DIRETIVAS ANTECIPADAS E O DIREITO A MORTE DIGNA
A Responsabilidade Civil do Médico x A Autonomia do Paciente
ADVANCED DIRECTIVES AND THE RIGHT OF A DEATH WITH DIGNITY
The Civil Responsibility of the Doctor x The Autonomy of the Patient
RESUMO
A atualidade é cercada constantemente por novos avanços tecnológicos, capazes cada vez mais de prolongar a vida por meio de aparelhos de manutenção artificial, bem como com medicamentos capazes de aliviar as dores, permitindo que o processo de morte seja postergado. Não somente isto, como também descobertas de cura de várias doenças. As diversas possibilidades existentes no mundo atual nos remetem a refletir a respeito da conduta médica em relação à até onde os cuidados realizados em doentes terminais devem ser realizados, e tal conduta possui reflexo direto no Direito. As resoluções do Conselho Federal de Medicina números 1.805/2006 e 1.995/2012 regulamentam a ortotanásia e as diretivas antecipadas de vontade, respectivamente, sendo as únicas regulamentações a respeito do tema no presente momento. O presente artigo busca analisar o que seriam as diretivas antecipadas de vontade e a responsabilidade do médico em face das mesmas, quando estes não seguirem a vontade do paciente. À luz da Constituição Federal serão analisados também os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da autonomia do paciente. No âmbito metodológico, foi utilizado o dedutivo.
PALAVRAS-CHAVE: Diretivas Antecipadas. Garantia de Liberdade. Mandato Duradouro. Morte Digna. Responsabilidade Civil do Médico. Testamento Vital.
ABSTRACT
The present day is constantly surrounded by technological advances that are increasingly capable of prolonging life by means of artificial maintenance devices, as well as medicines that are capable of relieving the pain allowing the process of death to be postponed. Not only this, but also healing discoveries of various diseases. The various possibilities that exist in the present world lead us to reflect about the medical conduct, and relate it to which point the care of the terminally ill should be carried out, and such conduct has a direct impact on the Law. The resolutions of the Federal Medical Council numbers 1,805/2006 and 1995/2012 regulate the orthothanasia and the advance directives of will, respectively, being the only regulations that regarding the subject in the present moment. The present article seeks to analyze what would be the advanced directives of will, and the responsibility of the doctor in the face of them, when they don’t follow the will of the patient. Moreover, under the light of the Federal Constitution, will be analyzed the principles of the dignity of the human person, freedom and autonomy of the patient. In the methodological scope, the deductive was used.
KEYWORDS: Advance Directives. Warranty of Freedom. Durable Power of Attorney. Death with Dignity. Responsibility of the Doctor. Living will.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo expor acerca das diretivas antecipadas de vontade, a responsabilidade civil do médico em face dessas e o respeito à autonomia do paciente.
Será utilizado o método dedutivo para a análise do presente estudo, tendo em vista que parte de uma premissa geral, que vai em direção a uma premissa particular. Realizou-se pesquisa bibliográfica, doutrina jurídica, leis e resoluções que disciplinam a conduta médica.
No primeiro momento será apresentado o que são as diretivas antecipadas de vontade, prevista na resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina e na resolução 1.805/2006 também do Conselho Federal de Medicina que trata dos cuidados paliativos e da ortotanásia.
Em seguida são abordadas as espécies de diretivas antecipadas, sendo estas o testamento vital e o mandato duradouro. Em que o testamento vital ao ser feito possui como objetivo dispor acerca dos tratamentos, cuidados e procedimentos dos quais o indivíduo deseja ou não receber quando estiver impossibilitado de se manifestar livremente, ainda que em caráter transitório ou acometido por alguma doença grave, sem possibilidade de cura, Enquanto no mandato duradouro é nomeada uma pessoa de sua confiança para que responda como se ela fosse para decidir a respeito dos tratamentos, seguindo a vontade do paciente.
Em sequência é exposto como surgiu o testamento vital e os requisitos para a sua validade. Diante da falta de regulamentação própria como informado anteriormente, são aplicados ao testamento vital os mesmos pressupostos de validade para um negócio jurídico, sendo aplicado o artigo 104 do Código Civil, existindo também características próprias para sua validade, conforme verificado no tópico específico.
A seguir é apresentado o surgimento do mandato duradouro e os requisitos para a sua validade. Devido também à falta de regulamentação dessa espécie de diretiva antecipada de vontade é aplicado o Código Civil, de forma mais específica o estipulado nos artigos 653 a 692 do Código Civil de 2002 que dispõe acerca do mandato, sendo também aplicado o artigo 104 do referido Código para a validade do instrumento.
Por fim, são apresentados os efeitos decorrentes de uma diretiva antecipada de vontade, questionando se esta possui efeito vinculante quando o médico sabe da existência, ou, se mesmo sabendo da sua existência, é necessário seguir a vontade expressa na diretiva antecipada e, ademais, se ela possui validade e eficácia; bem como são apresentadas as diferenças entre a eutanásia e as diretivas antecipadas, que são manifestadas por meio da ortotanásia bem como a sua importância para garantir a autonomia do paciente.
No segundo momento será abordado acerca da responsabilidade civil, tendo seu conceito expresso no artigo 927 do Código Civil, sendo abordado também a quem pertence o ônus de provar que ocorreu um dano que merece ser reparado.
Em seguida são apresentadas as espécies de responsabilidade, sendo estas a responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Neste momento, são demonstradas quando ocorre cada uma, posteriormente tratando a responsabilidade civil contratual e extracontratual, sendo a primeira decorrente de um vínculo pré-existente e o outro não, questão esta abordada de forma mais aprofundada no referido capítulo.
Em tópico específico, serão explanadas as obrigações de meio e de resultado. A primeira refere-se a uma obrigação pela qual o profissional não assume responsabilidade acerca do resultado final a ser produzido. Já a segunda, refere-se à uma obrigação cuja responsabilidade pelo resultado final é assumida pelo profissional.
Após as devidas explanações acerca da responsabilidade civil de forma genérica, será tratada de forma específica a responsabilidade civil do médico, possuindo amparo legal no Código Civil em seu artigo 951, no Código de Defesa do Consumidor por meio do artigo 14, §4º e no Código de Ética Médica, através da resolução nº 1.931, capítulo I, princípio XIX.
A seguir, é exposto qual o tipo de obrigação a qual o médico está sujeito quando tratar-se de diretivas antecipadas de vontade, sendo obrigação de resultado ou obrigação de meio; e também a quem pertence o ônus de provar que existiu um ilícito, além de apresentar qual será a responsabilidade no caso de médico cirurgião plástico.
Como já exposto, as diretivas antecipadas de vontade não possuem legislação específica, de tal modo que indaga-se: O médico deve ser responsabilizado civilmente quando não respeitar uma diretiva antecipada de vontade?
Apesar da existência de tais resoluções, não existe no Brasil nenhuma regulamentação sobre o tema, sendo assim, conforme entendimento de Dadalto e Bostiancic (2010), a responsabilidade dos médicos, quando defronta-se com estes documentos, é regida pelas normas constitucionais e pelas normais gerais acerca da responsabilidade civil do médico.
Não obstante, é analisado o que seria uma morte digna à luz dos princípios da liberdade, da dignidade da pessoa humana e da autonomia, voltado para pacientes em estado de vulnerabilidade.
São apresentadas duas visões contrárias a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana quando tratar-se de casos de morte com intervenção, sendo que uma tem como objeto a dignidade como autonomia e a outra a dignidade como heteronomia, sendo explicado que no caso de morte com intervenção predomina-se a dignidade como autonomia.
Portanto, ao final do presente capítulo confirmar-se-á que a morte digna é alcançada quando respeitar à autonomia do paciente, a liberdade e a sua dignidade, o direito de escolha do seu fim por meio da ortotanásia.
Afinal a vida é um direito ou um dever?
2 DIRETIVAS ANTECIPADAS
As Diretivas antecipadas correspondem à um gênero de manifestação de vontade para cuidados e tratamentos médicos que abrange duas espécies, sendo o testamento vital e o mandato duradouro. Ambos são documentos dos quais se valerá o enfermo, quando se encontrar impossibilitado, para se expressar de forma livre e consciente, ainda que em caráter transitório. A diferença entre os dois institutos consiste no fato de que no primeiro é o próprio paciente que resolve quando e a qual tratamento irá se submeter ou não, enquanto no segundo é nomeado um procurador que irá determinar acerca das terapêuticas empregadas ou não, ante a incapacidade do doente, agindo segundo o desejo deste (DADALTO; BOSTIANCIC, 2010).
As diretivas antecipadas não possuem legislação específica em nosso ordenamento jurídico, possuindo respaldo apenas em Resoluções do Conselho Federal de Medicina.
Sendo a resolução 1.805/2006 que trata dos cuidados paliativos e da ortotanásia, a qual regulou:
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal
E a resolução número 1.995/2012 que regulamenta as diretivas antecipadas que dispõe:
Art.1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
Tais modalidades serão retratadas de forma mais profunda ao longo do presente capítulo.
Não obstante, é importante observar os efeitos que uma diretiva antecipada possui, bem como seus requisitos para que possua eficácia no mundo jurídico, ainda que não possua uma lei específica acerca do tema é aplicado o Código Civil de forma subsidiária, conforme explicado a posteriori.
Em consonância ao exposto, tais diretivas são necessárias para assegura ao paciente uma morte digna, em respeito aos seus valores, crença e moral que definem o sentido de vida e existência.
2.1 Das Espécies de Diretivas Antecipadas
As diretivas antecipadas possuem duas espécies, sendo o testamento vital e o mandato duradouro.
2.1.1 Testamento Vital
A expressão Living Will (testamento vital) foi utilizada pela primeira vez em 1967, na Sociedade Americana para eutanásia, como instrumento de cuidados paliativos, em que o indivíduo expressaria sua vontade quanto aos procedimentos médicos para manutenção da vida.
De acordo com Clemente e Pimenta:
Em 1969, Luis Kutner, sugeriu um modelo de documento no qual o próprio indivíduo declarava que, se entrasse em estado vegetativo, com impossibilidade segura de recuperar suas capacidades físicas e mentais, deveriam ser suspensos os tratamentos médicos. Kutner sugeriu, ainda, que o testamento vital satisfizesse a quatro finalidades: primeira, em processos judiciais, a necessidade de se ter em conta a diferença entre homicídio privilegiado por relevante valor moral (a compaixão) e o homicídio qualificado por motivo torpe; segunda, a necessidade legal de permitir, ao paciente, o direito de morrer por sua vontade; a terceira, a necessidade de o paciente expressar seu desejo de morrer, ainda que incapaz de dar seu consentimento na ocasião; quarta, para satisfazer às três primeiras finalidades, dever-se-ia dar, ao paciente, garantias necessárias de que sua vontade fosse cumprida (CLEMENTE; PIMENTA, 2006).
Todavia, somente em 1976, ocorreu o primeiro caso norte-americano versando sobre o testamento vital, com o caso Karen Ann Quinlan e o caso de Nancy Cruzan em 1990 (CLEMENTE; PIMENTA, 2006). E no ano de 1976, também foi aprovado no Estado da Califórnia o Natural Death Act (lei sobre a morte natural), que perdurou até 1991 quando entrou em vigor a lei federal sobre a autodeterminação do paciente. A partir deste momento o testamento vital foi confirmado como documento juridicamente válido, vez que:
[…] reconheceu a autonomia privada do paciente, inclusive para recusar tratamento médico. Os centros de saúde, quando da admissão do paciente, registram suas opções e objeções a tratamentos em caso de incapacidade superveniente de exercício pela própria autonomia – são as ‘advance directives’ – previstas nessa lei (SÁ, 2005, p.36).
Apesar de ampla legislação ao redor do mundo, em nosso ordenamento jurídico não existe legislação específica tratando acerca do tema, todavia, conjuntamente com as resoluções apresentadas e os princípios da autonomia do indivíduo, a autodeterminação de sua vontade e a dignidade da pessoa, é possível uma solução para a lacuna jurídica existente.
2.1.1.1 Conceito de Testamento Vital
O testamento vital é um documento com diretrizes antecipadas, assim como o testamento comum, realizado por uma pessoa em situação de lucidez mental para ser levado em conta quando, por causa de uma doença, já não seja possível expressar sua vontade.
Segundo Sanches:
O testamento vital objetiva garantir ao paciente que seus desejos serão atendidos no momento de terminalidade da vida e proporcionar ao médico respaldo legal para a tomada de decisões em situações conflitivas, por exemplo, quando houver conflito entre a vontade do paciente e de seus familiares (SANCHES apud DADALTO; BOSTIANCIC, 2010, p.48).
Sá (2005) afirma que “o living will” ou “testamento em vida” pretende estabelecer os tratamentos médicos indesejados, caso o paciente incorra em estado de inconsciência ou em estado terminal, sendo mais comuns as disposições sobre recusa de intubação e de ressuscitação.
No entanto, é um ato jurídico entre pessoas inter vivos e não um ato causa mortis, tendo em vista que sua finalidade não é a regulação das coisas depois da morte. Eis a diferença entre ele e o testamento tradicional.
Percebe-se desta forma, que o testamento vital possui grande relevância, uma vez que não somente soluciona um embate familiar futuro acerca do indivíduo doente, como também assegura a este um fim digno, sem tratamentos invasivos, garantindo que não terá seu sofrimento prolongado de forma descabida.
2.1.1.2 Características e Requisitos
Sendo um documento jurídico, o testamento vital, para ser válido, deve respeitar alguns requisitos:
1. CAPACIDADE: o indivíduo precisa possuir a capacidade civil plena, ou seja, ser maior de 18 anos, conforme artigo 5º caput do Código Civil de 2002. Deve ser excluída a hipótese do artigo 1860, parágrafo único, do referido Código, uma vez que ele comporta os relativamente incapazes, ou seja, os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, e no documento analisado a capacidade precisa ser absoluta. O documento é válido quando preenchidos os pressupostos do artigo 104 do Código Civil, quais sejam: 1) agente capaz; 2) objeto lícito; 3) possível determinado ou determinável; 4) forma prescrita ou não defesa em lei.
2. CONSCIÊNCIA: No momento da assinatura o indivíduo precisa estar plenamente consciente, não podendo a mesma estar reduzida ou a pessoa se encontrar em estado de demência;
3. MANIFESTAÇÃO CLARA DE VONTADE: não pode haver ambiguidades acerca da vontade manifestada;
4. TESTEMUNHAS: A presença de testemunhas no ato de assinatura e elaboração é necessária. O modelo Brasileiro segue o norte-americano, devendo então conter o mínimo de duas testemunhas, podendo valer-se de mais caso seja a vontade do paciente (DADALTO; BOSTIANCIC, 2010);
5. REGISTRO PÚBLICO: Por meio de escritura pública: ressalta-se que é a forma mais segura e conveniente a ser utilizada para externar os atos de vontade unilaterais, tendo em vista que tanto o beneficiário, quanto os familiares, médicos e juízes são convocados a respeitá-los, todavia, na modalidade verbal também é válida (DADALTO; BOSTIANCIC, 2010). É válido também quando apresentado a registro perante um tabelião, que assegura a veracidade do documento tendo em vista que é dotado de fé pública;
6. EFICÁCIA APÓS 14 DIAS DA ASSINATURA: Esse prazo é determinado no modelo americano, é estabelecido este prazo por motivos de segurança jurídica; (CLEMENTE; PIMENTA, 2006)
7. PRAZO DE VALIDADE: não existe um prazo pré-existente, todavia deve-se informar um prazo razoável (DADALTO; BOSTIANCIC, 2010);
De acordo com Amaral e Pona o testamento vital possui as mesmas características do testamento comum, quais sejam:
1) Ato jurídico (ou negócio jurídico): representa a manifestação da vontade do indivíduo para a produção de efeitos jurídicos;
2) Unilateral: porque sua eficácia não depende do concurso de outra pessoa, bastando a vontade declarada pelo testador na forma da lei;
3) Personalíssimo: somente o indivíduo pode realizá-lo, lhe sendo vedada a outorga de poderes para a confecção por representante;
4) Revogável: para que se leve a cabo as disposições nele contidas, é necessário que expresse as vontades do testador de forma inequívoca, podendo o mesmo, a qualquer momento, revê-las, revogá-las;
5) Gratuito: não impõe ônus nem obrigações a quaisquer pessoas;
6) Solene: exige-se o registro do documento, como garantia da segurança jurídica. (AMARAL;PONA apud SILVA,2012)
Percebe-se com isso que, o testamento vital é um instrumento para firmar o consentimento e vontade do paciente acerca dos tratamentos e cuidados que deseja receber quando não estiver em condições de manifesta - lá livremente.
2.1.2 Mandato Duradouro
O mandato duradouro surgiu nos Estados Unidos da América, no Estado da Califórnia, e em 1992 tornou-se legal em âmbito Federal por meio da Patient Determination Act. Esta diretiva antecipada é denominada Durable Power of Attorney (EUA), Procuradores de Cuidados de Saúde (PORTUGAL), e Poder para El Cuidado de Salude Mandato de Assistência Sanitária (ESPANHA) (DADALTO, BOSTIANCIC, 2010). Essa espécie de diretiva antecipada ainda não possui legislação específica no Brasil, sendo utilizado de forma subsidiária o Código Civil de 2002.
2.1.2.1 Conceito de Mandato Duradouro
O mandato duradouro é uma espécie de diretiva antecipada, conforme informado anteriormente. Em sede dessa espécie, é nomeado uma pessoa que tomará as decisões relacionadas à sua saúde, como se a mesma fosse.
De acordo com Dadalto o mandato duradouro pode ser conceituado como:
Um documento no qual o paciente nomeia um ou mais’’ procuradores ‘’ que deverão ser consultados pelos médicos, em caso de incapacidade do paciente- terminal ou não, quanto estes tiverem que tomar alguma decisão sobre tratamento ou não tratamento. O procurador de saúde decidirá tendo como base a vontade do paciente. (DADALTO apud GODINHO, 2016, p. 143).
Ao constituir um mandato duradouro, pressupõem-se a criação de um mandatário, designado ‘’ procurador de cuidados de saúde ‘’, que possui poderes expressos para agir em nome do paciente e em consonância com as instruções por ele estabelecida, escolhendo os tratamentos e cuidados. Esse procurador pode ser chamado como interlocutor, entre o paciente e a equipe médica.
Atualmente, não existe no Brasil, um dispositivo voltado diretamente para o mandato duradouro. Entretanto, existe a Portaria 1.820/2009 editada pelo Ministério da Saúde e que contempla os direitos e deveres dos usuários da saúde, que dispõem em seu artigo 5º, inciso. VII:
Toda pessoa deve ter seus valores, cultura e direitos respeitados na relação com os serviços de saúde, garantindo-lhe:
VII- a indicação de sua livre escolha, a quem confiará a tomada de decisões para a eventualidade de tornar-se incapaz de exercer sua autonomia (GODINHO, 2016, p.144).
Apesar da redação do presente dispositivo não possuir a melhor técnica, observa-se que em alguma medida se justifica tendo em vista que não tratar-se de texto de lei, possuindo, entretanto, evidente reconhecimento da faculdade de qualquer indivíduo de escolher uma pessoa a quem confiará à tomada de decisões relacionadas à sua saúde (GODINHO, 2016).
Com isso, percebe-se que o mandato duradouro quando escolhido como espécie para externar a vontade, tem como finalidade nomear alguém de sua confiança, que tomará as melhores decisões visando à vontade da pessoa impedida de se manifestar naquele momento.
2.1.2.3 Requisitos
Em nosso ordenamento jurídico não existem requisitos próprios do mandato duradouro, já que o mesmo não é regulamentado ainda. Todavia, é possível realizar um paralelo entre este e o mandato previsto nos artigos 653 a 692 do Código Civil de 2002. Observando o art.653 do Código mencionado, que permite a representação de forma voluntária para a prática de atos e administração de interesses, é possível que o mesmo aconteça quando tratar-se de cuidados relativos à saúde.
O mandato deve ser feito por alguém plenamente capaz e de forma livre e espontânea, ou seja, respeitar os requisitos do artigo 104 do Código Civil de 2002.
Quanto à forma, deve ser observado o previsto nos art. 654 a 657 do Código citado em decorrência da falta de regulamentação própria como do testamento vital, devendo, então, ser feita de forma escrita, de preferência por instrumento público, para que goze de fé pública e veracidade dos seus termos.
2.1.3 Dos Efeitos das Diretivas Antecipadas
As diretivas antecipadas de vontade são um instituto de suma importância em nosso ordenamento jurídico, vez que, apesar de regulamentação fixada pelo Conselho Federal de Medicina, ainda persiste certa insegurança jurídica, tendo em vista a ausência de lei específica.
Apesar de não haver uma legislação específica acerca das diretivas antecipadas de vontade, o médico, ao tomar conhecimento da elaboração de uma diretiva por seu paciente, não deve ignorá-la e agir em desconformidade com as instruções nela contidas (GODINHO, 2016).
Por meio das diretivas antecipadas de vontade, o paciente tem a faculdade acerca dos tratamentos que deseja receber e também daqueles que não deseja, sendo que estes possuem a finalidade apenas de prolongar a vida e não de amenizar a dor e sofrimento do enfermo.
Sendo assim, os tratamentos extraordinários que possuem a única finalidade de prolongar a vida sem que altere sua perspectiva de melhora, podem ser interrompidos, pela suspensão de esforço terapêutico, com a finalidade de proporcionar ao enfermo uma qualidade de vida.
Importante destacar as diferenças entre a eutanásia e as diretivas antecipadas que são manifestadas por meio da ortotanásia. A eutanásia é uma ação ou omissão, com o objetivo de causar a morte em um ser humano, visando pôr fim ao seu sofrimento, sempre a pedido deste ou de seus familiares, tendo em vista que a vida que leva não se encontra dotada de nenhuma qualidade (CARNEVALLI apud JURACIARA, 2010).
A eutanásia é classificada em ativa ou passiva. A primeira é realizada por meio de uma ação, ou seja, quando um médico ou outra pessoa provoca o óbito da pessoa enferma, aliviando sua dor e angústia; enquanto a segunda é feita por meio de uma omissão, que deriva da abstenção de cuidado de procedimentos ordinários que possui como objetivo prolongar a vida do paciente e não de curá-lo, realizada pelo médico ou por outra pessoa.
Em contrapartida, as diretivas antecipadas têm como escopo permitir ao indivíduo que disponha acerca dos tratamentos que deseja receber, valendo-se da sua autonomia para ter um fim digno, sem tratamentos invasivos, que visam apenas prolongar sua vida, com isso, ele vale-se da ortotanásia, sendo esta entendida como a morte no tempo certo.
A ortotanásia, portanto, deve ser compreendida como uma conduta passiva, na qual nada é feito para encurtar ou prolongar a vida humana, conjuntamente com uma conduta ativa, consistente em assistência médica, afetiva e psicológica com a finalidade única de proporcionar conforto ao paciente até o seu fim (GODINHO, 2016) e dos cuidados paliativos para ter um fim em consonância com seus princípios e moral.
As diretivas não conferem ao paciente o direito de pedir para morrer, mediante a prática de medidas que acarretariam um deliberado encurtamento da vida, pelo contrário, estas garantem que o paciente não seja tratado com fins de obstinação terapêutica, mas sim, que tenha sua dignidade e vontade preservadas.
De acordo com Nery Junior:
Importa verificar que a eficácia das diretivas antecipadas dependerá, necessariamente, da comprovação de dois fatores, por parte da equipe médica: que o paciente não é mais capaz de tomar decisões sobre os cuidados com sua saúde e que não há, segundo as circunstâncias e após cuidadosas análises, perspectiva de que o enfermo recobre o discernimento para tomá-las. Observados estes elementos, caberá concluir que as diretivas firmadas passam a produzir duplo efeito: o primeiro, vinculativo, isto é, o documento passa a ter eficácia juridicamente vinculativa para os profissionais da saúde, que devem respeitar os limites do consentimento prestado pelo paciente, sob pena de responderem civil, ética e criminalmente pelo eventual descumprimento; o segundo, de eficácia eximidora de responsabilidade do médico, a quem jamais caberá imputar a prática de crime por omissão, eis que sua conduta estará justificada pelo consentimento do próprio interessado (NERY JUNIOR apud GODINHO, 2016, p.147).
Tratando-se de declarações de vontade prestadas por terceiros pela via do mandato duradouro, o caráter vinculativo deve ser verificado no que se refere ao respeito do interesse do paciente, em que o mandatário deve expressar à vontade como se o paciente fosse. Com isso, havendo contradições entre a vontade expressa pelo paciente enquanto capaz e as externadas pelo seu representante, ficará sem efeito o mandato duradouro.
No que diz respeito ao tempo de eficácia das diretivas, tal alinhamento inexiste atualmente, tendo em vista a falta de lei que o regulamente. Portanto, incidirá uma presunção de que a vontade manifestada à época do feito corresponde à vontade atual. Conforme entendimento de Oliveira e Pereira:
Essa presunção é relativa, recaindo sobre a equipe médica, ou eventualmente a qualquer outro interessado, o ônus de provar o contrário, isto é, de demonstrar cabalmente que, por alguma razão, as instruções contidas na diretiva não devem prevalecer tal como foram firmadas (OLIVEIRA; PEREIRA apud GODINHO, 2016, p.148).
Com isso, a não ser que o autor a tenha revogado caberá admitir que a vontade expressa continue a vigorar, do mesmo modo até ser modificada ou extinta.
Percebe-se com toda a explanação que as diretivas antecipadas de vontade, expressas por meio do testamento vital ou mandato duradouro possuem suma importância, tendo em vista que garantem autonomia nas relações médico-paciente, assim como garantem o respeito à dignidade da pessoa humana e de livre escolha.
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é a obrigação de outrem de reparar um dano causado, seja ele de cunho moral ou patrimonial, causado por pessoa direta ou por aquela que tinha o dever de cuidar. Tal conceito está expresso no Código Civil de 2002 em seu artigo 927 que dispõe: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. (BRASIL, 2018, p. 240). Para ficar configurada a responsabilidade é necessário ter havido uma conduta positiva ou negativa, um dano e um nexo de causalidade, sendo isto disposto nos artigos 186 e 187 do referido Código.
A responsabilidade civil decorre de uma agressão realizada a um interesse estritamente particular, sendo o causador do dano obrigado a pagar uma compensação pecuniária à vítima, caso seja impossível repor a coisa em seu estado anterior (GAGLIANO; FILHO, 2014).
“A responsabilidade civil, enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é na sua essência, um conceito uno, incindível”(GAGLIANO; FILHO, 2014, p.57). Em decorrência disso, faz-se mister estabelecer uma classificação.
3.1 Das Espécies de Responsabilidade Civil
As espécies de responsabilidade civil a serem tratadas a seguir são as diferenças entre:
a) responsabilidade civil subjetiva e objetiva;
b) responsabilidade civil contratual e extracontratual.
3.1.1 Responsabilidade Civil Subjetiva x Responsabilidade Civil Objetiva
Configura-se como responsabilidade civil subjetiva aquela decorrente de dano causado por um ato doloso ou culposo. Devido a sua natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, sendo esta a regra geral do artigo 186 do Código Civil. (GAGLIANO; FILHO 2014).
O ônus de provar a culpa pelo dano está prevista no artigo 927 do Código Civil e, em regra, caberá ao autor provar a culpa do réu.
Em contrapartida, a responsabilidade civil objetiva prevista no artigo 927, parágrafo único do Código Civil estabelece: ‘’Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem’’. Essa responsabilidade despreza a culpa ou o dolo, sendo necessária apenas a existência de elo entre o dano e a conduta do agente para que nasça o dever de indenizar.
“As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente (GAGLIANO; FILHO, 2014, p. 59).”
Diante de tal exposição, percebe-se que o ordenamento jurídico adotou como regra geral a responsabilidade civil subjetiva.
3.1.2 Responsabilidade Civil Contratual x Responsabilidade Civil Extracontratual
A responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro é dividida entre responsabilidade civil contratual e extracontratual.
A responsabilidade civil contratual decorre de um inadimplemento, de uma obrigação estipulada contratualmente que deriva de um vínculo pré-existente, celebrado entre pessoas capazes, observando-se os requisitos de validade para a celebração de um contrato, quais sejam: agente capaz, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei, previsto no artigo 104 do Código Civil. (TARTUCE,2017)
Referido inadimplemento será positivo (de uma obrigação de dar e fazer) fundado no artigo 389 do Código Civil; ou um negativo (de uma obrigação de não fazer) fundado no artigo 390 do Código mencionado. (TARTUCE,2017)
Aquele que der causa ao inadimplemento da obrigação deve reparar a pessoa prejudicada. Conforme entendimento de Tartuce (2017, p. 500), ‘’O artigo 391 do atual Código consagra o princípio da responsabilidade patrimonial, prevendo que pelo inadimplemento de uma obrigação respondem todos os bens do devedor.’’ Cumpre ressaltar que a aplicação do referido artigo não é absoluta, tendo em vista que os bens impenhoráveis previstos no artigo 833 do Código de Processo Civil são protegidos.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela atribuída ao agente que não possui vínculo contratual com a vítima, mas sim um vínculo legal, decorrente do descumprimento de um dever legal, em que o agente por meio de uma conduta comissiva ou omissiva, com nexo de causalidade, com culpa ou dolo, causa à vítima um dano.
Tal responsabilidade está prevista no artigo 186 do Código Civil que refere-se ao ato ilícito subjetivo, e também no artigo 187 do mesmo Código, que refere-se ao ato ilícito objetivo, chamado de abuso de direito.
“O ato ilícito é ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem” (TARTUCE, 2017, p. 502).
E como consequência da prática desse ilícito, gerado o dever de indenizar, de reparar o dano, nos termos da parte final do artigo 927 do Código Civil (TARTUCE, 2017).
O abuso de direito, previsto no artigo 187 do Código Civil, é aquele praticado no exercício irregular de direito, ou seja, o ato nasce licito, mas devido a conduta realizada ser fora dos limites estabelecidos, não tendo boa-fé objetiva, fim social ou econômico, bem como não segue os bons costumes, torna-se ilícito, conforme apregoa o artigo mencionado.
O referido ilícito é expresso de forma interessante através do entendimento de Rubens Limongi França, que definiu o abuso de direito como ‘’ um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (FRANÇA apud TARTUCE, 2017, p. 505).
Em consonância com o entendimento majoritário, quando presente o abuso de direito, a responsabilidade do agente será objetiva, ou independente de culpa (TARTUCE, 2017).
Percebe-se com o exposto que a responsabilidade civil contratual decorre de um acordo prévio entre as partes, realizado através de um contrato, em que ambas as partes assumem obrigações, em contrapartida existe a responsabilidade civil aquiliana, que decorre de um dever legal, de uma obrigação de não causar dano.
3.2 Obrigação de Meio e Obrigação de Resultado
A obrigação de meio refere-se aquela em que o profissional não assume a responsabilidade pelo que vier a ser produzido ao final. Enquanto a obrigação de resultado é aquela em que o profissional assume a responsabilidade pelo resultado final produzido.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a obrigação de meio é:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. [...]. Nesta modalidade obrigacional [obrigação de resultado], o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor (GAGLIANO; FILHO apud FRANÇA; ESPOLADOR 2013.p.101).
Enquanto a obrigação de resultado para Giselda Hironaka significa:
[...] deve ser avaliada a diligência do devedor ao cumprir a obrigação. Para alcançar tal objetivo, isto é, para que seja possível aferir, com maior segurança, o comportamento do devedor, deve ser levado em consideração um certo comportamento padrão, isto é, aquele comportamento que tem, por exemplo, o homem médio, o protótipo do cidadão prudente, normal, atento, dotado de ordinária inteligência, hábil, emprenhado e dedicado. Este é o bom pai de família – bônus pater famílias – referido pelos romanos (GISELDA HIRONAKA apud FRANCA, ESPOLADOR, 2013.p.101).
No caso das obrigações de resultado está apenas se finda quando o devedor cumpre a obrigação em sua integralidade; é o caso de um contrato de transporte, no qual sua finalidade é entregar a carga nas condições especificadas e o mesmo vem a não acontecer por extravio; ocorrendo no caso o inadimplemento passível de indenização.
Já na obrigação de meio, é configurado o inadimplemento quando ocorre desvio de comportamento ou falta de observância de cuidado e precaução que tinha o dever de fazê-lo, sem considerar o resultado obtido.
Na obrigação de meio, caberá a vítima comprovar que o credor não realizou a obrigação determinada por falta de diligência, prudência ou empenho, como exemplo o contrato advocatício em que o advogado dedica-se a causa, realiza seu esforço, mas não pode garantir que seu cliente ganhará a causa, nessa situação à vítima deverá comprovar que o advogado não agiu de forma adequada para que fique configurado o dano, enquanto na obrigação de resultado basta provar que o resultado não aconteceu.
3.3 Da Responsabilidade Civil do Médico em face das Diretivas Antecipadas
À responsabilidade civil do médico, encontra-se amparada no Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e no Código de Ética Médica, que apresentam os seguintes dispositivos legais.
A responsabilidade do médico é regulada pelo Código Civil em seu artigo 951 que dispõe:
O disposto nos arts. 948 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
A lei 8078/90 sendo este o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, §4º dispõe:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
O Código de Ética Médica, criado por meio da resolução nº 1.931, de 17 de setembro de 2009 do Conselho Federal de Medicina, dispõe em seu capítulo I, princípio XIX o seguinte:
XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência
O Código de Ética Médica informa que o médico não deve causar dano ao paciente, por ação ou omissão que se caracterize como negligência, imprudência ou imperícia.
O médico deve sempre informar ao paciente a sua situação e os tratamentos que poderão ser feitos. Tal atitude se pauta no consentimento informado (esclarecido), que se dá através da discussão ampla do médico com formação técnica apropriada com o paciente sobre o diagnóstico, prognóstico, os tratamentos possíveis e suas consequências.
Caso o médico, tenha ações terapêuticas inúteis ou obstinadas, comete infração ética, conforme disposto no capítulo V, art. 41 do Código de Ética Médica que diz:
Art. 41 – Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal
É assegurada pelo artigo. 5º, XIV, da Constituição Federal de 1988, que garante a todos o acesso a informação de seu interesse. (BRASIL, 2018) E, ainda, o artigo. 34 do Código de Ética Médica, que garante ao paciente o direito de conhecer o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento.
Ao analisarmos os aparatos legais acima citados, percebemos que a responsabilidade do médico, em regra, será subjetiva.
Matielo acresce:
No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizada as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência da responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo (MATIELO apud CRIPPA; BOUNIOCORE, FEIJÓ, 2013, p 347).
Em se tratando de cuidados médicos, a responsabilidade do profissional será de meio, tendo em vista que o médico não pode garantir a cura, ele apenas deve fazer-se de esforço máximo para proporcionar aos pacientes tratamentos que viabilizem a melhora de sua condição.
Diante disto, Aguiar Júnior informa:
A obrigação é de meio quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meio (AGUIAR JÚNIOR apud CRIPPA; BOUNIOCORE, FEIJÓ, 2013, p 347).
E sendo a obrigação de meio, o paciente deverá provar a culpa ou dolo do médico, sendo então o ônus da prova do paciente que alega a falta de observância do dever legal imposto a ele.
Todavia, no caso dos cirurgiões plásticos, em que sua atuação não é meramente de acompanhamento, mas sim, de obtenção de resultado, sua obrigação será de fim (resultado). Seguindo esta linha de pensamento Silvio de Salvo Venosa acresce:
Dizem a doutrina e a jurisprudência que a cirurgia plástica constitui obrigação de resultado. Deve o profissional, em princípio, garantir o resultado almejado. ‘Há, indiscutivelmente, na cirurgia estética, tendência generalizada a se presumir a culpa pela não obtenção do resultado. Isso diferencia a cirurgia estética da cirurgia geral’ (KFOURI NETO, 1998, p 165). Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente (SILVIO DE SALVO VENOSA apud GAGLIANO; FILHO, 2014, p. 274.)
Sendo a obrigação de meio ou de resultado e havendo negligência, imprudência ou imperícia, haverá responsabilização.
Em se tratando das diretivas antecipadas e pela falta de uma regulamentação específica, são utilizadas as normas constitucionais e as normas gerais acerca da responsabilidade do médico.
Diante das diretivas antecipadas, não existe um resultado determinado, mas sim o respeito à autonomia do paciente. Todavia, havendo a vinculação do médico ao cumprimento de determinada diretiva, conforme visto acima, quando o médico possuir consciência de que esta existe, ele vincula-se a mesma, e não sendo cumprida, agindo de forma culposa ou dolosa, pode questionar-se o cabimento de uma obrigação de resultado
(CRIPPA; BUONICORE, FEIJÓ, 2013).
Para Matielo a responsabilidade civil do médico está vinculada a norma, com isso informa:
À evidência, a responsabilidade civil embasa-se na previsão legal que a admite, eis que nunca emergirá unicamente porque pretendida de alguma forma de reparação daquele que se portou de forma considerada indevida, mas sem esteio na legislação. Aliás, ressalta-se que somente a violação da norma, seja direta ou indiretamente, tem força suficiente para conduzir o transgressor ao dever de reestruturar os direitos ou interesses atingidos; do contrário, restará apenas a reprimenda moral, que, contudo, não passa ao âmbito econômico de qualquer dos envolvidos, quer para prejudicar ou beneficiar (MATIELO apud CRIPPA; BOUNIOCORE, FEIJÓ,2013, p 348).
Entretanto, quando se refere às diretivas antecipadas, não existe uma responsabilidade definida conforme alude Crippa, Buonicore e Feijó:
No caso das diretivas antecipadas de vontade, o grande questionamento gira em torno de que tipo de responsabilidade civil se aplicará, sendo objetiva ou subjetiva. Como ressaltado, não há ainda jurisprudência e doutrinas acerca da temática, uma vez que são diretivas relativamente recentes. Por ser a responsabilidade civil dos médicos, em regra, subjetiva, entende-se que esses médicos poderão, sim, ser responsabilizados caso não respeitem essas diretivas antecipadas e, por consequência, não respeitem a autonomia do paciente, nos casos em que tenha agido intencionalmente, com dolo ou culpa, visando prejudicar esse paciente ou contrariar o paciente com a intenção de não respeitá-lo enquanto ser autônomo (CRIPPA; BOUNIOCORE, FEIJÓ 2013, p. 348).
Inquestionável que em regra, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, devendo ser provado por parte de quem alegada que o profissional agiu com dolo ou culpa.
Quando o médico descumprir o que estiver determinado na diretiva antecipada, e em consequência, desrespeitar a autonomia do paciente, o médico pratica um ato de extrema gravidade, sendo entendido como obstinação terapêutica, uma vez que esta objetiva manter a pessoa viva a qualquer custo mesmo estando em processo terminal, com quadro irreversível (MABTUM; MARCHETTO, 2015)
Stoco nos informa:
Para que seja configurada e aplicada a responsabilidade civil, é necessária a existência de seus elementos constitutivos. Deve haver uma conduta (na hipótese aventada, a obstinação terapêutica) em contrariedade à autodeterminação do paciente; um dano material ou moral; e nexo causal, responsável por fundir a conduta ao dano, demonstrando que este ocorreu em razão da conduta (STOCO apud MABTUM; MARCHETTO, 2015, p.129).
“Some-se a todos esses elementos a necessidade de comprovar a vontade na conduta do agente, representada pela culpa em sentido amplo (negligência, imprudência, imperícia ou dolo)” (MABTUM; MARCHETTO, 2015, p.129)
Diante do exposto, é possível perceber que o descumprimento de uma diretiva antecipada de vontade por parte do médico causa danos graves, tanto ao paciente acometido pela enfermidade como a seus familiares que vivenciam a situação. E tal conduta gera dano moral, ético e patrimonial, sendo todas passiveis de sanção. Isso demonstra o quão importante é respeitar a autonomia do paciente e a sua autodeterminação ambas externadas por meio da diretiva antecipada de vontade.
Havendo o descumprimento das determinações, o médico responderá pelo dano causado, sendo aplicadas a ele as regras contidas no Código Civil, devendo reparar o dano causado, assim como também responderá na seara médica pelo descumprimento de seus deveres da profissão.
4 A MORTE DIGNA COMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE
O ser humano é livre para realizar suas escolhas, expressar suas vontades e seus desejos. Em nossa Constituição Federal, são assegurados a qualquer cidadão seus direitos fundamentais de liberdade, autonomia e dignidade, princípios e direitos que se refletem na discussão do presente tema, o que não retira a importância dos demais direitos presentes em nossa Constituição. Entretanto, a garantia desses preceitos fundamentais quando tratar-se de pacientes em estado de vulnerabilidade, estado terminal ou vegetativo persistente é de extrema valia.
A recusa do paciente de receber tratamento médico que seja contrário as suas convicções é garantia constitucional de liberdade, liberdade de consciência, inviolabilidade de sua intimidade e honra, além da dignidade da pessoa humana (BORGES, 2007).
Tratando-se de fim de vida, existem diversos documentos de direitos humanos que reconhecem à pessoa a possibilidade de agir de forma autonomamente e digna, podendo ser citados alguns documentos como a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948); Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966); Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, da Unesco (2005). E no âmbito da República, a Constituição em seu artigo 5º, inciso II, dispõe que ninguém será submetido a tratamento degradante ou desumano.
A dignidade de acordo com Alexandre de Morais (2007) é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta na autodeterminação consciente e responsável da condução da própria vida e requer o respeito das demais pessoas, constituindo um mínimo invulnerável que todo ordenamento jurídico tem o dever de assegurar.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 1º, inciso III, como fundamento basilar a dignidade da pessoa humana.
Segundo a concepção de Kant, cada indivíduo deve ser considerado digno, tendo em vista sua natureza racional de conduzir-se em seus projetos existenciais e de felicidade, e de acordo com Sarlet (2007) ainda que esta autonomia falte ou, por qualquer razão, venha a ser reduzida, não significa que o ser humano não deve ser respeitado como um ser digno. Na sua expressão mais essencial, dignidade significa que toda pessoa é um fim em si mesmo, consoante uma das enunciações do imperativo categórico kantiano.
O conceito de princípio da dignidade da pessoa humana abrange, ainda, duas visões contrárias nos casos de morte com intervenção.
Sendo que na primeira, tem-se a dignidade como autonomia (poder individual – empowerment), ideia atinente aos documentos de direitos humanos e às Constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial. Possui quatro aspectos essenciais: 1) a capacidade de autodeterminação; 2) as condições para seu exercício; 3) a universalidade; 4) a inerência da dignidade ao ser humano. Trata-se, pois, do direito real e intrínseco do homem de decidir os rumos da própria vida, realizando escolhas morais e assumindo responsabilidades (MARTEL, 2010).
Em contrapartida, conforme Martel (2010), a segunda visão é da dignidade como heteronomia relaciona-se a valores compartilhados pela comunidade, e não a opções individuais. Abrange os chamados conceitos jurídicos indeterminados, a exemplo do “bem comum”, “interesse público”, “moralidade” e “vida boa”, funcionando como um freio externo à liberdade individual, de modo a “[...] obstar escolhas que possam comprometer valores sociais ou a dignidade do próprio indivíduo cuja conduta se cerceia.”.
Quanto ao ordenamento jurídico vigente, constata Martel (2010) que é inegável o predomínio da dignidade como autonomia na Constituição de 1988 – marco inaugural da reconstrução da democracia no País.
No caso da morte com intervenção, sendo o caso das diretivas antecipadas, uma vez que o indivíduo vale-se da sua escolha acerca dos tratamentos que deseja ou não receber, a ideia de dignidade como autonomia deve ser predominante, pelas seguintes razões: A primeira trata-se de cunho normativo, conforme exposto acima, o sistema constitucional dá maior importância à liberdade individual do que às metas coletivas.
Segundo que, da perspectiva filosófica, é melhor o reconhecimento do indivíduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e de assumir responsabilidades por elas. Também em relação aos profissionais de saúde, a dignidade como autonomia é o melhor critério: garante o direito de não realizar procedimentos que não considerem adequados, permite que atendam à vontade do paciente de não lhe causar sofrimento desnecessários, e assegurando a possibilidade de objeção de consciência por parte do médico, caso não esteja de acordo com as escolhas manifestadas.
A morte digna ao paciente terminal, que não possui expectativa de melhora e que a aplicação de tratamentos extraordinários apenas causaria mais dor e sofrimento é alcançada por meio da ortotanásia, conforme disto em capítulos posteriores, esta tem como finalidade proporcionar ao paciente um fim digno, aliviando suas dores sem o objetivo de prolongar sua vida, mas sim, deixar que ela siga seu curso natural.
5 CONCLUSÃO
O presente estudo buscou expor e levar à reflexão a importância das diretivas antecipadas de vontade à luz da garantia dos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia e liberdade, bem como da responsabilização do médico em face do não cumprimento de uma diretiva antecipada de vontade.
A falta de normatização existente por parte do legislativo, não invalida a realização de uma diretiva antecipada de vontade realizada por meio do testamento vital ou mandato duradouro, já que estes são amparados por resoluções do Conselho Federal de Medicina, conforme informado.
Verifica-se que o objetivo precípuo de uma diretiva antecipada de vontade é a garantia da autonomia do paciente, em que ele busca ter sua vontade, seus direitos, princípios e moral respeitados quando não puder externar sua vontade e quando tratar-se de quadro clínico irreversível. Busca tão somente ver-se amparado por um médico capaz de entender que não deseja ter sua vida prolongada de modo artificial e sem objetivo de cura, mas tão somente ser acolhido por uma medicina voltada para cuidados paliativos, capazes de amenizar sua dor e sofrimento.
Questiona-se muito acerca da responsabilidade do médico em face das diretivas antecipadas de vontade, conforme indagado no início do presente trabalho, se o médico deve ser responsabilizado quando não seguir uma diretiva antecipada. O mesmo deverá sim, e será aplicada a regra, sendo este a da responsabilidade subjetiva, devendo assim ser provada por parte de quem alega, de tal modo que o profissional não estará imune de ser responsabilizado quando tomar atitudes contrárias ao determinado na diretiva antecipada de vontade, sendo que no momento da conduta por ele praticada sabia da existência da mesma e escolhe agir de forma diversa, contrariando de forma clara a última vontade do paciente.
Por fim, o ser humano é cercado por apenas uma certeza: a morte. Apesar dos avanços tecnológicos, o ser humano ainda é finito, sua existência não é eterna, sendo direito de cada indivíduo escolher, quando possível, o tempo certo de sua morte. Tempo certo este sem sofrimento, sem tratamentos extraordinários, na certeza de que sua vontade foi preservada e atendida. Sendo a vida um direito personalíssimo, por isso dado a cada indivíduo com tanta singularidade.
Portanto, se respeitadas, as diretivas antecipadas de vontade são capazes de garantir ao indivíduo a segurança de que sua vontade será preservada, a sua liberdade de escolha e a certeza de um fim digno almejado pelo paciente. Assim como, deve haver a responsabilização daquele que vier a não cumprir o determinado, obrigando este reparar o dano causado, seja ele moral, estético ou patrimonial.
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[1]Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título em bacharel em Direito- Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.(2018)
[2] Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Graduada em Direito pelo Cento Universitário de Sete Lagoas. Advogada especializada em Direito de Administrativo e Direito Civil. Sócia do escritório Bueno e Paula Advogados Associados. Professora no Centro Universitário Newton Paiva, na PUC-MINAS na Pós-Graduação em Direito Público - IEC/PUC MINAS e na Pós-Graduação da PUC-Minas Virtual, e também professora na Pós-Graduação do ESA/OAB. Professora no Supremo Concursos.
