INTRODUÇÃO.
O casamento tem como fundamento principal o amor (pelo menos deveria ter), mas evidente que não é só o amor que faz com as pessoas se unam uma com outra passando a conviver há outros fatores que levam uma pessoa a se casar com outra, dividir alegrias e momentos de dificuldades, ter na pessoa amada um companheiro de luta de sonhos e de trabalho por quer não. É sabido que o casamento é uma instituição e como tal tem suas garantias tuteladas pelo Estado.
O presente trabalho tem como objetivo discorrer um pouco sobre essa tutela, várias é as formas que o estado exerce essa tutela, protegendo a família e o casamento. No código penal traz um capitulo dedicado a proteger o casamento nesse trabalho acadêmico vamos comentar cada um desses tipos penais, comentaremos um pouco sobre a evolução do casamento.
Visamos como esse trabalho conhecer um pouco sobre o casamento, como ele surgiu, sua evolução, como o estado tutela e protege a família como todo e sobre tudo a instituição do casamento, visamos ainda ao final a satisfação da professora no sentido de conseguirmos galgar êxito na obtenção da nota que será atribuída.
DESENVOLVIMENTO
{C}1.1- {C}CONCEITO DE CASAMENTO.
Como já foi dito o casamento é um dos pilares da nossa sociedade, sendo assim logo o matrimonio é a peça-chave de todo sistema social, constitucional, constituindo o pilar do esquema moral e cultural do país. Ensina-nos Maria Helena Diniz n sua obra; curso de direito civil brasileiro, direito de família que:
“O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fsiopsíquica e a construção de uma família”
Tanto na doutrina como no meio social esse conceito de casamento encontra-se superado. Pelo fato de que atualmente a convivência de pessoas do mesmo sexo já ser uma realidade totalmente comum, inclusive alguns direitos no âmbito cível e na previdência social já são conquista nas relações homossexuais, e inclusive esses direitos já são vislumbrados também na união de varias pessoas, dai a origem de tantas criticas a esse conceito de casamento.
O casamento não tem como fim unicamente a procriação, há vários fins do matrimonio dentre eles podemos destacar alguns:
{C}a) {C}A legalização das relações sexuais entre os
Cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza.
{C}b) {C}A prestação do auxilio mútuo, que é a essência do
convívio entre os cônjuges. O matrimonio é a união há então um complemento de duas personalidades reciprocamente atraídas pela força do sentimento e do instinto que se ajudam mutualmente, estabelecendo entre elas uma comunhão de vida e de interesses tantos na dor como na alegria.
{C}c) {C}A educação da prole, pois não existe apenas o dever
de gerar filhos, mas também de cria-los e educa-los para a vida, impondo aos pais a obrigação de lhes dar assistência (art. 1643, e Lei nº 8.069, art.22)
Há vários outros fins do casamento, que aqui não faz necessário citar, basta nós sabemos que o casamento é uma instituição, base da sociedade que tem seu fundamento pautado na comunhão de pessoas que buscam na convivência mútua a felicidade plena, e que o Estado por sua vez tutela essa instituição por meio de várias normas penais e constitucionais.
{C}1.2- {C}BREVE HISTORICO DO CASAMENTO.
O casamento tem sua origem, logo no inicio de toda a civilização, alguns historiadores não atribui a origem do casamento como sendo uma instituição criada por Deus ainda no paraíso, para esses o casamento é fruto de uma consequência natural do ser humano que naturalmente iria surgir, todavia prefiro ficar com a ideia de que o casamento é uma instituição sagrada criada por Deus ainda no paraíso, com o intuito de completar sua mais bela obra; o ser humano. Deus ao criar toda a terra fez também o homem para que esse cuidasse de sua criação, como o intuito de perpetuar a espécie.
Ao analisar a bíblia veremos que a preocupação de Deus era justamente essa, no livro de Gêneses vemos que Deus fez toda a terra e tudo que nela há viu que não havia ninguém para cuidar, então Deus fez o homem, e viu Deus que o homem estava só e que não seria bom que o homem ficasse só, então criou a mulher.
“então Javé Deus fez cair um torpor sobre o homem, e ele dormiu. Tomou então uma costela do homem e no lugar fez crescer carne. Depois, da costela que tinha tirado do homem Javé Deus modelou uma mulher, e apresentou-a para o homem.” Gêneses, cap.;2 v;21-22
Preferimos ficar com essa versão histórica, pois é a mais coerente na nossa humilde visão, evidentemente que a ideia principal era além do cuidado que o homem deveria ter com a terra era também a procriação da espécie humana, sabemos que do ponto de vista da multiplicação da espécie deu certo, Adão ainda hoje é considerado o primeiro homem do universo, porém do ponto de vista de conservar e cuidar da terra não deu certo, Adão foi desobediente e teve que sair do paraíso, e teve que buscar sua própria subsistência, mas esse assunto não é tema do nosso estudo.
Ao longo do tempo o casamento foi evoluindo, e em várias regiões do mundo o casamento é visto de maneia diferente, por exemplo, há países que o normal seria um casamento de um homem com várias mulheres, há países que as mulheres inda são vista como mercadoria e são negociadas entre as famílias, em outros países já existem casamentos civil e religioso entre pessoas do mesmo sexo no Brasil ainda estamos evoluindo, ao ponto de ter em nosso ordenamento jurídico normas que protegem a união estável entre pessoas do mesmo sexo é quase um casamento, há inclusive quem critique essas normas argumentando que o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo já deveria ser possível. Todavia já tem pessoas que defendem a ideia de casamento entre várias pessoas, três, quatro, ou mais, o importante é a convivência harmônica e feliz entre eles, essa é a tese de que defendem esse tipo de casamento, vale lembrar que a sociedade estar sempre evoluindo e infelizmente o direito não está acompanhado essa evolução o que não é bom.
Com o passar do tempo o casamento vem sendo amplamente modificado, perdendo características e ganhando outras, entretanto um dos pilares do casamento, que é relação de afeto de carinho e de amor entre os companheiros e os filhos, ainda tem seu valor, e tão somente por isso que o estado continua tutelando o casamento, protegendo e apoiando, e mais ainda na prevenção para que nada possa interferir nessa relação, por isso prever vários crimes contra o casamento, vamos analisar cada um desses crimes.
{C}2. CRIMES CONTRA O CASAMENTO.
Bigamia
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena – reclusão, de 2(dois) a 6(seis) anos.
§ 1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3(três) anos.
§ 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Fundamento constitucional: De acordo com o art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. § 1º O casamento é civil, e gratuita, a celebração. § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Objeto jurídico: Protege-se a instituição do casamento e a organização familiar que dele decorre, estrutura fundamental do Estado, que são colocados em risco com as novas núpcias.
Sujeito ativo: Estamos diante de um crime de concurso necessário. Sujeito ativo é o homem ou a mulher que contrai novas núpcias. É admissível a participação (auxílio, instigação, induzimento).
Sujeito passivo: É o Estado e o cônjuge do primeiro casamento. O cônjuge do segundo matrimônio também poderá ser vítima, caso ele desconheça o estado de casado do outro contraente.
Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de contrair novo matrimônio enquanto vige o primeiro. Se o agente não estiver ciente da existência do impedimento para contrair o casamento, haverá erro de tipo (CP, art. 20), o qual exclui o dolo e, portanto, o crime. Estaremos diante do erro de proibição (CP, art. 21) se um aldeão rústico, por exemplo, supuser que a simples separação judicial autoriza a assunção de um novo vínculo matrimonial. (Vide EC n. 66/2010).
Consumação: Estamos diante de um crime instantâneo de efeitos permanentes. Dá-se a consumação no momento em que o segundo casamento é celebrado, ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. A lavratura do assento no livro de registro (CC, art. 1.536) constitui mera formalidade legal, a qual serve como meio de prova da celebração do matrimônio.
Tentativa: Há duas posições: (a) os atos praticados antes da celebração do casamento são preparatórios e não atos de execução. Nesse sentido: Romão Côrtes Lacerda; (b) até a consumação, os atos são preparatórios, como o processo de habilitação, ou executivos, os quais se iniciam com o ato de celebração. Nesse sentido: E. Magalhães Noronha.
Questão prejudicial: (§ 2º): De acordo com § 2º do art. 235, “anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”. Estamos diante de uma questão prejudicial ao julgamento da ação penal. Incide no caso a regra prevista no art. 92 do Código de Processo Penal. STJ: “HC – Processual Penal – Processual Civil – Prejudicial –Eventualmente as sentenças cíveis podem ser prejudiciais de ações penais. Exemplo: nulidade do casamento anterior, em relação ao crime de bigamia. O fato, porém, deve restar exuberantemente demonstrado” (STJ, HC 2859/RJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28-11-1994, DJ 19-12-1994, p. 35329).
Concurso de crimes: Poligamia: Cuida-se da assunção de mais de um matrimônio enquanto ainda vige o primeiro. Deverá o agente responder pelo concurso material de crimes (CP, art. 69).
Concurso de crimes. Falsidade documental e bigamia: STJ: “1. O delito de bigamia exige para se consumar a precedente falsidade, isto é, a declaração falsa, no processo preliminar de habilitação do segundo casamento, de que inexiste impedimento legal. 2. Constituindo-se a falsidade ideológica (crime-meio) etapa da realização da prática do crime de bigamia (crime-fim), não há concurso do crime entre estes delitos. 3. Assim, declarada anteriormente a atipicidade da conduta do crime de bigamia pela Corte de origem, não há como, na espécie, subsistir a figura delitiva da falsidade ideológica, em razão do princípio da consunção. 4. Ordem concedida para determinar a extensão dos efeitos quanto ao trancamento da ação penal do crime de bigamia, anteriormente deferido pelo Tribunal a quo, à figura delitiva precedente da falsidade ideológica” (STJ, HC 39583/MS, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-3-2005, DJ 11-4-2005, p. 346).
Prescrição da pretensão punitiva: Vide art. 111, IV, do CP. STJ: “Criminal. Bigamia. Prescrição pela pena em concreto. Data inicial do prazo. Jurisprudência assentada sobre que o prazo começa a correr a partir da notitia criminis levada ao conhecimento das autoridades públicas” (STJ, RHC 7206/RJ, 5ª T., Rel. Min. José Dantas, j. 28-4-1998, DJ 25-5-1998, p. 124).
Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais: Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação da vítima ou de seu representante legal. O § 1º do art. 235, em face da pena mínima cominada (detenção, de 1 a 3 anos), admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.
Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Objeto jurídico: Tutela-se mais uma vez a regular organização da família.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito. Nada impede que ambos os contraentes o pratiquem; basta que um engane o outro simultaneamente.
Sujeito passivo: É o Estado, bem como o outro contraente que esteja de boa-fé, ou seja, desconheça o erro essencial sobre a pessoa do cônjuge ou qualquer impedimento à celebração do casamento.
Elemento subjetivo: É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de contrair matrimônio induzindo o outro contraente em erro essencial ou lhe ocultando impedimento.
Consumação: Dá-se a consumação no momento da celebração do casamento.
Tentativa: de acordo com a doutrina, é juridicamente inadmissível, em razão do parágrafo único do art. 236, o qual constitui condição de procedibilidade para a instauração da ação penal.
Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais: É de crime de ação penal privada de iniciativa exclusiva do contraente enganado (é a chamada ação personalíssima). Somente pode ser instaurada mediante queixa do cônjuge ofendido, após o trânsito em julgado da sentença que decretou a nulidade do matrimônio (condição de procedibilidade). Em face da pena máxima cominada (detenção, de 6 meses a 2 anos), trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95.
Prescrição: A contagem do prazo prescricional inicia-se no dia do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Conhecimento prévio de impedimento.
Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Objeto jurídico: Tutela-se mais uma vez a regular organização da família.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Nada impede que ambos os contraentes sejam coautores, se tiverem ciência do impedimento.
Sujeito passivo: É o Estado, bem como o outro contraente de boa-fé, isto é, desde que desconheça o impedimento.
Elemento subjetivo: É o dolo direto, consubstanciado na vontade livre e consciente de contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade. Não se admite o dolo eventual. No caso de erro quanto à existência de impedimento, haverá erro de tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, o crime (CP, art. 20).
Consumação e tentativa: Trata-se de crime instantâneo e efeitos permanentes. Consuma-se no momento em que o segundo casamento é celebrado, ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. Quanto à tentativa, vide comentários ao crime de bigamia.
Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais: É crime de ação penal pública incondicionada. Em face da pena máxima prevista (detenção, de 3 meses a 1 ano), trata-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão condicional do processo (art.89 da lei), em virtude da pena mínima prevista.
Simulação de autoridade para celebração de casamento.
Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena – detenção, de 1(um) a 3(três) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Objeto jurídico: Tutela-se o matrimônio, a proteção da disciplina jurídica do casamento.
Sujeito ativo: É o particular. Também pode sê-lo o funcionário público que não tenha atribuição para celebrar casamento. É possível a participação.
Sujeito passivo: É o Estado, bem como os cônjuges de boa-fé.
Elemento subjetivo: Consubstancia-se no dolo, isto é, na vontade livre e consciente de atribuir-se falsamente autoridade para a celebração de casamento. Faz se necessário que o agente tenha efetivo conhecimento de sua falta de atribuição para presidir esse ato. O erro quanto a tal circunstância exclui o dolo e, portanto, o crime em questão (CP, art. 20).
Consumação e tentativa: Por se tratar de crime formal, consuma-se com o ato de o agente atribuir-se falsa autoridade, independentemente da efetiva realização do casamento. A tentativa será possível nas hipóteses em que o crime não se perfaz em um único ato.
Distinção: O crime em estudo é uma forma específica do delito de usurpação de função pública (CP, art. 328). É de natureza subsidiária, somente incidindo se o fato não constituir delito mais grave. Assim, se for praticado com vista à obtenção de vantagem, a figura penal incidente será a do art. 328 do Código Penal, cuja pena prevista é de reclusão de 2 a 5 anos, portanto mais grave.
Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais: A ação penal é pública incondicionada. Não se exige condição de procedibilidade para seu exercício. Incide o instituto da suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, em face da pena mínima cominada (detenção, de 1 a 3 anos).
Simulação de casamento
Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Objeto jurídico: Tutela-se mais uma vez o matrimônio.
Sujeito ativo: Para Romão C. Lacerda, somente um dos contraentes ou ambos podem ser autores do delito em estudo. Para Noronha, não só os nubentes podem ser sujeitos ativos do crime, por exemplo, o magistrado e o oficial do Registro Civil.
Sujeito passivo: É o Estado, bem como o cônjuge ou os cônjuges enganados.
Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta típica. Por se tratar de crime subsidiário, se a finalidade do agente for a de obter fraudulentamente a posse sexual da mulher, o crime poderá ser outro (CP, art. 215).
Consumação e tentativa: Consuma-se com a simulação da celebração do casamento. A tentativa é admissível.
Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais: Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Tendo em vista a pena mínima prevista, detenção de um ano, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Adultério
Art. 240. (Revogado pela Lei n. 11.106/2005)
Previsão legal: Dispunha o art. 240 do Código Penal: Cometer adultério:
Pena – detenção de quinze dias a seis meses. O § 1º, por sua vez, dispunha: “Incorre na mesma pena o corréu”.
Revogação: A Lei n. 11.106, de 28-3-2005, cuidou de revogar o art. 240 do Código Penal, retirando-o do ordenamento jurídico. Operou-se verdadeira abolitio criminis, dado que o fato passou a ser considerado atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal. O adultério, dessa forma, a partir do advento da Lei n. 11.106/2005, passou a gerar efeitos apenas na esfera cível, sendo uma das causas que justifica a separação judicial, não surtindo mais qualquer efeito na esfera penal. Sobre separação judicial, vide a Emenda Constitucional n. 66/2010, que alterou a redação do art. 226, § 6º, e passou a dispor que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, não fazendo, portanto, mais qualquer menção aos requisitos da prévia separação judicial por mais de um ano ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Ação penal: Com a revogação do art. 240, subsiste, em nosso ordenamento jurídico, apenas um único crime de ação penal privada, de natureza personalíssima: art. 236 (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento).
Todos os crimes acima listrados estão no código penal brasileiro, no entanto ainda há muitos outros crimes tipificados, que visam à proteção do casamento, tanto no âmbito penal quanto no âmbito cível ou mesmo constitucionalmente, na verdade o estado como sendo o guardião da paz e da moral tem um ordenamento jurídico que visam justamente proporcionar a paz e amoral assim como também visa proteger os cidadãos e o casamento, que é o objeto de estuda do presente trabalho.
CONCLUSÂO:
O casamento é uma instituição muito complexa e importante há indubitavelmente muito que se falar sobre o casamento, daria vários artigos e livros. O fato de ter analisado um pouco sobre o casamento me fez um pouco mais completo, no sentido de que depois de tomar conhecimento das normas que protegem o casamento, fiquei mais sabedor da importância que o estado dar ao casamento.
O casamento é o núcleo da célula chamada sociedade, é na família que aprendemos a amar, a compartilhar, e acima de tudo ser solidário uns aos outros, a família é a base de tudo, é através dela que adquirimos valores que nos acompanharam para toda a vida. O casamento é o inicio de uma família, importante é a existência deste na nossa sociedade, sociedade, aliás, que a muito não é mais uma sociedade nômade, o homem evoluiu e hoje aprendemos que a convivência harmônica faz necessário.
E não por acaso o estado protege e incentiva o casamento, o estado chega o ponto de reconhecer a união estável e transformar em casamento, o estado que reconhece o casamento religioso dando a ele efeitos jurídicos. Todas as ações do estado vão de encontro à proteção da família que se inicia com o casamento (pelo menos na sua maioria das vezes), ainda que algumas vezes o estado não atenda as necessidades, mas acredito que seja na tentativa de não fracassar.
Ao final desse trabalho obtive conhecimento jamais visto, e nesse sentido ficamos por demais satisfeitos, e espero obter êxito alcançando a nota prevista.
