniais.
Desse modo, tratam-se os direitos conexos das criações artística dos intérpretes, assim como os produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão, tendo estes, conforme previsão imposta pela norma citada, uma proteção no direito patrimonial de 70 (setenta) anos, contados a partir de 1° de janeiro do ano subsequente da sua fixação.
3 QUANTO A VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL
Ao estudar a violação do direito autoral, resta imperioso aludir, especificamente, o direito autoral do fotógrafo, pois, é sabido que a violação do direito do autor, assim como os que lhe são conexos, contaria diretamente a norma quando da reprodução da obra intelectual com intuito de obtenção de lucro sem a devida autorização do mentor.
Frisa-se que a invenção é um privilegio exclusivo do criador da obra, e mesmo diante da dificuldade em se descobrir aquele que cometeu o ilícito, assevera-se pena ao infrator advindas do direito penal, administrativo e civil. Referidos ramos do direito, buscam, coibindo ou tipificando condutas, proteger e dar ao autor seus devidos créditos.
3.1 DA COIBIÇÃO PENAL
Buscando a proteção do direito autoral, o Código Penal Brasileiro, especificamente no seu artigo 184, tipifica a violação dos direitos do autor e os que lhes são conexos de modo total ou parcial, podendo suportar o infrator pena de detenção de três meses a um ano ou multa, até mesmo pena de reclusão de um a quatro anos e multa, além da apreensão dos bens ilicitamente reproduzidos. Há ainda a possibilidade do confisco dos materiais destinados a pratica do crime, tornando-se relevante amparo a proteção da propriedade intelectual e imaterial do autor.
Ainda convém lembrar o artigo 184 do Código Penal descrevendo que independente da quantidade de obras violadas ou a identificação dos seus titulares, será o infrator punido, bastando somente que seja comprovada a inautenticidade de apenas uma obra devidamente mostrada por meio de laudo pericial e apreensões, sendo o violador responsabilizado pelo ato cometido.
O direito autoral consiste em um conjunto de prerrogativas, ou seja, vantagens adquiridas por meio de direitos morais e patrimoniais provenientes de suas criações, podendo ser cientificas, artísticas, profissionais e literárias advindo de sua criação, com isto se engloba os direitos conexos, sendo aqueles inteiramente ligados com a obra como os produtores de fonogramas ou executantes de radiodifusão.
No entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, o Direito Autoral
[...] consiste nos benefícios, vantagens, prerrogativas e direitos patrimoniais, morais e econômicos provenientes de criação artísticas, cientificas, literárias e profissionais de seu criador, inventor ou autor. “engloba o direito de autor e os chamados direitos conexos do direito do autor (direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fenogramas e dos organismos de radiodifusão), disciplina a atribuição de direitos relativos às obras literárias, cientificas e artísticas”. Essa abrangência é favorecida pela nova definição legal que incluiu os direitos conexos aos do autor. Violar direito autoral significa infringir, ofender, transgredir direitos do autor (que podem ser morais, patrimoniais ou econômicos) e os que lhes são conexos. (BITENCOURT, Cezar Roberto. 2010. p. 851).
Do mesmo modo, leciona Carlos Alberto Bittar citado por Guilherme de Souza Nucci, onde afirma ser o direito autoral do autor
[...] ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências. (...) As relações regidas por esse Direito nascem com a criação da obra, exsurgindo, do próprio ato criador, direitos respeitantes à sua face pessoal (como os direitos de paternidade, de nominação, de integridade da obra) e, de outro lado, com sua comunicação ao publico, os direitos patrimoniais (distribuídos por dois grupos de processos, a saber, os de representação e os de reprodução da obra, como, por exemplo, para as músicas, os direitos de fixação gráfica, de gravação, de inserção em fita, de inserção em filme, de execução e outros). (NUCCI SOUZA, Guilherme. 2010. p. 862).
Nesse interim, considerando a evolução e a massificação da mídia televisiva e virtual, torna-se mais difícil a coibição e responsabilização dos infratores legais, dificultando a proteção de propriedade intelectual.
Com isso, a transgressão ao direito autoral pode ocorrer de varias formas, desde a reprodução não autorizada de uma obra por meio de fotocópias de um livro como a comercialização das obras originais sem o consentimento do autor.
Nesse afinamento Oliver citado por Stoco (2013. p. 1088) discorre
A estabilidade da economia abriu campo para os pirateiros, atingindo fundamentalmente os interesses dos autores e produtores brasileiros. Os números de contrafação já são expressivos; a produção anual de ‘k-7’ gravados no Brasil já atinge milhões e milhões de cópias e a cada ano a pirataria se multiplica. As ‘gravadoras fantasmas’ e empresas produtoras cinematográficas já se espalham por todos os Estados do Brasil.
Como visto o direito penal também objetiva coibir crimes contra a propriedade intelectual. No que diz respeito a programas de computadores, os violadores são punidos com pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa, não destrinçando quais seriam esses tipos de crimes, ou seja, aceitando quaisquer condutas, podendo ser omissivas ou comissivas, regulamentadas também pelo artigo 12 da Lei 9.609/98, assim sua reprodução deverá ter o objeto de licenciamento.
3.2 DA COIBIÇÃO CIVIL
O âmbito Civil visa inibir o falsificador, aquele que se apropria de uma obra não realizada por si, fazendo divulgações e comercializações, divulgando como se de sua autoria fosse, obras com fins lucrativos diretos ou indiretos.
A Lei 9.610/1998 de direito autoral, no artigo 103 e em seu parágrafo único, impõe, no caso de edição fraudulenta, que não se conhecendo o número especifico deverá o ofensor indenizar o autor n o valor equivalente a 3.000,00 (três mil) exemplares, além dos reproduzidos ilegalmente e os apreendidos. Com isto, busca-se a reparação, ficando o autor recompensado pelo dano moral e material suportado.
Nesse sentido leciona Stoco
No plano civil a proteção do autor se faz através do mecanismo de inibição do contrafator, ou seja, daquele que copia obra alheia, a divulga como sua, coloca no mercado, extrai parte expressiva de outrem e a publica, divulga ou comercializa em nome próprio ou alheio e outras práticas previstas e coibidas pela lei de regência, que define como obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como aquelas discriminadas exemplificativamente no art. 7° da Lei 9.610/98. (STOCO, Rui. 2013. p. 1088-1089).
Como visto, o Direito Autoral, com proposito de proteger o autor de eventuais danos possibilita indenização por duas vertentes: direito morais e patrimoniais.
3.2.1 DOS DANOS MORAIS
Ao compelir a indenização por danos morais em caso de violação dos direitos autorais, garantir-se-á a proteção da individualidade de criação, possibilitando ao autor à exclusividade de utilizar sua paternidade da maneira que achar apropriada, contendo seu nome ou pseudônimo expresso na sua obra, assim como de manter seu trabalho original, assegurando a integridade da invenção, podendo tirá-lo de circulação quando de alguma forma estiver ofendendo sua reputação e imagem. O autor também poderá ter acesso a um exemplar da sua obra por meio de processo fotográfico ou outro meio similar, quando a mesma estiver sobre poder de outrem, e por fim o de reivindicar a qualquer tempo sua autoria, por se tratar de um talento irrenunciável e intrasferível.
Já no que tange o dano moral Sergio Cavalieri Filho (2008. p. 80) leciona
[...] violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5°, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória.
E continua Stoco (2013. p. 1089)
[...] são aqueles em que o autor pode fazer uso da prerrogativa de preservar e resguardar a sua obra no plano moral e enquanto emanação e projeção de sua personalidade e do seu vultus, podendo reivindicar a sua autoria, ter o seu nome indicado e anunciado como autor, preservar o ineditismo do seu trabalho, modifica-lo ou retirá-lo de circulação. São, pois, direitos personalíssimos e, portanto, inalienáveis e irrenunciáveis.
Portanto, está o autor assegurado de que pode reivindicar a sua autoria, assim como cabe somente a ele o direito de modificar sua obra, e quando estiver sobre o domínio de outrem, restará àquele a obrigação de manter a obra inédita.
3.2.2 DOS DANOS PATRIMONIAIS
Advindo da fruição econômica, a imposição por reparação patrimonial também garante ao autor utilizar dos proveitos resultantes do seu trabalho.
Corroborando, Stoco ensina
A violação dos direitos patrimoniais e morais leva-nos a crer que os maiores prejudicados são os autores das obras intelectuais, bem como os produtores dessas obras que investem em suas edições originais. A pirataria de obra intelectual prejudica a todos, especialmente ao autor que tem seus direitos intelectuais impunemente violados e seu trabalho usurpado. Os artistas têm seu trabalho e seus esforços comercializados indevidamente e suas imagens exploradas. O público comprador é enganado, pois lhe oferece produção de baixa qualidade e sem garantias. A indústria cinematográfica, os distribuidores legalizados, os produtores de discos, fitas e CDs, as editoras, os laboratórios fotográficos e outros titulares de direitos são obrigados a competirem no mercado com o próprio produto que lhes foi furtado ou roubado e pelo qual pagaram previamente pelos custos de produção, direitos autorais, cessão de imagem e voz, direitos de distribuição etc. As lojas que trabalham dentro da lei, muitas vezes, são levadas à falência pela concorrência desleal praticada pelas gráficas de fundos de quintal, locadoras ilegais, editoras sem qualificação e laboratórios clandestinos, que conseguem sonegar principalmente os impostos, vender e locar obras intelectuais por preço muito menor, com lucro muito maior. Os cofres públicos, pelo excesso de burocracia e de leis, perdem hoje para a pirataria, que não paga impostos e se beneficia gratuitamente dos recolhimentos dos contribuintes, prejudicando a coletividade. (STOCO, Rui. 2013. p.1089).
O Dano Patrimonial, na lição de Sergio Cavalieri Filho é
[...] a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vitima, gerando perda de recitas ou realização de despesas – o medico difamado perde a sua clientela -, o que para alguns autores configura o dano patrimonial indireto. O dano patrimonial, como assinala Antunes Varela como propriedade, é susceptível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição especifica da situação anterior à lesão -, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária. (CAVALIERI FILHO, Sergio. 2008. p. 71).
Além disso, está no direito patrimonial o amparo do autor em poder desfrutar de sua obra auferindo beneficio financeiro quando utilizada por outrem, podendo ainda transferir seu direito para terceiros, ressaltando o prazo decadencial de 70 (setenta) anos contados a partir de 1° de janeiro do ano subsequente ao seu falecimento, caindo depois sobre o domínio publico, conforme apontado no artigo 96 da Lei 9.610/98.
Sobre o tema, Cristiano Chaves de Farias leciona que
Situação especial, e interessante concerne à obra anônima, aquela em que não se indica o nome do autor, por sua própria opção ou por se tratar de pessoa desconhecida. Nesse caso, não serão alterados os contornos gerais do Direito Autoral, exceto no que tange aos efeitos patrimoniais, que pertencerão a quem publicar. Se, porém, o autor se apresentar ao publico, assumirá os seus direitos (que lhe são reconhecidos por essência e natureza), ressalvados os direitos adquiridos por terceiros. Idêntica solução vem sendo acolhida pela jurisprudência no que concerne às obras espiritas psicografadas, reconhecendo a titularidade dos direitos autorais para a editora que publicá-las. (FARIAS, Cristiano Chaves de. 2015. p. 228).
Ressalta-se novamente, que após o decurso do prazo, na forma do artigo 45 da Lei 9.610/98, as obras passam a ser de domínio publico, ou seja, aquelas concernentes de obras anônimas, não indicando o nome do mentor da criação, por opção própria ou por se tratar de pessoa desconhecida
4.0 DA PROTEÇÃO ADMINISTRATIVA
Também o Direito Administrativo busca proteger o autor e sua propriedade, quando possibilita seja efetuado o devido registro em órgãos competentes.
Nesse sentido Stoco leciona
[...] mostra-se evidente que a proteção a que se refere essa lei de regência circunscreve-se ao plano civil, de modo que a proteção administrativa e ressalva de direitos devem ser asseguradas através do registro no órgão publico definido no caput e no § 1° do art. 17 da Lei 5.988, de 14.12.73, conforme dispõe o art. 19 da LDA, que faculta ao autor registrar sua obra. (STOCO, Rui. 2013. p. 1089).
Cabe advertir, que o autor possui respaldo na Lei 5.998, de 14 de dezembro de 1973 que em seu artigo 17 possibilita o registro de obras na Biblioteca Nacional, Escola de Música, Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto Nacional do Cinema, Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Dessa forma a obra poderá ser registrada no órgão que possua mais afinidade com sua criação. Contudo, por imposição da Lei 9.610/98, a produção de eficácia autoral independe desse registro.
5 DIREITO AUTORAL DO FOTÓGRAFO
Como afirmado, o Direito Autoral do Fotografo e suas pretensões estão amparadas também pela Lei n°. 9.610/98, imprimindo quanto ao conceito que obras intelectuais são "as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro", inclusive as "obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia." (art. 7º, VII).
Leciona Federighi (2003) citado por Stoco (2013. p. 881)
[...] aponta as características mais comuns do nome, que se identificam com as características dos direitos da personalidade, quais sejam: são inatos, extrapatrimoniais ou pessoais, irrenunciáveis, imprescritíveis e intransmissíveis (exceto com relação à transmissão do nome ou apelido de família aos filhos), concluindo que “o direito ao nome é mesmo típico direito de personalidade”.
Compete somente ao fotógrafo modificar sua fotografia, assim como retira-la de circulação quando por ventura achar que a mesma esta sendo má aproveitada.
Verifica-se protegida ainda, pelo artigo 79 da lei acima citada onde
o autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e coloca-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.
§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor.
Por conseguinte, a existência de um ato contrário consubstancia-se infração à norma, por se tratar de um vinculo personalíssimo e irrenunciável que liga autor e criação, causando lesão moral por violação do seu direito e possibilitando, a qualquer tempo, a reivindicação da autoria da obra, bem como o de conservá-la inédita. Nesse afinamento, cabe somente ao autor modifica-la ou alterá-la, além de ter seu nome junto à obra.
Na lição de Farias
[...] Quanto ao ineditismo, convém lembrar que somente ao autor compete deliberar sobre o momento adequado para dar conhecimento ao público de sua obra. Circunstância absolutamente íntimas, portanto, resguardam essa prerrogativa do autor de manter a sua obra inédita, aguardando um momento propício ou uma melhor maturação de seu invento [..]. (FARIAS, Cristiano Chaves de. 2015. p. 231).
No que concerne o direito de titularidade “A titularidade nos direitos patrimoniais pertence ao empregador, mas o fotógrafo mantém os direitos morais sobre a própria, porque são eles inalienáveis e irrenunciáveis” (TJSP – 1° C. – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 21.02.95 – JTJ – LEX 168/259). (STOCO, Rui. 2013. p.1107).
Ademais, esse direito também é assegurado pela Constituição Federal, art. 5°, XXVII, determinado que as obras intelectuais, artísticas devem identificar a autoria, bem como sua aceitação pela circulação desta.
Doutrinariamente a proteção se consolida, pois no mesmo sentido Rui Stoco, citando os entendimentos Jurisprudenciais, aponta
Direito autoral. Publicação de obra fotográfica sem indicação do autor – Não resta duvida que a obra fotográfica do autor está sob o amparo da Lei 5.988/73. Leis de Direitos Autorais, como também da CF/88, no seu art. 5°, XXVII, sendo a violação do seu direito moral passível de ressarcimento, pois, ocorrente dano moral, em decorrência da omissão do nome do autor, como autor da obra fotográfica em utilização de natureza publicitária, realizada em favor do réu (TJSP – 1° C. – Ap. – Rel. Álvaro Lazzarini – j. 22.02.944 – RT 713/95). (STOCO, Rui. 2013. p. 1109).
No mesma direção continua
Direito autoral. Violação. Publicação de obra fotográfica sem indicação do autor. Indenização devida. Inteligência do art.28 da Lei 5.988/73[artigo revogado pela Lei 9.610/98]. Declarações de votos vencedor e vencido – “ Não resta dúvida que a obra fotográfica do autor está sob o amparo da Lei 5.988/73, Lei de Direitos Autorais [substituída pela Lei 9.610/98], como também da Constituição Federal, no seu arti. 5°, XXVII, sendo a violação do seu ‘direito moral’ passível de ressarcimento, pois ocorrente ‘dano moral, em decorrência da omissão de nome do autor’ como autor da obra fotográfica em utilização, de natureza publicitaria, realizada em favor do réu” (TJSP – 1° C. – Ap. – Rel. Guimarães e Souza – j. 22.02.94 – RT 710/51). (STOCO, Rui. 2013. p. 1106).
Corroborando, Bittar (1993. p. 202) elucida
Na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova de prejuízo em concreto.
Mesmo mostrando o entendimento doutrinário consolidado, necessário se faz a verificação da aplicação da norma aludida. Sobre o tema já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRA CRIADA NA CONSTÂNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO DE CESSÃO EXCLUSIVO DO AUTOR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 30, DA LEI 5.988/73 E 28, DA LEI 9610/98. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO. PARCELA DEVIDA. DIREITOS AUTORAIS. INDENIZAÇÃO. I - A fotografia, na qual presente técnica e inspiração, e por vezes oportunidade, tem natureza jurídica de obra intelectual, por demandar atividade típica de criação, uma vez que ao autor cumpre escolher o ângulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posição da luz, a melhor localização, a composição da imagem, etc. II - A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o art. 30, da Lei 5988/73, com a redação dada ao art. 28 da 9610/98, impede a cessão não-expressa dos direitos do autor 1advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorização explícita por parte do criador da obra. III - O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano. IV - Evidenciada a violação aos direitos autorais, devida é a indenização, que, no caso, é majorada. V - Recurso especial conhecido e parcialmente provido(Resp 617130/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 02/05/2005 p. 344 RSTJ vol. 192 p. 382).
DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM A IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA. "A fotografia, quando divulgada, indicará de forma legível o nome do seu autor" (Lei nº 5.988/73, art. 82, § 1º); o descumprimento dessa norma legal rende direito à indenização por danos morais. Recurso especial não conhecido(Resp 132.896/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 04/12/2006 p. 292).
Tal direito supracitado assegura ao autor desfrutar da sua obra de maneira que lhe é conveniente, podendo transferi-lo total ou parcialmente para terceiros, possibilitando ainda modificação, como edição de livros, fotocópias, gravações e tantos outros. Esse direito de reprodução assegura o mentor da invenção uma possibilidade de coibir a contrafação, ou seja, um ato ilícito civil ou criminal.
Ainda no mesmo convencimento já se posicionou Colendo Tribunal do Rio Grande do Sul:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO NA INTERNET. USO SEM AUTORIZAÇÃO E OMITIDO O CRÉDITO AUTORAL. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. I. No caso concreto, ficou comprovada a publicação da produção fotográfica pela empresa-requerida em site da Internet, sem a autorização do autor e sem mencionar os créditos pela autoria. Aplicação da Lei dos Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98). II. Outrossim, não pode ser afastada a responsabilidade atribuída à demandada por se tratar de fotografia que retrata a Bandeira do Estado do Rio Grande do Sul, tratando-se de símbolo estadual, uma vez que a disputa se insere no âmbito dos direitos sobre a produção fotográfica, e não sobre o objeto em si, a bandeira. Deve ser considerado, também, que a fotografia é o flagrante de uma cena, de uma imagem, revestida de toda a sorte de variáveis, tais como o movimento, a iluminação, o ângulo, a produção e, inclusive, a eventual surpresa e o efeito inesperado, características presentes especificamente na obra do autor. III. Reconhecida a conduta ilícita da requerida e caracterizado o dano moral in re ipsa sofrido pelo autor, cabível a indenização postulada. IV. Manutenção do valor arbitrado na sentença, tendo em vista a condição social do autor, o potencial econômico da ré e o caráter punitivo-pedagógico da reparação. Os juros moratórias deveriam incidir a partir da data do evento danoso por se tratar de relação extracontratual (Súmula 54, do STJ). Conduto, fica mantido o termo inicial a partir da citação, como determinado na sentença, tendo em vista a ausência de insurgência recursal do autor. V. Prequestionamento. O Órgão Colegiado não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais e argumentos suscitados pelas partes, mas a analisar fundamentadamente a matéria devolvida pelo recurso. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70062247036, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 10/12/2014).
Como visto, ao autor da imagem é dado o direito de publicação. Quanto aos terceiros, será possível apenas após autorização do proprietário da obra.
Não obstante o ilícito é recorrente, aplicando-se o quanto disposto nos artigos 186 e 187 do Código Civil, pois terceiros ao utilizarem fotografia para fins lucrativos, sem autorização, estarão desprezando o trabalho e a autoria, restando por força do artigo 927 do mesmo diploma legal o dever de reparação dos danos.
Entretanto, mesmo existindo normas cíveis, penais e uma Lei especifica objetivando coibir e punir tais atos pode ocorrer que, no caso concreto, não se descobre, por conseguinte, não se pune o infrator.
Contudo, é nítido que a Lei 9.610/98 do Direito Autoral, é de grande importância nos dias atuais, uma vez que mesmo existindo essa proteção são corriqueiros os atos de violação por se tratar de um crime comum, em que qualquer do povo pode cometer, não existindo nenhum tipo de qualidade especifica ao agente.
Destarte, assim como existe o desonesto agindo de maneira direta, há também o que atua de forma indireta, ou seja, aquele que deveria impedir tal ato, mas se omite dolosamente, deixando de garantir ao autor da obra fotográfica o quanto tutelado legalmente.
6 CONSIDERACÕES FINAIS
Diante do exposto, é possível entender a importância da Lei de Direito Autoral, tal como a regulamentação para cada direito personalíssimo, estando à obra inteiramente ligada ao criador.
Nada obstante, a regulamentação desse direito foi dada com a Lei 9.610/98, após grandes Autores verem suas obras reproduzidas sem que fosse concedida a devida consideração, bem como o proveito pelos trabalhos realizados.
Buscou-se com essa pesquisa, analisar os direitos autorais, aprofundando nos direitos autorais do fotógrafo, trazendo a fundamentação jurídica, doutrinaria e jurisprudencial que corroboram o direito explicito na Constituição Federal, mas percebendo que mesmo existindo amparo legal, com intuito de coibir e punir os infratores, é necessário uma atenção maior com intento de descobri-los.
Não há duvida da relevância do direito autoral do fotógrafo, tutelando seu direito e dando-lhe o devido reconhecimento pelos trabalhos realizados. Nesse sentido se faz necessário à proteção legal conferida as criações realizadas.
Destaca-se ainda que a reprodução não autorizada, apesar de trazer prejuízo ao autor, não é o núcleo do problema haja vista a extrema dificuldade de penalização e responsabilização do infrator causador do dano, ou seja, a descoberta e penalização da pessoa que plagiou primeiramente a obra.
Com isso a responsabilização poderá ser usada como forma de reduzir novas práticas de infração aos direitos autorais do fotografo, pois ao responsabilizar o infrator, a norma lhe garante o ressarcimento pelos danos patrimoniais e morais suportados e ao mesmo tempo pune o infrator, evitando reincidência.
Ao responsabilizar os infratores, a norma estará punindo-o pela utilização indevida da obra fotográfica e assegurando ao fotografo, o cumprimento do principio da Dignidade da Pessoa Humana, no que concerne ao respeito à sua titularidade.
Contudo, foi possível compreender que a punição do direito autoral e do direito autoral do fotógrafo torna-se difícil uma vez que o infrator não é somente aquele que comete o crime em sua forma direta, ou seja, o usurpador da obra de criação, mas também quem se omite a denunciar o ato, contribuindo para que essa problemática se agrave a cada dia.
Com base na importância fundamental desta norma, é possível fazer uma análise da necessidade da aplicação mais severa da responsabilidade aos infratores, sendo por meio de um órgão fiscalizador tratando diretamente do Direito Autoral do Fotógrafo podendo ser incluindo na proteção administrativa.
[1] Trabalho de Conclusão de Curso orientado pelo Prof. Péricles de Oliveira Moreno apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
[2] Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras de Teixeira de Freitas.
