Análise de caso: a utilização do instituto comodato pelas empresas de telefonia celular
Por Hsu Chun Ching
Este trabalho tem o objetivo analisar a utilização do instituto do direito civil comodato pelas empresas operadoras de telefonia móvel, como forma de fidelização de usuário cliente.
RESUMO
Este trabalho tem o objetivo analisar a utilização do instituto do direito civil comodato pelas empresas operadoras de telefonia móvel, como forma de fidelização de usuário cliente. Será exposto o conceito de comodato, assim como os seus requisitos essenciais, as obrigações do comodante e do comodatário, o prazo, as formas de extinção, o comodato modal e o entendimento jurisprudencial. A seguir, adentrar-se-á na seara do Direito tributário, onde se abordará o conceito de tributo, o dever de pagar tributos, a justiça tributária, o princípio da igualdade, a fraude fiscal, a diferenciação entre elisão fiscal e evasão fiscal. Mais adiante, será abordado o caso em concreto, analisar-se-á a real natureza jurídica dos contratos de comodato utilizados pelas empresas prestadoras de telefonia móvel, a isenção fiscal dos contratos de comodato, a possível ocorrência de fraude fiscal, a possibilidade da aplicação da Lei Complementar 104 de 2001, que possibilita ao fisco, através de seus agentes, desconhecer a fraude fiscal e lançar de ofício o tributo encoberto pela simulação. Ao final serão expostas as conseqüências de tal prática, para Estado, e principalmente para a sociedade. O presente trabalho está baseado em pesquisa bibliográfica em livros, revistas, sítios da internet e em consulta jurisprudencial.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato, Comodato, Tributo, Fraude Fiscal, Evasão Fiscal, Empresa Operadora Telefonia, Celular, Empregados. Desconsideração.
ABSTRACT
This work is intended to analyze the use of the institute of civil law, lending by the operators of enterprises mobile's telephony, as a form of customer loyalty of the user client. It's going to be exposed the conception of lending and their essential requirements, as well; the obligations of the lessor and lessonier, the deadline, the types of extinction, the modal lending, and jurisprudential understanding. Next, it will step into the vineyard of the Tax Law, where it will tackle the concept of a tribute, the duty of paying taxes, the tax justice, the principle of equality, the taxes' fraud, and finally the differentiation between elisions of taxes and taxes' evasion. Later on, the specific case in question shall be discussed and it will analyze the truthful certainty of the legal nature of the contracts of lending used by the enterprises of mobile telephony, the exemption of taxes from the lending' contracts, the possible occurrence of fiscal fraud, and the possibility of the implementation of the Supplementary Law 104 of 2001, which allows to the taxes' authorities - through their agents - the unknowledge about the fraud of taxes, and the releasement of the tribute, clouded by a simulation trough the craft. By the end it shall be exposed the consequences of such practice; for the State, and especially to the society. The present study is based on bibliographic research on books, magazines, web sites and jurisprudential consultation.
KEYWORDS: Contract Lending, Tribute, Tax Fraud, Tax Evasion, Operating Company Telephony, Mobile, Employee, Disregard.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 03
1. O contrato de comodato....................................................................................................... 05
1.1 O contrato........................................................................................................................... 05
1.1.1 Evolução histórica do contrato........................................................................................ 06
1.1.2 As várias formas de contrato........................................................................................... 10
1.2 O Contrato de Comodato................................................................................................... 06
1.2.1 Características essenciais................................................................................................ 07
1.2.2 Requisitos........................................................................................................................ 09
1.3 O Comodato Modal........................................................................................................... 10
2. O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
2.1 O Tributo............................................................................................................................ 13
2.2 Evasão Fiscal ou Elisão Fiscal........................................................................................... 14
2.3 A Elisão Fiscal................................................................................................................... 15
3. A UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO COMODATO NOS CONTRATOS DAS EMPRESAS OPERADORAS DE TELEFONIA MÓVEL
3.1 O caso em concreto .......................................................................................................... 17
3.2 A isenção fiscal.................................................................................................................. 18
3.3 A utilização do instituto Comodato nos contratos pelas empresas operadoras de telefonia móvel. ...................................................................................................................................... 19
3.4 O planejamento tributário.................................................................................................. 21
3.4.1 Da não restituibilidade.................................................................................................... 21
3.6 Considerações finais.......................................................................................................... 23
REFERÊNCIAS..................................................................................................................... 25
INTRODUÇÃO
Esta pesquisa acadêmica discorrerá sobre a utilização do instituto civil comodato pelas empresas operadoras de telefonia móvel, analisando-a sob o prisma do ordenamento jurídico pátrio, bem como considerando as consequências de tal prática para a sociedade brasileira.
A pesquisa levanta as relações entre os consumidores e as operadoras de telefonia móvel, e apura a real natureza jurídica dos contratos de comodato de aparelhos de celular oferecidos em contrapartida à assinatura de um contrato de fornecimento de serviços por prazo determinado. A insistência na utilização da nomenclatura “comodato” nestes contratos é o motivo da pesquisa, pois como será demonstrado a seguir, o contrato de comodato, que é uma das espécies de contrato previsto no Código Civil de 2002, não é adequado para tal finalidade.
O comodato é tipificado no Art. 579 do Código Civil “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis . Perfaz-se coma tradição do objeto.” A palavra Comodato tem origem no latim, “commodatum”, empréstimo e do verbo “commodare”: emprestar, assim chamado, pois a coisa era oferecida ao cômodo e utilidade daquele que a tinha.
Pode-se encontrar a figura do Comodato com facilidade no dia-a-dia da nossa sociedade. A aplicação correta do contrato de comodato é notada quando as pessoas entregam alguma coisa, a título de empréstimo, a alguém para que este a use temporariamente e depois a devolva. Por exemplo: o empréstimo, pela empresa, de um carro para um vendedor externo; o empréstimo, pela empresa, de um imóvel para um executivo; o empréstimo pela empresa de um celular para uma secretária; o empréstimo de uma casa do sogro para o genro; e o empréstimo de um carro para um amigo. Em todos os casos supramencionados, constatam-se as três características essenciais do comodato: a gratuidade ("gratuitum debet esse commodatum"), a infungibilidade do objeto e o aperfeiçoamento com a tradição.
O instituto comodato foi usado de forma massiva, pelas empresas operadoras de telefonia celular, na luta pelo mercado, como forma de fidelizar o cliente. O usuário, para ter o aparelho celular em comodato, deveria assinar um contrato oneroso de prestação de serviço, por um tempo determinado, com cláusulas que estabeleciam a cessação do comodato no caso de descumprimento. E mais, poucas pessoas de fato devolveram o aparelho, e não se tem notícia de empresa de telefonia móvel que tenha exigido a devolução, da coisa emprestada em comodato após o fim do contrato de comodato. Ora, se não existe a gratuidade e não ocorre a devolução da coisa, então não se trata de empréstimo.
Se o contrato em tela não é de comodato, por que a insistência do uso da nomenclatura comodato nos contratos? Ora, o ordenamento jurídico pátrio não proíbe os contratos atípicos ou inominados. A atual pesquisa nasceu da pergunta do porque de tal prática.
CAPÍTULO 1 – O CONTRATO DE COMODATO
1.1 O Contrato
A figura jurídica do Contrato é considerada a mais importante de todo o Direito civil, vez que é a espécie de negócio jurídico mais relevante e difundido.
Nos primórdios da civilização, tendo o homem abandonado a barbárie e a simples subsistência, o contrato passa a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como justa medida dos interesses contrapostos, pois, ao invés de utilizar a violência para perseguir os seus fins, o homem passou a recorrer às formas de contratação, objetivando imprimir estabilidade às relações que pactuava. Isto serviu, em último plano, como o instrumento por excelência do direito de propriedade, e consequentemente da atual sociedade neoliberal[1].
1.1.1 Breve evolução histórica e conceito do contrato
O direito romano distinguia contrato de convenção, sendo esta o gênero e aquela a espécie, mas a primeira grande codificação moderna ocorre somente com o Código de Napoleão, idealizado em 1789, que disciplinou o Contrato como mero instrumento para aquisição de propriedade. O acordo de vontades representava apenas uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. O Código Civil alemão, no entanto, promulgado muito tempo depois, considera o contrato uma espécie de negócio jurídico, que por si só não transfere a propriedade, como sucede com o novo Código Civil brasileiro[2].
Para o doutrinador Pablo Stolze Gagliano[3], “[...] Contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”. Por sua vez, o mestre Carlos Roberto Gonçalves[4] entende que “o Contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico”. Por fim, a professora Maria Helena Diniz[5] ensina que “o Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
1.1.2 As várias formas de contrato
Hodiernamente, o contrato é disciplinado pelo Código Civil Brasileiro, em 20 capítulos, 23 espécies de contratos nominados (arts. 481 a 853), 5 declarações unilaterais de vontade (arts. 854 a 886 e 904 a 909), além dos títulos de crédito, tratados separadamente (arts. 887 a 926), e um título referente às obrigações por atos ilícitos (arts. 927 a 954), sendo as expressões convenção, contrato e pacto, aplicadas como sinônimas.
No presente trabalho será abordado apenas o Contrato de Comodato.
1.2 O Contrato de Comodato
O empréstimo é a entrega de um bem, dinheiro ou outra coisa, a uma pessoa, mediante pagamento ou gratuitamente, para que esta consuma ou faça uso durante certo tempo, restituindo o mesmo bem, em caso de coisa não fungível, ou bem equivalente, na hipótese de coisa fungível.
O Comodato é espécie do gênero contratual empréstimo na qual o comodante empresta alguma coisa para o comodatário, de forma gratuita, unilateral, de coisa infungível, destinada a ser posteriormente restituída, ou quando decorrer o prazo contratual ou quando cessar a utilidade para a qual estava destinada.
A figura do Comodato, uma das várias espécies de contrato nominadas do capítulo VI do Código Civil de 2002, está prevista no Art. 579, “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”. A palavra Comodato tem origem no latim, “commodum datum”, empréstimo e do verbo “commodare”: emprestar, assim chamado, pois a coisa era dada ao cômodo e utilidade daquele que a recebia. Sendo empréstimo de uso, distingue-se do mútuo por ser este empréstimo de consumo[6].
Para Pontes de Miranda[7]:
O contrato de comodatum (commodare, utendum dare) concluía-se com a entrega do bem ao comodatário, que se vinculava a restituir ao comodante o bem que recebera. Durante o tempo entre a conclusão e a restituição, o comodatário ficava com a coisa, como simples detentor. A propriedade e a posse só as tinha o comodante. Ao comodante nascia a adio commodati directa, com que exigia a restituição. Se eventualmente ao comodatário tocava algum direito, ou alguns direitos, em judicium contrariunt tinha a tutela jurídica.
O Código Civil classifica o contrato de empréstimo como o Comodato e o Mútuo. Ambos tendo por objeto a entrega de uma coisa, para ser usada e depois restituída. No qual o comodato é empréstimo para uso apenas e o mútuo para consumo.
Pontes de Miranda[8] ensina: “O comodato é empréstimo gratuito. Se se transfere o direito de propriedade, ou algum direito real limitado, e não só o direito pessoal ao uso, não há pensar-se em comodato”.
Pablo Stolzer[9] conceitua: “Comodato é o negócio jurídico unilateral e gratuito, por meio do qual uma das partes (comodante) transfere à outra (comodatário) a posse de um determinado bem, móvel ou imóvel, com a obrigação de restituir”.
Conclui-se que o Comodato, precursora da compra e venda, é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, para uso durante certo prazo e posterior devolução da coisa emprestada, findo o prazo do empréstimo. O comodato se completa com a tradição do objeto. Aquele que empresta a coisa é denominado comodante, e aquele que a toma a coisa emprestada é denominado comodatário.
1.2.1 Características essenciais
Do conceito de contrato de comodato trazido pelo Código Civil pode ser retirado três características essenciais: a gratuidade, a infungibilidade do objeto e o aperfeiçoamento com a Tradição
1- Gratuidade
A gratuidade do comodato “Gratuitum debet esse commodatum” é indispensável, pois se houvesse ônus ou pagamento seria classificado como contrato de locação da coisa. Isso porque a prestação do comodante não corresponde qualquer contraprestação do comodatário.
O comodato é contrato gratuito. Não há vantagem, do lado do comodante, que permita pensar-se em onerosidade. Se o contrato se fez oneroso, deixou de ser de comodato[10].
Comenta Carlos Roberto Gonçalves[11]:
A gratuidade decorre da própria natureza do comodato, pois confundir-se-ia com a locação, se fosse oneroso. Não o desnatura, porém, o fato de o comodatário de um apartamento responsabilizar-se pelo pagamento das despesas condominiais e dos impostos. Se, no entanto, o empréstimo é feito mediante alguma compensação, não existe comodato, contrato inominado.
2- Infungibilidade do objeto
A infugibilidade do objeto implica a devolução da mesma coisa recebida em empréstimo. Se o objeto for fungível ou consumível, existirá contrato de Mútuo. O Comodato pode ser móvel ou imóvel, no entanto não poderá ser substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade. A mesma coisa cedida deve ser restituída.
Ressalta Carlos Roberto Gonçalves[12]:
O Comodato de bens fungíveis ou consumíveis só e admitido quando são emprestados para ser exibidos numa exposição ou quando destinado à ornamentação, como o de uma cesta de frutas, por exemplo, (comodatum ad pompam vel ostentationem). Os bens incorpóreos, suscetíveis de uso e posse, como o direito autoral, a patente de invenção, o nome, ou marca comercial, a linha telefônica, e outros, também podem ser dados em comodato.
3- Aperfeiçoamento com a Tradição
Faz-se necessária a tradição da coisa, para tornar-lo um contrato real (iure condito), pois só é considerado celebrado e perfeito o contrato após a entrega do bem (traditio res).
O contrato de comodato só se completa com a tradição do objeto quando, com a entrega do bem, o comodante passa a ter a posse indireta e o comodatário, a posse direta. Tanto um como o outro podem pode invocar a proteção possessória contra terceiro, se acharem ameaçados.
Logo, o comodatário tem apenas a posse simples e precária, que é de natureza instável, sem animus domini, e sem a possibilidade de se consumir a pretensão aquisitiva oriunda da prescrição[13].
Outras características do Comodato
Além das características essenciais acima citadas, o Comodato tem outras características, quais sejam: contrato unilateral, temporário, não solene, típico ou puro, pré-estimado ou negociável, intuitu personae, de execução futura e de restituibilidade.
1.2.2 Requisitos
Requisitos subjetivos
Para que venha existir o comodato, as partes devem ser genericamente capazes, no entanto duas situações soam importantes de serem observadas:
Primeiro, os tutores, curadores e administradores de bens alheios, não podem utilizar o comodato, a não ser com autorização especial do dono, no caso pessoa maior e capaz, e do juiz, ouvido o Ministério Público, se for um incapaz, nos termos do artigo 580 do Código Civil. Fundamenta-se na gratuidade do contrato, pois o comodato não é um ato de administração normal, uma vez que diminui o patrimônio de outrem sem compensação não ocasionando nenhuma vantagem ao administrado.
Segundo, não é necessário que o comodante seja proprietário da coisa, podendo ser mero possuidor, como é o caso do locatário, do usufrutuário etc.
Requisitos Objetivos
A coisa dada em comodato deve ser infungível (insubstituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade), e inconsumível, podendo ser móvel ou imóvel.
Eventualmente, pode recair sobre bens fungíveis (coisas consumíveis), mas a restituição deve ser da própria coisa emprestada, sem que haja substituição, ou seja, o comodatário terá que restituir especificamente a coisa recebida.
1.3 O Comodato Modal
Obrigação modal é aquela onerosa, com encargos. Não há como se evitar perceber a contradição que existe em tal modalidade de comodato, que é contrato essencialmente gratuito.
Os defensores do comodato modal buscam seu embasamento, para tanto, em um outro contrato intimamente ligado pelas suas semelhanças ao comodato em geral: a doação.
A doação guarda fortes laços de semelhança com o comodato. Assim como o último, a doação é contrato unilateral e gratuito. Diferem os dois pelo fato da doação ser contrato consensual (efetiva-se com a mera vontade das partes) ao contrário da doação que é real (concretiza-se apenas com a real entrega da coisa) e por na primeira não haver, em regra, a restituição da coisa, enquanto no último, esta é necessária para sua caracterização.
Por tais motivos, alguns doutrinadores e vertentes jurisprudenciais defendem a existência do comodato modal, assim como existe a doação modal. A doação modal está prevista no artigo 1.167 do antigo Código Civil de 1916, que reproduzo ipisis litteris:
"Art. 1.167 - A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como o não perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados, ou ao encargo imposto".
O novo Código Civil repete o mesmo conteúdo em seu artigo 540 ao dispor e atestar sobre a existência da doação modal.
Carlos Roberto Gonçalves[14] entende que não desnatura o comodato, o empréstimo de bens com a obrigação, do comodatário, de revender apenas bens de fabricação do comodante, como sucede comas distribuidoras de petróleo quando estas fornecem equipamentos, bombas, elevadores, etc. O mesmo ocorre no caso das distribuidoras de bebidas quando estas fornecem, graciosamente, a título de empréstimo: placas, cadeiras, geladeiras, e outros equipamentos para estabelecimentos comerciais. Isto porque, “a obrigação de revenda exclusiva não representa remuneração ao comodato”.
Mas, Carlos Roberto Gonçalves[15] ressalta:
Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistência do empréstimo de uso e de encargo imposto ao comodatário, configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que naturalmente, o ônus não se transforme em contraprestação.
No entanto, Pontes de Miranda[16], entende que:
O comodato é contrato gratuito. Não há vantagem, do lado do comodante, que permita pensar-se em onerosidade. Se o contrato se fez oneroso, deixou de ser de comodato. Ai, a história e a letra da lei não permitem discordâncias teóricas, O interesse do comodante em comodar, esse, se existe e é forte, apenas se há de ter como motivo,mesmo se o comodante somente emprestou o cavalo, gratuitamente, porque o uso pelo comodatário melhoraria o passo e outras habilidades do animal. Se o que seria motivo se fez causa, então o contrato não é de comodato, é de locação (“dou-lhe o uso do cavalo, mas tem de ensinar-lhe a saltar à altura tal”). Quando se entrega a alguém o uso da casa de campo, mesmo ficando ao outorgado as despesas e por haver interesse em não a deixar sem alguém que a habite, há comodato. Se o dono ou locatário da casa da cidade ou de campo, entrega por dois ou três anos, gratuitamente, a pessoa amiga a posse do imóvel, há comodato. Se, em vez disso, deu em comodato a fazenda, por longo tempo, mesmo sem que a gentileza se justificasse por não contar com outros meios de vida, ou por não ter muitas rendas o comodatário, pode configurar-se a chamada doação indireta. Entre a doação e o comodato há o elemento comum da gratuidade. Mas, no comodato, o objeto, que se dá, não sai do patrimônio do comodante. Apenas se outorga o uso, sem que se limite o direito de propriedade ou se exclua a posse do comodante. O comodante continua com a posse mediata. Se A outorga, gratuitamente, a E, por exemplo, para ir, todos os dias de duas horas às cinco, trabalhar com a sua máquina de tirar cópias, há comodato, entregando-lhe a chave do escritório; pois que E é possuidor imediato durante aquelas horas. No momento de restituir o bem comodado, B tem de devolver a chave.
Por seu lado, a jurisprudência pátria tem reconhecido a existência do comodato modal, vez que não afronta o ordenamento jurídico, desde que as cláusulas convencionadas sejam legítimas e de conformidade com a lei, podendo ter ocorrer em alguns casos, a transubstanciação em contrato atípico ou inominado, como se pode desprender da leitura da ementa das decisões abaixo relacionadas.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. COMODATO MODAL. - Embora a gratuidade seja elemento essencial do contrato de comodato (art. 579, CC), a assunção de encargos pelo comodatário não afetam o caráter gratuito, mas tão somente excedem à normalidade do comodato puro, configurando-se em comodato modal. - Apesar de não haver qualquer menção legal específica sobre a existência do comodato modal, seja no Código Civil de 1916, seja no Novo Código Civil, a jurisprudência vem reconhecendo sua existência. - Com efeito, depreende-se da leitura do contrato que os encargos assumidos pela comodatária buscam dar ao imóvel uma finalidade à area cedida (a instalação de de Clube de Recreação e Lazer). A vontade do comodante era incontroversa: buscava dar ao imóvel uma destinação que lhe aprouvesse, sendo previamente conhecida do comodatário e não considerada onerosa a ponto de desvirtuar a avença. - Por outro lado, a questão acerca da descaracterização do contrato pouco importa para o desfecho da ação. É bem verdade que a interpretação literal das cláusulas não pode ser tomada de forma absoluta a fim de se verificar a vontade das partes, mas também não se pode desconsiderar que servem de importante parâmetro ao julgador. - Nesse contexto, tenho que as cláusulas contratuais revelam-se suficientemente claras, sem qualquer obscuridade que viesse a impedir o pleno conhecimento ou interpretação equivocada dos contratantes. Desconsiderar o que foi convencionado pelas partes ofenderia princípios basilares da teoria geral dos contratos, tais como o princípio da obrigatoriedade contratual (pacta sunt servanda) e da autonomia da vontade. As cláusulas convencionadas reputam-se legítimas e em conformidade com a lei. Ademais, não se cogita de qualquer vício de vontade na sua formação. AC 200070020018681 AC - APELAÇÃO CIVEL. TRF4. TERCEIRA TURMA. DJ 30/11/2005 PÁGINA: 758
COMODATO MODAL - MULTA. 1. NÃO REPUGNA AO DIREITO BRASILEIRO O COMODATO MODAL EM QUE O INSTRUMENTO RESPECTIVO PACTUOU CONTRAPRESTAÇÕES A FAVOR DO COMODANTE; 2. JUNGIDO A UMA PROMESSA DE COMPRA DE MERCADORIAS DO COMODANTE, CELEBRADO POR OUTRO INSTRUMENTO NO MESMO DIA, O COMODATO NÃO PODE SER CINDIDO, PORQUE AMBOS OS CONTRATOS INTEGRAM UM NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO, LEGITIMO, EM FACE DA AUTODETERMINAÇÃO INDIVIDUAL DE AMBOS OS CONTRATANTES. 3. NA PIOR HIPÓTESE, EM TAIS CIRCUNSTANCIAS, O COMODATO TER-SE-A TRANSUBSTANCIADO EM CONTRATO INOMINADO OU ATIPICO, MAS LICITO E EFICAZ. AI 62684. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIOMAR BALEEIRO. STF. DOCUMENTO INCLUIDO SEM REVISÃO DO STF ANO: 1975 AUD:23-04-1975. DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA: PR – PARANÁ.
Logo, como não existe legislação pertinente em relação ao comodato modal, presume-se que quando o legislador quer excepcionar, ele o faz claramente. Caso tal fato não ocorra, e o tempo e os costumes mudem a ponto de tornar anacrônica a norma, cabe à jurisprudência e a doutrina pacificar o tema. No momento atual, imprimir um caráter oneroso ao comodato é ir contra toda a conceituação do instituto.
CAPÍTULO 2 – O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
2.1 O Tributo
O surgimento do Estado se confunde com o dos tributos. Enquanto o Estado, em qualquer de suas formas, surge de uma necessidade da sociedade de se organizar, os tributos surgem como a forma de financiar o próprio Estado que, numa concepção moderna, precisa de uma fonte de recursos financeiros para atingir seus objetivos. E, para tanto, no exercício da sua soberania, através do poder de tributar, institui e exige os tributos.
O verbo tributar vem de tribuere, que significa dividir por tribos, repartir, atribuir, com designativo de ação estatal, e o tributo, tributum seria o resultado dessa ação estatal, indicando que o ônus a ser distribuído entre os súditos.
Explica Luciano Amaro[17]
[...] tributo, como prestação pecuniária ou em bens, arrecadada pelo Estado ou pelo monarca, com vistas a atender aos gastos públicos e ás despesas da coroa, é uma noção que se perde no tempo e que abrangeu desde os pagamentos, em dinheiro ou bens, exigidos pelos vencedores aos povos vencidos (à semelhança das modernas indenizações de guerra) até a cobrança perante os próprios súditos, ora sob o disfarce de donativos, ajudas, contribuições para o soberano, ora como dever ou obrigação.
A relação de tributação não é uma simples relação de poder, e sim uma relação jurídica, como explica o mestre Hugo de Brito Machado[18], com fundamento na soberania do Estado, cuja origem remota foi a imposição do vencedor sobre o vencido, ou seja, o poder de tributo é apenas um aspecto, ou uma parcela, do exercício da soberania estatal.
Com o tempo, o poder de tributar do Estado evoluiu juntamente com a própria concepção de Estado, passando dos Estados Absolutistas para o nosso Estado democrático de Direito.
Ensina Luciano Amaro[19], “O tributo, portanto, resulta de uma exigência do Estado, que, nos primórdios da história fiscal, decorria da vontade do soberano, então, identificada com a lei, e hoje se funda na lei, como expressão da vontade coletiva”.
Hodiernamente, as atividades de um Estado moderno são financiadas pelas receitas públicas, que podem ser originárias e derivadas. As receitas públicas originárias são aquelas oriundas do próprio patrimônio do estado pela alienação de bens e serviços, ou seja, através da exploração de atividade econômica pelo Estado, como as rendas do patrimônio imobiliário, as tarifas de ingresso comerciais ou de serviços, e atuação direta do Estado na exploração na compra e venda de bens e serviços. Esta forma de financiamento da máquina estatal é muito utilizada em países com vastos recursos naturais que, em certos casos, podem, até mesmo, prescindir da contribuição das receitas públicas derivadas, como é o caso dos países com vastas reservas de petróleo. As receitas públicas derivadas, em regra, são decorrentes da exploração compulsória do patrimônio do particular pelo Estado, que podem ser divididas em: reparações de guerra, penalidades e tributos.
No Brasil, os tributos são as principais formas de financiamento do Estado, que exerce o poder soberano de tributar que, como ensina o mestre Celso Antônio bandeira de Mello, é não somente um poder, mas um poder-dever, plenamente vinculado e limitado pela própria carta magna no seu art. 150, e definida no art. 3º do CTN como: “[...] toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”.
O artigo 145 da carta magna e o art. 5º do CTN têm a previsão de 3 espécies de tributos: impostos, taxas e contribuição de melhoria, mas a mesma Constituição Federal de 1988 prevê no art. 148, o empréstimo compulsório e no art. 149, a contribuição social. O Supremo Tribunal Federal já pacificou o tema, com entendimento de que são cinco as espécies de tributos no Brasil, quais sejam: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios.[20]
2.2 Evasão Fiscal ou Elisão Fiscal
A interpretação das leis tributárias, segundo ilustre professor Alfredo augusto Becker[21], deve ser sempre restritiva, e analisa a regra jurídica e o fato em si, confronta-os para constatar se houve, ou não, a realização da hipótese de incidência. Havendo a realização da hipótese de incidência (concretização dos fatos hipotéticos), conclui-se que houve a incidência da norma sobre o suporte fático, e passa-se a analisar os efeitos jurídicos resultantes desta e a observar se os mesmos foram respeitados. No entanto, o intérprete não deve apenas extrair a regra jurídica contida na lei, deve também relacionar-la com o ordenamento jurídico vigente e antecedente, vez que a norma jurídica isolada não existe (Cânone da hermenêutica da totalidade do sistema jurídico[22]). A legislação tributária não deforma ou transforma os princípios, conceitos, categorias ou institutos originários de outros ramos do Direito, como o Constitucional, o Civil, o Penal, e o Empresarial, pois todos são partes de um mesmo ordenamento jurídico.
O operador do direito deve, portanto, considerar a homogeneidade sistemática do ordenamento jurídico e, através da analogia por compreensão, captar a resultante desta interpretação. Esta análise pode identificar alternativas legais aplicáveis ou mesmo lacunas legais, que possibilitem uma tributação menos onerosa possível para o contribuinte, sem contrariar a lei. A adoção destas alternativas legais, autorizados ou não proibidos pela lei, lícita, com intuito de evitar a incidência da norma tributária ou diminuir o tributo, antes do surgimento da situação definida em lei, através do planejamento tributário, denomina-se “Elisão fiscal”. Portanto, a Elisão fiscal, que atua antes da ocorrência do fato gerador e de acordo com o ordenamento jurídico, é legítima e lícita.
No entanto, esta nomenclatura é controversa, uma vez que alguns doutrinadores preferem a denominação “evasão fiscal”, e outros a denominação “elisão fiscal”. O termo “evasão” tem o significado de desviar, evitar, escapar, fugir e elidir (evitar ou escapar com destreza; furtar-se com habilidade ou astúcia). No presente trabalho, será adotado o termo “evasão fiscal” para o ato ilegítimo, um artifício doloso, com a finalidade de evitar a tributação, que suprime, reduz ou retarda a obrigação tributária, através do soerguimento de estruturas fraudulentas que violam a regra jurídica ou a sua eficácia jurídica. Logo, a evasão fiscal é ilícita, e sujeita a nulidade, anulação ou ineficácia da estrutura fraudulenta.
2.3 A Elisão Fiscal
Os tributos, dentro do ordenamento jurídico pátrio, realizam-se por meio das normas jurídicas tributárias, que são objetos de, naturalmente, rejeição social. É absolutamente normal, e até natural, que o contribuinte ao perseguir um determinado resultado econômico, o faça com a maior economia possível, inclusive tributariamente. Logo, nada mais lógico do que o contribuinte tente se defender contra o avanço do Estado sobre o seu patrimônio. Quando este se utiliza, legalmente, de instituto ou conceito de outros ramos do Direito (como o Direito Civil) com a finalidade de se esquivar da tributação, o intérprete da lei deve aceitar e respeitar a estrutura jurídica levantada. É o chamado planejamento tributário ou elisão fiscal.
No entanto, se o contribuinte ergueu a sua estrutura de defesa violando regra jurídica ou desprezando eficácia jurídica resultante da incidência de regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, trata-se evasão fiscal, ou seja, é fraude fiscal.
Ora, o comando “tu deves pagar o imposto” está sempre condicionado à realização da hipótese de incidência, ou seja, a regra jurídica tributária incidirá sobre a sua hipótese de incidência somente quando esta se realizar.
Esclarece o professor Alfredo Becker[23]:
Se determinado efeito econômico não é elemento componente ou integrante da hipótese de incidência daquela regra jurídica, o fato de se atingir este efeito econômico não determina a incidência daquela regra jurídica tributária. De modo que o indivíduo poderá, sem violar regra jurídica ou eficácia jurídica, atingir aquele efeito econômico, escolhendo um outro caminho (outros atos, fatos, estados de fato) que não seja integrante de hipótese de incidência de regra jurídica tributária ou, então, que seja elemento integrante de hipótese de incidência de outra regra jurídica tributária mais favorável (menor tributo).
Se, para atingir o efeito econômico desejado, houve a violação de regra jurídica ou eficácia jurídica, então se praticou a fraude fiscal. Um critério seguro de se aferir se houve elisão fiscal ou fraude fiscal é o momento da prática dos atos praticados pelo contribuinte para evitar, retardar ou reduzir o pagamento do tributo. Se este agiu antes da ocorrência do fato gerador, quando a obrigação tributária específica ainda não tinha surgido e o direito do fisco ainda estava no campo da hipótese, e este nada poderá objetar, vez que o contribuinte consegue, por meios lícitos, evitar, ou postergar, a ocorrência do fato gerador. No entanto, se o contribuinte agiu depois da ocorrência do fato gerador, já tendo surgido a obrigação tributária específica, com a consequente situação jurídica a favor do fisco, caracteriza-se a fraude fiscal.
Uma forma de fraude fiscal é o chamado negócio jurídico simulado, A simulação é prevista no art. 167, §1º do código civil:
É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Não há porque distinguir a simulação civil, da fiscal. O terceiro prejudicado por este defeito do negócio jurídico é a fazenda pública. No entanto, não se pode dizer que houve simulação se: o negócio jurídico foi ou é desejado pelas partes, que por sua vez se sujeitaram às regras jurídicas que disciplinam aquele negócio e, também, à sua eficácia jurídica (efeitos jurídicos e econômicos)[24]. Existe a fraude, a evasão fiscal, quando o contribuinte ergue estrutura jurídica de seus negócios violando regra jurídica, ou desprezando a eficácia jurídica (efeitos), resultante da incidência de regra jurídica sobre sua hipótese de incidência.
Havendo fraude fiscal, o intérprete deverá observar, em virtude daquela violação de regra jurídica ou daquele desprezo de eficácia jurídica, se a estrutura jurídica erguida pelo contribuinte é inexistente, nula, anulável ou ineficaz. E se essa inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia, influiu ou não, a incidência ou não da regra jurídica tributária.
CAPÍTULO 3 – A UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO COMODATO PELAS EMPRESAS OPERADORAS DE TELEFONIA MÓVEL
3.1 O caso em concreto
A telefonia móvel foi introduzida no Brasil em 1990, com o Sistema Móvel Celular (SMC) na cidade do Rio de Janeiro. Em 1997, com a privatização do sistema Telebrás, abriu-se para o mercado a exploração da banda B, cujas empresas iniciaram as operações em 1998. De lá para cá, o mercado de telefonia celular apresentou uma taxa de crescimento e penetração que superou todas as expectativas das empresas do segmento. Grande parte deste sucesso se deve à adesão à telefonia celular das camadas de renda baixa da população, ou seja, uma verdadeira inclusão digital, na qual o aparelho celular deixou de ser um artigo de luxo para se tornar um item de necessidade, para a comunicação e informação.
Hoje, segundo a Anatel[25] (Agência Nacional de Telecomunicações), o Brasil tem 265,7 milhões de assinantes de telefonia móvel (junho de 2013), números que superam a população do Brasil que é de 185,7 milhões de habitantes[26]. A telefonia móvel tornou-se um item essencial e básico no dia a dia da população brasileira, sendo comum a pessoa possuir mais de um aparelho e mais de um número de celular. Esta popularização do telefone celular não foi natural, e sim fruto da estratégia das grandes empresas de telefonia móvel que, no afã de conquistar o mercado, frente à concorrência, disseminaram o uso da telefonia móvel, através da facilitação do acesso ao aparelho celular à população.
Esta realidade é o resultado de luta entre as grandes empresas de telefonia móvel por fatias do mercado, que, para atrair usuários, oferecem vantagens como preço menor, serviços adicionais, qualidade, atendimento, desconto na aquisição do aparelho, e até mesmo a gratuidade do aparelho.
Uma das formas de captação de clientela é a fidelização. Nesta, através de um contrato de adesão, o usuário, em troca do comodato de um aparelho celular, se obriga à contratação dos serviços da empresa de telefonia móvel por um determinado período de tempo. Como já elucidado, a natureza jurídica deste contrato de comodato, que é acessório ao contrato principal de prestação de serviços, firmado entre o usuário e a empresa de telefonia móvel, é o tema do presente artigo.
3.2 A isenção fiscal
Diferentemente da imunidade fiscal, que é prevista no art. 150, VI da CF, a isenção fiscal é decorrente de lei, é disciplinada pelo artigo 150, §6º, da CF, in verbis:
Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII.
E, também, pelo artigo 97, VI, e pelos artigos de nº 175 a 179, todos do CTN. Toda esta legislação impede o sujeito ativo de constituir o crédito tributário, ou seja, a isenção é hipótese de exclusão do crédito tributário, pois, mesmo ocorrendo o fato gerador e a consequente obrigação tributária, impede os efeitos do crédito tributário.
No estado de São Paulo, a isenção fiscal, contida no art. 7º, incisos IX e XIV do RICMS/SP - Decreto nº 45490/2000, determina que o imposto não incida sobre saídas de bens em razão de empréstimo ou locação e na saída do bem do ativo permanente.
No Estado de Alagoas, o Decreto nº 2539/2005, anexo 01, disciplina a isenção fiscal para casos de contratos de comodato e de arrendamento mercantil que não importem em efetiva desincorporação de bens destinados ao ativo imobilizado.
Estas legislações estaduais são replicadas em todos os outros estados da federação, vez que o contrato de comodato, por sua natureza jurídica de empréstimo, não oneroso, e de coisa não fungível, afasta a tributação, pois a coisa não saiu do âmbito patrimonial do proprietário, que continua com a posse indireta. Não há a desincorporação do bem do ativo permanente do comodante, pois sequer é transferido seu domínio ao comodatário. Tal entendimento está pacificado no STF, pela Súmula 573, publicado em 03/01/1977 e, ainda, vigente, “não constitui fato gerador do ICMS a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".
De toda forma, seja como hipótese de não incidência da norma jurídica do tributo ICMS (entendimento do STF), seja pela isenção fiscal prevista pelas legislações estaduais, a resultante é a tributação zero sobre o contrato de comodato.
3.3 A utilização do instituto Comodato nos contratos pelas empresas operadoras de telefonia móvel.
As empresas operadoras de telefonia móvel estão sempre em constante e contínua luta por uma fatia do mercado. A concorrência feroz faz com que, competindo uma com as outras, cada qual use do que esteja à mão, para conquistar a preferência do cliente. Esta conquista de preferência pode ser feita de várias formas, como, por exemplo: oferecimento de menor preço, melhor qualidade do serviço e atendimento, premiação, gratuidade temporária, oferecimento de brindes etc.
No presente artigo, analisaremos uma das formas de “fidelização” do usuário, utilizada pelas empresas operadoras de telefonia móvel, qual seja, o oferecimento do comodato de aparelho celular, vinculado à contratação de prestação de serviços de telefonia móvel pela empresa comodante.
Esta forma de utilização do contrato de comodato é, atualmente, reconhecida pelo ordenamento jurídico pátrio. É o que se pode abstrair da decisão da 3ª turma do STJ, que, em sede de recurso especial (anexo 2), a ministra relatora, Nancy Andrighi entendeu que, no caso de perda ou furto do aparelho móvel, cedido sob contrato de comodato, por caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovado. A empresa de telefonia móvel, a TIM, deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato, ipsis litteris:
[...] A perda de aparelho celular (vinculado a contrato de prestação de serviço de telefonia móvel pessoal com prazo mínimo de vigência), decorrente de caso fortuito ou força maior, ocasiona onerosidade excessiva para o consumidor, que, além de arcar com a perda do aparelho, pagará por um serviço que não poderá usufruir. Por outro lado, não há como negar que o prazo de carência fixado no contrato de prestação de serviços tem origem no fato de que a aquisição do aparelho é subsidiada pela operadora, de modo que a fidelização do cliente visa a garantir um mínimo de retorno do investimento feito. Tal circunstância exige a compatibilização dos direitos, obrigações e interesses das partes contratantes à nova realidade surgida após a ocorrência de evento inesperado e imprevisível, para o qual nenhuma delas contribuiu, dando ensejo à revisão do contrato, abrindo-se duas alternativas, a critério da operadora: (i) dar em comodato um aparelho ao cliente, durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do contrato; ou (ii) aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão. - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Súmula 98/STJ. Recurso especial parcialmente provido. RESP - RECURSO ESPECIAL – 1087783. Ministra NANCY ANDRIGHI. 01/09/2009.
A ministra relatora concluiu ser possível a revisão contratual, vez que a operadora de telefonia móvel cedeu o aparelho para o consumidor na expectativa de que ele usasse os serviços durante um tempo, e o consumidor se vê frente a um possível prejuízo por não poder utilizar o serviço. Neste caso, sendo fornecido outro aparelho ao cliente, ele deverá cumprir o contrato de prestação de serviço, sob pena de pagar a multa rescisória em seu valor integral.
3.4 O Planejamento Tributário
No entanto, apesar do reconhecimento pelo ordenamento jurídico pátrio da legalidade na utilização de contratos de comodato pelas empresas de telefonia móvel, deve-se analisar detalhadamente o caso em questão.
O contrato de comodato tem 3 características essenciais, quais sejam: a infungibilidade, a tradição, e a não onerosidade. E mais, por ter natureza jurídica de empréstimo intuitu personae, o comodato exige a devolução da coisa ao final do contrato.
Ora, no caso em tela, podemos certamente constatar a infungibilidade e a tradição da coisa. No entanto, as demais características deverão ser analisadas com cautela, senão vejamos:
Ao analisar, por exemplo, o contrato “termo de contratação – GSM” da operadora de telefonia móvel TIM nordeste telecomunicações S.A., constata-se que este contém o “instrumento particular de contrato de comodato”.
Mais adiante, as cláusulas 5.1 e 5.3 prevêem que no caso de rescisão, não cumprimento de obrigações ou diminuição no pagamento mensal previsto no contrato de prestação de serviço; o comodatário deverá devolver o aparelho, e pagar, ao comodante, o valor constante na nota fiscal dividido pelo número de meses do contrato de prestação de serviço, e multiplicado pelo número de meses restantes para o final do contrato.
A exigência contratual da assinatura de um contrato oneroso de prestação de serviços, como condição “sine qua non” para a concessão do comodato do aparelho celular, impediria de plano o uso de tal instituto.
3.4.1 Da não restituibilidade
Apesar de prever a devolução ao comodante do aparelho celular ao final do contrato, esta cláusula de fato é pouco aplicada. Na pesquisa, por amostragem, constatou-se que a quase totalidade dos usuários não devolveu o aparelho celular ao final do contrato, e que a empresa comodante não cobrou a restituição. A exceção foram os planos corporativos da Justiça Federal e do Ministério Público de Alagoas.
Ora, se o contrato é oneroso e existe a transferência patrimonial, então não pode ser um contrato de comodato. Pode ser um contrato de compra e venda, ou mesmo uma doação onerosa, ou mesmo um contrato atípico.
Então, por que o comodato é utilizado pelas empresas de telefonia móvel? A pesquisa documental trouxe as notas fiscais das empresas Embratel e TIM, na qual se percebe que, em todas elas, o valor dos tributos é R$ 0,00 (zero), vez que não houve nem locação nem transferência patrimonial. Este é o motivo na insistência, das empresas operadoras de telefonia móvel, no uso da nomenclatura comodato nos contratos, ainda que o ordenamento jurídico pátrio permita os contratos atípicos ou inominados
O erguimento desta estrutura jurídica, no caso o instituto do comodato, pelas empresas, com o objetivo de impedir a incidência da norma jurídica tributária sobre a sua hipótese de incidência, configura, de forma clara, o Elisão Fiscal, fruto de Planejamento Tributário. No entanto, não se pode deixar de registrar o risco, a possibilidade de tal planejamento ser interpretado como simulação de negócio jurídico, nos termos do art. 167, §1º, do código civil, que, segundo o professor Roque Carrazza[27], é a “divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros”, e, portanto nulo.
Em maio de 2011, a empresa de telefonia móvel Oi lançou uma grande campanha publicitária[28] que diz literalmente, em vídeo:
Não se engane. Aparelho grátis não existe. Quando uma operadora lhe oferece o aparelho grátis, pode ter certeza, você paga por ele sem perceber. Na verdade o valor do aparelho é dividido na conta todo mês. É por isso que as operadoras cobram multas se você quiser sair. Ou seja, o grátis sai caro, muito caro.
Em outra peça publicitária, da mesma empresa Oi, diz textualmente:
O cliente compra um aparelho pensando que foi grátis. E fica feliz da vida. Na verdade o valor do aparelho é dividido na conta dele. Todo mês, sem falta. Por isso, se o cliente pensa em sair, paga uma multa. E adivinha? Essa multa é o valor do aparelho. O cliente vai pagando. E nem percebe. Ainda acha que fez um grande negócio.
Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho[29]
Fraude à lei, por outro lado, é a produção de norma ilícita, com feições de ato jurídico lícito, para fins de fugir à incidência normativa. A localização de um ou outro ilícito exige, como requisito essencial, norma válida no sistema, que, em termos objetivos, fundamenta a figura da ilicitude no Direito
As peças publicitárias supracitadas explicitaram a prática que era comum entre as empresas de telefonia móvel, inclusive pela empresa Oi, patrocinadora da campanha publicitária, qual seja, a simulação de uma doação de aparelho celular. Por analogia, pode-se concluir que o mesmo se aplicava ao contrato de comodato. Toda esta estrutura erguida tinha por objetivo evitar a ocorrência do fato gerador, qual seja, um contrato de compra e venda.
3.5 Considerações Finais
As consequências desta Elisão fiscal para a fazenda pública é de difícil mensuração, sendo possível apenas especular, pois seria necessário um trabalho de pesquisa em campo para estimar a real dimensão desta perda de receita tributária para o Estado.
No caso em tela, a perda para o Estado, lato sensu, foi expressiva. A União deixou de arrecadar o IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica), o CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), o PIS (Programa de Integração Nacional) e o COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Estas arrecadações podem variar, as alíquotas são diferenciadas por atividade e por faturamento, dependendo se a empresa optou pela forma de tributação do lucro presumido ou do lucro real. Considerando que as empresas operadoras de telefonia são empresas de grande porte, não se encaixam nos requisitos na forma de tributação do Simples Nacional. Os estados deixaram de arrecadar o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviço). No entanto, como há o repasse da União para os estados e municípios, se a elisão fiscal atinge os tributos federais, indiretamente também atinge os estados e municípios.
De outra banda, o mercado de telefonia móvel no Brasil tem uma curva acentuada ascendente, que, no momento, está se estabilizando. A cobertura está quase a 100% da população nacional, e não é raro que um mesmo usuário possua 2 ou mais aparelhos celulares, que por sua vez se tornaram objetos de uso quase descartável, tal a rapidez em que são introduzidos os novos modelos no mercado. Esta popularização do uso de aparelhos celulares é consequência direta da disputa entre as grandes empresas operadoras de telefonia móvel, que, na ânsia de conquistar o usuário cliente, baixam os preços e oferecem vantagens. Estas empresas têm por objetivo o lucro com a venda da prestação de serviço ao usuário cliente, sendo o aparelho celular um meio para a prestação deste serviço. Essas empresas, muitas vezes, vendem os aparelhos sem nenhum lucro, ou com o preço abaixo do custo, e até mesmo doam os aparelhos como brinde, em troca de uma fidelização. A utilização do instituto comodato foi uma das formas, encontrada pelas empresas de telefonia móvel, de redução de custos, que deve ter sido repassada ao cliente usuário. No entanto, com a redução drástica dos preços dos aparelhos celulares e a popularização dos planos do tipo pré-pagos, a utilização do contrato de comodato pelas empresas de telefonia móvel ficou restrita a planos a aparelhos celulares de maior valor agregado.
A consequência desta prática para o mercado foi o desaparecimento do vendedor independente de aparelhos celulares, que reflete uma tendência mundial, pois não há como competir com quem vende sem lucro.
No campo social, não há como não enxergar os efeitos da difusão da comunicação instantânea, pessoal e, principalmente, barata e em massa; isso claramente acelerou o desenvolvimento nacional, possibilitando a inclusão social de cidadãos que antes estavam às margens do sistema de telefonia nacional, possibilitando, inclusive, a criação de novos negócios que antes não existiam.
Tal prática, geral e massiva, popularizou o uso do telefone celular e beneficiando toda uma população, facilitando e criando riquezas. Como operadores do direito não poderíamos deixar de registrar a ocorrência desta Elisão Fiscal, fruto de planejamento Tributário.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente, Paulo. Manual de Direito tributário. 7. ed. São Paulo: Método, 2009.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BECKER, Alfredo augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus. 1998.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CARRAZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 3º volume. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil volume IV tomo 1. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil volume IV tomo 2. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro volume III. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MACHADO, Hugo. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado parte especial tomo XLVI. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Borsoi,1972.
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito Civil volume IV tomo 1. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro volume III. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 3.
[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Op. Cit. p. 11.
[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 1.
[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 3º volume. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 31.
[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 310 a 311.
[7] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado parte especial tomo XLVI. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Borsoi,1972. p. 131.
[8] MIRANDA, Pontes de. Op. Cit. p. 131.
[9] GAGLIANO, Pablo Stolze. Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito Civil volume IV tomo 2. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p 239.
[10] MIRANDA, Pontes de. Op. Cit. p. 131.
[11] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 311.
[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 313.
[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Op. Cit. p. 239.
[14] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 312.
[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 311.
[16] MIRANDA, Pontes de. Op. Cit. p. 132.
[17] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 16.
[18] MACHADO, Hugo. Curso de Direito tributário. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p. 37.
[19] AMARO, Luciano. Op. Cit. p. 17.
[20] MACHADO, Hugo. Curso de Direito tributário. P. 64.
[21] BECKER, Alfredo augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus. 1998. p. 120.
[22] A lei considerada em si mesma, como um ser isolado, não existe como regra jurídica. Isolada em si mesma, a lei existe apenas como fórmula literal legislativa sem conteúdo jurídico ou como simples fenômeno histórico. O intérprete deve extrair a regra jurídica, contida na lei, relacionando esta com as demais leis do sistema jurídico vigente e sistemas jurídicos antecedentes. Becker, Alfredo augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. P. 122.
[23] BECKER, Alfredo augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. p. 143.
[24] BECKER, Alfredo augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. p. 145.
[25] http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=22356
[26] http://oglobo.globo.com/economia/mat/2010/11/18/numero-de-celulares-no-brasil-maior-que-de-habitantes-923047874.asp
[27] CARRAZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 453.
[28] http://oiflat.oi.com.br/pernambuco/
[29] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 604.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/30156/analise-de-caso-a-utilizacao-do-instituto-comodato-pelas-empresas-de-telefonia-celular#ixzz3Axv951NC
