ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE HOMICÍDIO CULPOSO E LESÕES CORPORAIS CULPOSAS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

 INTRODUÇÃO

A referida pesquisa pretende analisar a constitucionalidade acerca dos artigos 302 e 303 do Código de Transito Brasileiro, que consistem no homicídio culposo e lesão corporal culposa, questionando o por que de tamanha desproporção presente em ambos os tipos penais, tendo como finalidade pesquisar aspectos acerca da constitucionalidade do homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, por conta das desproporções evidentes em suas penas.

O estudo não busca explorar somente o princípio da proporcionalidade, mas o da isonomia, os quais são essenciais na esfera constitucional e penal, visando a igualdade e equilíbrio na aplicação das penas, bem como o conceito de princípio, tanto como significado jurídico, quanto sua função na ciência jurídica, características e finalidades. Dos artigos a serem estudados, o foco será dirigido aos artigos. 302 e 303 do Código Brasileiro de Trânsito, os quais demonstram evidente desproporção, e desta forma, levantamos as seguintes problemáticas: por que o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor tipificado no 302 da Lei 9.503/97 possui pena mais alta em relação ao crime de homicídio culposo tipificado no art. 121, § 3o do Código Penal brasileiro?

E por que o crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor presente no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro também possui uma pena tão exacerbada em comparação a tipificada no artigo.129 § 6º do Código Penal? sendo que analisando ambos os tipos, o bem jurídico é o mesmo?, demonstrando um exagero em tal cominação legal. Feitos os presente questionamentos, foram levantadas as seguintes hipóteses: Que o crime do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, viola claramente os princípios da proporcionalidade e isonomia, ao estabelecer a pena de 2 a 4 anos, se comparada com a apresentada pelo homicídio culposo, presente no § 3° do art. 121 do Código Penal, que é de um a três anos, apesar do entendimento de nosso Supremo Tribunal Federal. Bem como que no tocante ao artigo 303 do Código de Trânsito, que traz a Lesão Corporal Culposa na direção de veículo automotor e possui a pena de 6 meses a 2 anos.

A referida pesquisa será composta da seguinte forma: O primeiro capítulo versará sobre os princípios constitucionais, sendo abordado o conceito de princípio, como ponto de origem e também na ciência jurídica como base e orientação para a aplicação das leis, bem como sua aplicação de acordo com o caso concreto, além da função destes princípios como limitadores do jus puniendi do estado, seguindo para os princípios da proporcionalidade e isonomia presentes no Direito Penal, além de versar sobre o ordenamento jurídico como um conjunto sistemático e lógico de normas.

O segundo capítulo discorrerá sobre os aspectos acerca da teoria do crime, o qual ira destacar o conceito analítico do crime, que é adotado em grande maioria em nosso ordenamento jurídico, ditando que o crime deve ser típico, sendo previsto em lei, antijurídico, por ofender ao bem juridicamente tutelado pelo estado, e culpável, por possuir um grau de reprovabilidade perante a sociedade, nos levando aos elementos subjetivos da conduta, sendo estes, o dolo e a culpa, bem como os subtipos de dolo, como o dolo eventual, e de culpa, como a culpa inconsciente.

O terceiro capítulo irá dispor sobre os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, tendo como base as noções acerca da parte criminal do Código de Transito, dispondo sobre os procedimentos acerca destes crimes, como os casos em que não se aplica a lei 9.099, bem como sobre os crimes em espécie e os que serão objeto desta pesquisa, nos levando a discorrer sobre os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, por meio de uma análise minuciosa de ambos os artigos, desde seu caput com sua pena base até suas causas de aumento de pena, o que nos leva a maior punibilidade em ambos os tipos penais aqui apresentados, nos levando ao questionamento se suas penas não ofendem ao princípio da proporcionalidade e isonomia, o que afirmam os Tribunais Superiores que não, porém, em uma análise constitucional e por meio do entendimento de alguns juristas é evidente sua inconstitucionalidade e desproporção. E após todos estes capítulos, serão feitas as considerações finais, as quais confirmarão as hipóteses acerca da constitucionalidade dos artigos objetos desta pesquisa, bem como serão feitas recomendações para pesquisas futuras, bem como a disseminação deste tema em sede acadêmica, para que possa ser levado aos Tribunais Superiores, para que seja questionada sua constitucionalidade.

2-OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA COMO LIMITADORES DO PODER DE PUNIR DO ESTADO

Nesse capítulo, além de serem abordados os referidos princípios constitucionais e sua função como limitadores do jus puniendi do Estado, abordaremos primeiramente o conceito de princípio constitucional para logo após, seguirmos para o cerne do capítulo, que nos levará a discorrer sobre o princípio da proporcionalidade e isonomia na esfera penal.

2.1-O CONCEITO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

Para que possamos conceituar os princípios da proporcionalidade e isonomia, devemos estruturar a ideia de princípio, tanto em seu significado puro quanto no campo da ciência jurídica, como um aspecto fundamental para nos guiar até o significado de princípio constitucional. Podemos definir o princípio como um ponto de origem, uma base para a construção de ideias, mas no tocante ao significado de princípio no campo da ciência jurídica ,devemos buscar o explicado por DE PLÁCIDO e SILVA(2013 p.1097) como o “conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica”, já para ÁVILA(2006.p.36) os princípios são “Pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível ,mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação ,na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre hipótese de incidência e consequência jurídica”. ALEXY (1986 P.90) descreve que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, sendo por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídica.

Em poucas palavras, os princípios servem como um ponto de referência para a aplicação da norma pelo jurista. Devemos também enfatizar que os princípios, além de possuírem caráter amplo e não restritivo, entram em rota de colisão constantemente. DWORKIN, citado por ÁVILA( 13 2006 P.37), diz que os princípios ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe a outro, sem que este perca a validade, deve-se também pontuar que os princípios possuem valor axiológico, indicando um padrão de conduta com caráter normativo, prescrevendo assim essa conduta, no entanto, os princípios apresentam certa concorrência ente eles, podendo deste modo ser eleitos como mais importante que o outro para a solução do caso concreto. Em nossa Constituição, em seu art.5° e incisos, podemos encontrar diversos princípios, que como dito anteriormente, vão se sobrepor uns aos outros, de acordo com seu peso diante do caso concreto.

Porém, Buscando complementar essa questão sobre a colisão entre princípios, ALEXY(1986-P.94-95), nos apresenta que se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, que os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência, pois os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso. Nisso, ÁVILA (2006-P.77-78) explica que os princípios possuem pretensão de complementaridade, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não tem a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada da decisão.

 Desta maneira, os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido, e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. No campo da ciência jurídica, os princípios possuem elementos de direito, que determinam a decisão por parte do Julgador. DWORKIN ( P.182 1999) defende que a decisão judicial deve ser gerada por princípios, que ofereçam valor a vida humana como um todo, o que nos leva a um dos princípios presentes em nossa constituição, que é o princípio da igualdade, em que o estado deve tratar todos os cidadãos com a mesma consideração e respeito, independentemente de sua natureza, entretanto, o cidadão deve ser responsável por suas próprias escolhas, ficando claro que os princípios presentes em nosso art. 5° e incisos, estruturam o direito, proporcionando ao aplicador de decisões conceber a de maior congruência para a fundamentação tanto normativa quanto moral, também explica DWORKIN, devidamente citado por NERY JR(2013-P.218) que “Os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme á Constituição.”

Segundo uma entrevista feita por STRECK,(13m:41s) pode-se também observar nos princípios um caráter de indisponibilidade, sem eles não seria possível a aplicação do direito, nem de suas regras, complementando um ao outro, pois a aplicação somente da letra fria da lei, abriria um leque de brechas a serem exploradas, e os princípios buscam fechar estas brechas, concedendo um maior padrão de interpretação da lei, nos levando a conclusão que o princípio também nos orienta quanto sua interpretação no contexto social, não buscando um resultado conclusivo, mas orientando sua interpretação por uma natureza construtiva ou por etapas, ao mesmo tempo em conformidade com o dever moral construído com a coletividade, podendo ter caráter ampliativo ou restritivo, assemelhando-se as fases da hermenêutica, gerando nestes moldes decisões corretas mas com resultados diferentes, porém orientadas pelos princípios, assemelhando se a uma bússola que indica a direção em que tanto o legislador quanto o jurista devem ir para aplicar ou confeccionar a norma de acordo com o caso concreto que estiverem a enfrentar, 15 sendo que os caminhos que irão percorrer para aplicar a norma ou realiza-la, são os princípios, os quais apresentam caráter de fundamento, podendo seguir um único caminho de maneira restritiva, ou trilhar vários caminhos, de maneira mais extensiva, demonstrando que sem os princípios, não haveriam as regras e nem sua aplicação.

Entretanto, os princípios, após essa explicação aprofundada, não se encontram somente em nossa Constituição, mas também em outros diplomas de nosso ordenamento jurídico, como o código tributário, em que temos o princípio da anterioridade, com o Código Penal e o princípio da individualização da pena ou as leis previdenciárias e o princípio da universalidade, porém a Constituição não se formou só de princípios, ela também possui regras, direcionadas pelos princípios, que como uma bússola que direciona a aplicação e nascimento das normas, seria também como uma luz que se irradia em todo o nosso ordenamento, e que as normas são sinais que devem seguir essa luz, que é o princípio. Complementando a referida explicação, DWORKIN, citado por MENDES (2018-P.111), explana que os princípios, de seu lado, não desencadeiam automaticamente as consequências jurídicas previstas no texto normativo pela só ocorrência da situação de fato que o texto descreve. Os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso. Os princípios podem interferir uns nos outros e, nesse caso, “deve-se resolver o conflito levando-se em consideração o peso de cada um”. Isso, admitidamente, não se faz por meio de critérios de mensuração exatos, mas segundo a indagação sobre quão importante é um princípio – ou qual o seu peso – numa dada situação. Não se resolvem os conflitos entre princípios tomando um como exceção ao outro.

O que ocorre é um confronto de pesos entre as normas que se cotejam. Os princípios captam os valores morais da comunidade e os tornam elementos próprios do discurso jurídico. Desta maneira, havendo conflito entre estes princípios, o que é chamada de antinomia jurídica, será analisado o critério axiológico de acordo com o caso concreto, reforçando esta explicação, NOVELINO (2012-P.139) diz que nesses casos, deve-se analisar a pertinência ou não dos princípios ao ordenamento jurídico, para saber qual deverá ser mantido e qual deverá ser excluído deste. 16 Em uma breve conclusão, os princípios são a pedra base que forma o ordenamento jurídico, que indicam a direção em que as normas devem seguir, como se fossem pilares a serem aplicados ou concebidos, seja pelo jurista ou pelo legislador, seja por um caminho reto, de maneira restritiva, ou por um caminho amplo e cheio de ramificações, de maneira extensiva. No tocante as características dos princípios, estas são descritas por CANARIS(1982) conforme citado por ÁVILA(2006-P.36),como primeiramente seu conteúdo axiológico explícito e carecendo, por isso, de regras para sua concretização, bem como o modo de interação com outras normas, recebendo seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação. Entretanto, CANOTILHO (2003-P.1146) destaca de maneira aprofundada, diversas outras características dos princípios, ditas nos seguintes termos: Os princípios detém um grau de abstracção que é relativamente elevado, seu grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, no qual, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, seu caráter de fundamentalidade, sendo normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico, devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes, ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico.

Também explica CANOTILHO(2003-P.1151-1152), que os princípios carregam consigo, funções negativas e positivas, sendo que as funções negativas se aplicam onde não está em causa a negação do Estado de Direito e da Legalidade, democrática, mas onde se encontra o perigo do excesso de poder por parte do Estado, e sendo funções positivas, aquelas em que informam materialmente os atos dos poderes públicos, e que em virtude dessa dimensão determinante dos princípios, estes fornecem sempre diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais, vinculando o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa positiva e negativamente vinculada pelos princípios jurídicos gerais. 17 Após essa explicação sobre o princípio no campo da ciência jurídica, podemos conceituar os princípios constitucionais como as pedras de toque do nosso ordenamento jurídico, concedendo base a todo nosso sistema normativo. ROCHA, citado por SPINDOLA, (2002-P.80), explica que os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, e que os valores firmados pela sociedade são transformados pelo direito em princípios, fazendo assim com que possamos compreender a importância destes princípios em nosso sistema normativo.

Além de servirem como ponto de orientação para a aplicação das normas presentes no texto constitucional, BONAVIDES (2004-pag-302), enfatiza a importância desses princípios para a interpretação destas normas constitucionais, explicando que os Princípios fundamentais da Constituição além de possuírem caráter normativo, constituem ao mesmo tempo a chave da interpretação dos textos constitucionais. Mas essa Importância decorre em grande parte de um máximo poder de legitimação que lhes é inerente. Os referidos princípios encontram-se implícitos em nossa constituição, se encaixando também como direitos fundamentais conferidos pelo estado ao cidadão, SPÍNDOLA(2002-pag 80)diz que esses princípios não expressam somente uma natureza jurídica, mas política, ideológica e social, como de resto, o Direito e as demais normas de qualquer sistema jurídico, o primeiro destes princípios que iremos conceituar será o princípio da igualdade, que se mostra presente no art. 5° de nossa constituição que possui a seguinte redação: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Desta forma, podemos dizer que os princípios, tanto em seu conceito quanto na ciência jurídica, possuem tanto um valor quanto ao caso concreto, quanto a função de sustentáculos do ordenamento jurídico no geral, orientando o legislador quanto a criação das leis, desde que não haja sua violação, o que é demonstrado em nossa Constituição Federal, seja de maneira implícita ou explícita.

2.2-OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITADORES DO PODER DE PUNIR DO ESTADO 

Além dos princípios em nossa Constituição servirem como um alicerce para todo o ordenamento jurídico, estes também possuem a função de limitar o jus puniendi por parte do estado, evitando assim arbitrariedades no momento da punição do infrator pelo delito cometido, entretanto, devemos entender quando e como é utilizado o jus puniendi do estado, que pode ser conceituado como o poder de punir o indivíduo que cometeu um delito, lesionando o bem jurídico e afetando assim a coletividade, mas esse poder de punir do Estado não pode ofender ao mesmo tempo os princípios norteadores do ordenamento jurídico, dizendo como o estado pode ou não pode punir o infrator, correlacionadas com as garantias constitucionais concedidas a coletividade, GONÇALVES(2017,pag.41),fundamenta que no exato instante em que a norma é desrespeitada pela prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi).

Este, entretanto, não pode impor imediata e arbitrariamente uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa, o que nos leva aos direitos fundamentais presentes em nossa constituição, precisamente no inciso III do art.1°, que dita como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. FERRAJOLI, conforme citado por GRECO, (2014.pag.87), fala sobre a importância desse princípio como um dos limitadores do jus puniendi do estado, pois acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação a qualidade e quantidade da pena. É esse o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente o rechaço da pena de morte, penas corporais, penas infames. E prossegue, concluindo que” um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidadão, não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se no nível dos mesmos delinquentes, nesse mesmo sentido podemos dizer que o referido princípio deriva do direito fundamental a vida, que nas palavras de MAIHOFER, citado por TAVARES(2012-P.590) a dignidade da pessoa humana consiste não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.

Nesse sentido, NOVELINO(2013-P.380-382), discorre que uma das consequências da consagração da dignidade da pessoa humana no texto constitucional é o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo , sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o estado, deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano, e da sua personalidade, nisso, o indivíduo deve servir de “ limite e fundamento do domínio político da República”, pois o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado. Além disso, é explicado pelo aludido autor, que a dignidade da pessoa, possui uma tripla dimensão normativa, que consiste em primeiramente em uma metanorma , quando atua como diretriz a ser observada na criação e interpretação de outras normas, bem como a atuação como elemento informador do desenvolvimento do conteúdo da Constituição, que faz da dignidade uma importante diretriz hermenêutica, cujos efeitos se estendem por todo o ordenamento jurídico, e mesmo quando possível o recurso a um direito fundamental específico, ela deve ser considerada com parâmetro normativo. Em segundo, por um princípio, por impor aos poderes públicos a proteção da dignidade e a promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Por último, temos quanto a regra, a qual determina o respeito á dignidade, seja pelo Estado, seja por terceiros, no sentido de impedir o tratamento de qualquer pessoa como um objeto quando decorrente de uma expressão de desprezo por aquele ser humano.

Temos também como princípios fundamentais nesta seara, o art.5° em seu caput que remete ao princípio da igualdade e isonomia, e os incisos XLVII e XIXX, sendo que o primeiro se refere aos tipos de penas não admitidas em nosso ordenamento jurídico, dentre elas, as de caráter perpétuo e cruéis, bem como o segundo se refere ao princípio da legalidade, ditando que não haverá crimes sem lei anterior que os defina, bem como penas sem prévia cominação legal, o princípio da intervenção mínima, além do princípio da proporcionalidade, que se encontra de maneira implícita em nossa Constituição. No tocante ao princípio da igualdade e isonomia, este prevê que todo e qualquer cidadão deve ser tratado de maneira igual, independente de sua natureza ou situação. ÁVILA(2006-P.137)diz que a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório ,como princípio, instituindo um estado igualitário como fim a ser promovido, e como postulado, estruturando a aplicação do direito em função de elementos e sua relação, deixando claro que o referido princípio pode ter diferenciações, podendo tratar os iguais de forma igual e desiguais de maneira desigual, gerando assim um equilíbrio no referido princípio. MORAES (2017-P.48) diz que o princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram- se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social, em como no tocante a desigualdade na lei, esta se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Buscando complementar tais argumentos, AFONSO (2013-P.218), diz que esse princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual - esclarece Petzold - não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica em que os 'iguais' podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como 'essenciais' ou 'relevantes', certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por consequência, as pessoas que apresentam os aspectos 'essenciais' previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas 'situações idênticas', ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos.

Deste modo, MORAES(2005-P.181)discorre sobre o referido princípio e sua finalidade, destacando que este se reveste de auto-aplicabilidade, não sendo, enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica, suscetível de regulamentação ou complementação normativa, que sua observância, vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público, devendo ser considerado em sua precípua função de evitar discriminações e extinguir privilégios sob dois aspectos, o da igualdade na lei, e igualdade perante a lei, a igualdade na lei, opera numa fase de generalidade puramente abstrata, constituindo exigência destinada ao legislador, que no processo de sua formação, não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. Já na igualdade perante a lei, pressupõe-se que a lei já elaborada, deixe clara sua imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatório. No princípio da limitação das penas, este impede que punições como a tortura, pena de morte, de caráter cruel, ou de trabalhos foçados sejam utilizadas com o objetivo de punir o infrator acima do permitido em lei ou de violar sua integridade moral e física, sendo de certa maneira derivado do princípio da dignidade da pessoa humana. Referente ao princípio da legalidade, presente no art.5° inciso II de nossa Constituição, este prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, evidenciando que para o estado punir o infrator, deve o crime estar tipificado. GONÇALVES (2016-P.106) diz que esse princípio condensa uma regra geral limitadora da liberdade individual, válida para todo o ordenamento jurídico, dispondo que somente a lei, lato sensu, pode obrigar pessoas a se comportarem de determinada maneira. Abrange todas as normas vigentes, desde as constitucionais, passando pelas leis (complementar, ordinária e delegada) e medidas provisórias, até os atos administrativos, como um decreto ou uma portaria.

Já BITTENCOURT( 2012-P.89) explana que em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente, desta maneira, a lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. Complementa MENDES (2018-P.761) explicando que o art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, contém, em verdade, duas normas e máximas básicas: nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege. Não há crime sem lei anterior e, igualmente, não há pena sem lei precedente que a comine. Em outros termos, a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime. A fórmula “não há pena” explicita que a sanção criminal, a pena ou a medida de segurança somente poderão ser aplicadas se previamente previstas em lei.

Ademais, ROXIN, citado por BITTENCOURT(2014-P.51), explana que uma lei indeterminada ou imprecisa, e , por isso mesmo, pouco clara, não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, por que não implica em uma autolimitação do jus puniendi estatal, ao qual se possa recorrer, além de contrariar o princípio da divisão dos poderes, permitindo ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo a esfera do legislativo. Na esfera constitucional, ENTERRÍA, citado por MORAES( 2005-P.197) nos esclarece que quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade nos remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo, bem como não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem no âmbito da constituição, e especialmente de acordo com sua ordem de valores, que, com toda explicitude, expressem e principalmente, não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais.

Porém, NOVELINO(2012-P.552) discorre que o princípio da legalidade, exige, para sua plena realização, a elaboração da lei em sentido estrito, como veículo supremo da vontade do estado, elaborada pelo Parlamento, todavia, quando a Constituição preceitua que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei,” admite-se a criação da lei em sentido amplo, sendo observadas as limitações materiais e formais estabelecidas pela constituição, desta maneira, as espécies normativas presentes no art.59 da Carta Magna, que trata das emendas a Constituição, Leis Complementares, Leis ordinárias, Leis delegadas, medidas provisórias, bem como decretos legislativos e resoluções, podem criar direitos, assim como impor deveres.

O referido princípio possui uma derivação, que é o princípio da reserva legal, que é descrito por NOVELINO (2012-P.553), como o que incide apenas sobre campos materiais específicos, os quais se submetem ao tratamento do Poder Legislativo, Deste modo, o referido princípio tem algumas subdivisões, as quais são, o princípio da reserva legal absoluta, que é quando a Constituição, exige a regulamentação integral de sua norma em sentido estrito forma, bem como temos o princípio da reserva legal relativa, em que, apesar de exigir a edição desta espécie normativa, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, bem como pode-se falar em reserva legal simples, quando a constituição se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei, bem como em reserva legal qualificada, quando as condições para a restrição vêm fixadas na constituição, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a ser utilizados. Referente ao princípio da proporcionalidade, que se encontra de maneira implícita em nossa Constituição Federal, LENZA( 2019-P.266) diz que este princípio consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico, entretanto, buscando complementar o referido entendimento. MENDES(2018-P.323),explica que o princípio da proporcionalidade é invocado, igualmente, quando Poderes, órgãos, instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional ou dos processos constitucionais colocam-se em situações de conflito, ou seja, quando há um choque entre estes, dependendo do caso concreto, porém, BITTENCOURT( 2018-P.124) nos explica que o exame do respeito ou violação do princípio da proporcionalidade passa pela observação e apreciação de necessidade e adequação da providência legislativa, numa espécie de relação “custo-benefício” para o cidadão e para a própria ordem jurídica. Pela necessidade deve-se confrontar a possibilidade de, com meios menos gravosos, atingir igualmente a mesma eficácia na busca dos objetivos pretendidos; e, pela adequação, espera-se que a providência legislativa adotada apresente aptidão suficiente para atingir esses objetivos. 25 Entretanto, CASTRO (2006-P.199) explica que o princípio da proporcionalidade, busca o meio mais idôneo. Mais equitativo e menos excessivo nas variadas formulações do Direito, seja na via da legislação ou positivação das normas jurídicas, da administração pública dos interesses sociais, da aplicação judicial dos comandos normativos e, ainda no campo das relações privadas, a fim de que o reconhecimento ou o sacrifício de um bem da vida não vá além do necessário ou, ao menos, do justo e aceitável em face de outro bem da vida ou de interesses contrapostos.

Deste modo, BASTOS, devidamente citado por TAVARES(2012-P.777) considera que o princípio da proporcionalidade como um guia para a atividade interpretativa, não apenas por elucidar certas questões conflituosas, mas por apresentar-se como aplicável em qualquer interpretação, nessa perspectiva, o princípio estaria a integrar necessariamente o método de interpretação do direito, encontrando-se como uma diretriz entre os métodos de interpretação tradicionais e os princípios que reputam a aplicação destes, bem como o referido posicionamento encontra guarida nas concepções contemporâneas do Direito, que o qualificam como um sistema aberto de normas, deste modo, prevalece assim, a normatização das condutas, por via indireta, através de parâmetros colocados por normas que, apesar do grau de abstração, contam com existência objetiva. Perante este contexto, o princípio da proporcionalidade pode ser visto também como um relevante instrumento de solução de conflitos, na medida em que se como mandamento de “otimização de princípios”, ou seja, como critério de sopesamento de princípios.

Porém, se discute se haveria uma linha tênue entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, em que a razoabilidade estaria contida na proporcionalidade, ou que ambos os princípios tem conceitos diferenciados, nesse viés, ÁVILA, devidamente citado por CASTRO( 2006-p.202) diz que o dever de proporcionalidade não se identifica com o dever de razoabilidade, e defendendo este pensamento, alude que a proporcionalidade se refere á correlação entre dois bens jurídicos protegido por princípios constitucionais, em que se 26 questiona se a medida adotada é adequada para atingir o fim constitucionalmente instituído, buscando também saber se a medida é necessária enquanto não substituível por outro meio igualmente eficaz e menos restritivo do bem jurídico envolvido e, ainda se esta medida é desproporcional em relação ao fim a ser atingido, elucidando desta forma, que o exame de proporcionalidade cuida da análise abstrata dos bens jurídicos envolvidos, enquanto o teste de razoabilidade se relaciona á exigência de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada.

Desta forma, explicando o objetivo deste princípio, CASTRO( 2006-P.208), diz que busca-se com esta ponderação de valores supralegais inter-relacionados, evitar o abuso de direito ou o exercício exorbitante das liberdades individuais, no pressuposto de que todas elas sujeitam-se a limites imanentes que impõem a todos um dever geral de respeito quanto á essência e fronteiras dos vários direitos fundamentais, Porém, buscando aprofundar esta explicação, SILVA, citado por CASTRO(2006-P.209), dita que a invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um dos topos, com caráter meramente retórico, não sistemático, bem como em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à formula, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, considerando o ato pretendido como inconstitucional.

Destaca-se também que o referido princípio é composto por três elementos, que conforme explica CASTRO( 2006-P.214)”devem estar conjuntamente presentes no ato legislativo ou administrativo que se pretenda constitucional”, sendo estes explicados de maneira aprofundada, conforme diz CANOTILHO, devidamente citado por CASTRO(2006-P.215 a 217), começando em primeiro com o princípio da adequação dos meios, em que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a prossecução do fim ou fins a ele subjacentes.

O segundo subprincípio inerente á proporcionalidade, diz com a necessidade da medida, em que a pessoa tem direito à menor desvantagem possível, pois o meio deve ser o mais poupado possível quanto a limitação dos 27 direitos, sendo aplicado nas situações em que a autoridade pública, devendo aplicar a sanção menos gravosa e suficiente ao ressarcimento da violação á ordem pública, aplica uma pena mais gravosa e desproporcional à infração cometida, ou seja, numa palavra, comete excesso. Já o terceiro subprincípio, que é o da proporcionalidade em sentido estrito, dizendo respeito a gradação, dosagem e suficiência das medidas, atos ou decisões que estejam sendo analisados, ressalvando que quando se chegar á conclusão da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado fim, mesmo neste caso, deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma, tratando-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim, concluindo que o objetivo deste subprincípio, é aferir se foi observada a necessária relação de congruência, suficiência, Intensidade e adequada correlação entre a restrição instituída pelo poder público e os benefícios coletivos alcançáveis com a medida interventiva na esfera das autonomias privadas.

Desta forma, podemos dizer que os princípios constitucionais não possuem somente o caráter indispensável de servir como base para a criação de normas por parte do legislador e como orientação para o jurista, mas também buscam impedir que o Estado de Direito haja com excesso em relação ao agente infrator, violando seus direitos e integridade.

2.3-O PRINCÍPIO DA ISONOMIA EM DIREITO PENAL

Possuindo forte relação com o Direito Constitucional, e velando sobre o tratamento igual entre cidadãos sem distinção de sua natureza, no âmbito penal, MASSON(2015-P.60) esclarece que no Direito Penal, importa em dizer que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz. AFONSO (2013 P.225), discorre que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato típico nela descrito como crime.

Nisso, podemos descrever o princípio da isonomia na esfera penal como a aplicação da mesma sanção penal a qualquer um que lesione o bem jurídico, não importando sua natureza ou condição, nesse condão, NERY JR (2013- P.219) discorre que dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental, quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal. Buscando complementar a referida explicação, NOGUEIRA DA SILVA(2002-P.65) diz que as diversidades, distinções e diferenciações, existem naturalmente, e por isso hão de existir juridicamente, cumprindo a cada um dos poderes reconhece-las, no seu âmbito de atuação, porém, o que a Constituição não admite é a igualdade e desigualdade de forma arbitrária, sem fundamento jurídico, privilegiando indevidamente outras pessoas, órgãos ou situações jurídicas, em detrimento da precisa aplicação do aludido princípio isonômico.

Porém, INGBER, devidamente citado por AFONSO DA SILVA (P.108), diz que o julgador, em relação a este princípio, deve conhecer dois imperativos, sendo o primeiro, de reconhecer a existência de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a ideia do homem, entidade abstrata, pela noção mais precisa de indivíduo, caracterizada pelo grupo em que se insere de fato, de outro lado, deve haver a apreciação dos critérios de relevância que são adotados pelo legislador, orientando assim, o princípio da igualdade na imposição da pena para o mesmo delito, sendo injusto caso aplicada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade abstrata, reforçando que este princípio deve ser analisado perante dois prismas, sendo o primeiro como proibição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais ao aplicar a lei, e o segundo, como proibição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais, ou tratamento igual a situações desiguais por parte da justiça, assim, também se mostra presente um terceiro prisma, quando a lei cria situações de desigualdades em confronto concreto com outras, que lhes sejam iguais, como o dispositivo que trata de forma desigual a entes que deveriam litigar em igualdade de condições.

Nestes moldes, o princípio da isonomia em direito penal, busca não somente a igualdade entre as partes, conforme seus aspectos, mas também com relação as penas que são aplicadas por cada tipo penal, buscando que esta seja correspondente ao delito cometido, sempre pensando na igualdade prevista em nossa Constituição.

2.3-O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM DIREITO PENAL

Descrito o princípio da igualdade, que apesar de ter destaque na esfera constitucional, é presente na esfera penal por conta do tratamento jurídico igualitário entre as partes, trataremos agora sobre o princípio da proporcionalidade, que primeiramente devemos conceituar como o equilíbrio entre a liberdade por parte do cidadão e a liberdade por parte do Estado. MASSON (2015.P.52), descreve que o referido princípio tem como objetivo, impor uma barreira impositiva de limites ao legislador, ressalvando que a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral.

Nisso, o referido princípio em uma clara explicação, busca o equilíbrio na aplicação das normas do nosso ordenamento jurídico, tendo como função no direito penal, condicionar a pena a ser aplicada a lesão causada ao bem jurídico pelo infrator, bem como a gravidade do delito tipificado em lei. HASSEMER, citado por BITTENCOURT (2014, P.68), diz que o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão uma concordância material entre ação e reação, causa e consequência jurídico-penal, constituindo parte de um postulado que diz: ninguém será incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas judiciais desproporcionais. CASTRO(2006-P.225),entretanto, explana que só será constitucional, a luz do princípio da proporcionalidade, o ato normativo ou de cominação de sanção que, a um só tempo, seja adequado, necessário e estritamente proporcional, ou seja, que não desafie frontal e agudamente, o sentimento mediano e o bom senso equitativo das pessoas, nisso, caso haja inconsistência entre o meio empregado pela administração e o fim que ela objetiva alcançar, com sensível desproporção 30 entre a restrição de direito e o benefício social buscado, o ato estará viciado, evidenciando clara falta de proporcionalidade, devendo assim ser anulado.

Nestes moldes, este princípio possui duas subdivisões, sendo a primeira o princípio da proibição do excesso, que de acordo com GRECO(2017 P.127-128) procura-se, proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. Enquanto que na segunda subdivisão que é o princípio da proteção deficiente, dita que não se admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que ficam aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger, seja pela aplicação de institutos que beneficiam indevidamente o agente, deixando claro que não se pode aplicar penas ínfimas ou insuficientes que afrontem aos princípios constitucionais fundamentais.

Deixando Claro que o princípio da proporcionalidade, diferente do princípio da isonomia, busca um equilíbrio entre a conduta praticada pelo indivíduo e a punição aplicada pelo Estado, entretanto, esta punição não deve ser exacerbada nem ínfima para os crimes, tanto de menor quanto de maior potencial ofensivo, deixando claro que este princípio busca o equilíbrio entre a conduta praticada pelo agente e a gravidade do crime por ele cometido.

2.4-O ORDENAMENTO JURÍDICO COMO UM CONJUNTO SISTEMÁTICO E LÓGICO DE NORMAS

Pode-se dizer que nosso ordenamento jurídico possui uma sistemática que rege todo o seu conjunto normativo, que nasce de uma correlação entre o jurista e o legislador.  Neste contexto, explica NADER (2014-P.238) que a elaboração do Direito escrito pressupõe conteúdo e forma. Aquele consiste em um composto normativo de natureza científica, enquanto este se limita a um problema de técnica. Ao desenvolver o presente tema, STAMMLER, citado por NADER(2014- P.238) destaca o sentido da técnica legislativa como a arte de dar às normas jurídicas expressão exata; de vestir com as palavras mais precisas, os pensamentos que encerram a matéria de um Direito positivo; a arte que todo legislador deve dominar, pois o Direito que surge tem de achar suas expressões em normas jurídicas. Bem como que a denominação técnica legislativa envolve duas ordens de estudo: a) processo legislativo, que é uma parte administrativa da elaboração do ato legislativo, disciplinada pela Constituição Federal e que dispõe sobre as diversas fases que envolvem a formação do ato, desde a sua proposição, até a aprovação final; b) apresentação formal e material do ato legislativo, que é uma analítica da distribuição dos assuntos e da redação dos atos legislativos.

Esta espécie não obedece a procedimentos rígidos, antes a orientações doutrinárias, que seguem um mesmo curso em seus aspectos mais gerais. Apesar de tal estudo ser próprio do segmento doutrinário, não é fora de propósito se fixarem, em resoluções, algumas normas gerais quanto à apresentação formal e material, com exclusão, naturalmente, à técnica de produção dos códigos, que é altamente especializada e não pode estar condicionada a critérios predeterminados. Cada código corresponde a uma concepção técnica e seus autores necessitam de liberdade metodológica. NADER(2014-P.243 a 245) apresenta como elemento sistemático da lei, a apresentação material dos atos legislativos, em que temos os artigos, subseções, seções, capítulos e títulos, que imprimem um sentido de ordem lógica aos atos legislativos e proporcionam ao Direito uma forma prática de exteriorização, em que o eixo em torno do qual se desenvolve a apresentação material do ordenamento jurídico é formado pelos artigos.

Os demais elementos que enunciam o Direito, ou se manifestam como divisão deles, como os parágrafos, incisos, alíneas e itens, ou 32 representam o seu agrupamento, como as subseções, seções, capítulos, títulos, bem como elenca estes aspectos nos seguintes elementos: Quanto aos artigos, em que entre as principais regras que devem orientar a elaboração dos artigos, consoante assentamento doutrinário, temos: a) os artigos não devem apresentar mais do que um assunto, limitando-se assim a enunciar uma regra jurídica. b) no artigo deve figurar apenas a regra geral, enquanto as exceções ou especificações devem ser definidas pelos parágrafos, incisos, alíneas ou itens. c) a linguagem abreviada das siglas deve ser evitada, pois cria dificuldades ao entendimento do artigo. d) como fonte de conhecimento do Direito, o artigo deve ser redigido de forma inteligível, ao alcance de seus destinatários.

A sua linguagem deve ser simples, clara e concisa. Tal não exclui, porém, o uso de termos específicos do Direito, que devem ser empregados de acordo com a necessidade e o devido cuidado, para não se incidir no tecnicismo jurídico. e) o emprego de expressões esclarecedoras deve ser evitado, pois estas correspondem a um reforço de linguagem desnecessário e prejudicial ao bom estilo. Se o artigo é redigido com rigor linguístico e lógico, essas expressões nada acrescentam à compreensão do texto e equivalem a simples repetições. Exemplos: isto é, ou seja, para que a lei seja conhecida em toda a base territorial de seu alcance, as expressões regionais devem ser evitadas. g) o legislador deve conservar as mesmas expressões para as mesmas ideias, em toda a extensão do ato legislativo, ainda que isto implique prejuízo à beleza do estilo, pois a sinonímia pode levar a dúvidas e a especulações quanto à interpretação do texto. h) conservar uniformidade no tempo do verbo, que poderá vir no presente ou no futuro simples do presente; i) as referências numéricas ou em percentuais devem ser escritas por extenso.

O parágrafo, que tem como sua finalidade, explicar ou modificar o artigo. Como escrita secundária, o parágrafo não deve formular a regra geral nem o princípio básico, mas limitar-se a complementar o caput do artigo. O seu enunciado não é autônomo pois deve estar intimamente relacionado com a parte inicial do artigo. É de bom estilo o parágrafo apresentar apenas um período, que deve ser pontuado, ao final. O Inciso, alínea ou Item, “Que no texto legislativo a sua função é dividir artigos e parágrafos. Não possui autonomia de sentido, pois isoladamente nada representa. A sua compreensão somente se revela pela conexão com a parte que desdobra.” Desta maneira, podemos identificar a sistemática que compõe nosso ordenamento jurídico, que correlaciona a elaboração da lei, combinando a finalidade do direito e seus métodos de redação por parte do legislador. Nisso, pode-se dizer que este conjunto sistemático de normas, consiste em técnicas utilizadas pelo legislador para a redação normativa da maneira mais clara possível, desenvolvendo assim um conjunto de regras para sua elaboração.

CAPÍTULO 3-DOS ASPECTOS ACERCA DA TEORIA DO CRIME

Após discorrermos sobre o conceito de princípio constitucional e seu significado na ciência jurídica, apontar aspectos sobre os princípios limitadores do jus puniendi do estado e os princípios da proporcionalidade e isonomia na esfera penal, serão tecidas considerações sobre a teoria do crime e seus vários aspectos essenciais para o entendimento desta pesquisa.

3.1-O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

Em primeira mão, devemos saber como deve ser conceituado o crime de acordo com nosso ordenamento criminal, que classificamos como toda ação prevista em lei cometida pelo infrator com o objetivo de lesionar o bem jurídico, porém, nos explica JESUS(2015-P.192), que há quatro maneiras de se conceituar o crime, como formal, material, e analítico, sendo que nos aprofundaremos no conceito analítico. Discorre JESUS(2015-P.195-197) que para haver o crime, é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana, positiva ou negativa, sendo ação ou omissão, porém, que nem todo comportamento do homem constitui delito, por conta do princípio da reserva legal, regendo que somente os delitos previstos pela lei penal, podem assim ser considerados, sendo estes delitos previstos, nomeados como fatos típicos, que são os fatos que se amoldam ao conjunto de elementos do crime previsto na lei penal, que se subsume a uma norma penal incriminadora.

Nisso, temos o crime sob o ângulo Ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa, uma conduta humana, bem como sua natureza danosa e consequências, do ponto de vista formal e material, CARRARA, devidamente citado por JESUS(2015-P.192), descreve que neste aspecto, o crime consiste na infração da lei do estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso, já o quarto critério, além do aspecto formal e material do delito, inclui em sua conceituação, a personalidade do agente.

Desta forma, reforça MIRABETTE(2013-P.80), dizendo que tem o estado, a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a harmonia e o equilíbrio social, bem como este deve velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletiva, diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos, e entre os destes, e os do poder constituído, sendo assim, necessário valorar os bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo-os assim, por meio da lei penal, aqueles que são atingidos por consta desta transgressão do ordenamento criminal.

Contudo, aduz PRADO(2002-P.206) que são socialmente danosas, as condutas que afetam de forma intolerável, a estabilidade e o desenvolvimento da vida em sociedade, sendo somente admissível o emprego da lei penal, quando haja necessidade essencial de proteção da coletividade ou de bens vitais do indivíduo, deixando claro, que o delito constitui lesão ou perigo a um bem jurídico penal, podendo ter caráter individual, coletivo ou difuso. No tocante ao conceito analítico, este cuida da concepção da ciência do direito, acerca do crime, visando apenas estudá-lo e, didaticamente, torná-lo bem compreensível ao operador do direito. Portanto, disseca-se o conteúdo do conceito formal de delito para dele extrair os seus elementos. Nesse trabalho de abertura e decomposição do crime em elementos, há controvérsia doutrinária, com inúmeras vertentes e correntes de opinião, que em primeiro lugar, sob a nossa ótica, adotando o finalismo.

Tem-se o crime como uma conduta típica, ilícita e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade, onde estão contidos os elementos subjetivos dolo e culpa), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito (culpabilidade). E deste modo, discorre NUCCI(2008-P.159), que o referido conceito, não difere, na essência, do conceito formal, sendo este fragmentado, se tratando de uma conduta típica, como ação ou omissão, ajustada a um modelo legal de conduta proibida, antijurídica, por ser contrária ao direito, bem como culpável, sendo sujeita a um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, mas, desde que exista a imputabilidade, consciência potencial de ilicitude, bem como exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito. Porém, o crime, do ponto de vista analítico, possui em seu bojo, variáveis, que são entendidas por diversos doutrinadores, de diferentes formas, sendo a primeira delas, que o crime é um fato típico, e antijurídico, e que a culpabilidade é apenas um pressuposto de aplicação da pena, a segunda diz que o crime é um fato típico, antijurídico, culpável e punível.

Buscando reforçar o conceito analítico do delito, diz WETZEL, citado por GRECO (2014, Pag.143), ao conceituar a teoria tripartite presente no direito penal, explicando que a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade são os elementos que convertem uma ação em um delito. Sendo a culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupondo a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior. Neste sentido, o fato típico possui 4 elementos que o compõe, sendo estes a conduta humana, podendo ser dolosa, quando há a intenção de cometer o delito, bem como culposa, em que o agente não tinha a intenção de cometer o delito, o 36 resultado do crime, seu nexo de causalidade entre a conduta e o resultado , bem como o enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora Além da tipicidade, o fato também precisa ser antijurídico, em que o agente infrator tenha como objetivo, lesionar o bem jurídico, que pode variar de acordo com o bem juridicamente tutelado, e desta maneira, podemos reafirmar que o delito, além de típico, necessita ser contrário a ordem jurídica.

Sendo assim, a antijuridicidade, é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, em que a conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica, quando não for expressamente declarada ilícita, tendo como exceção, as causas de exclusão de antijuridicidade, presentes no art.23 do código penal. Deste modo, discorre CONDE (1988-P.85) que a antijuridicidade expressa a contradição entre a ação realizada e as exigências do ordenamento jurídico. Diversamente do que ocorre com outras categorias da teoria do delito, a antijuridicidade não é um conceito específico do Direito Penal, mas um conceito unitário, válido para todos os ordenamentos jurídicos, embora tenha consequências distintas em cada ramo do direito.

Nestes moldes, o Direito Penal não cria a antijuridicidade, senão seleciona, por meio da tipicidade, parte dos comportamentos antijurídicos, geralmente os mais graves, combinando-os com uma pena, normalmente a realização de um fato típico, gera a suspeita de que este também é antijurídico, porém, esta presunção pode ser desvirtuada pela ocorrência de uma causa de justificação, chamada de excludente de antijuridicidade. Porém, se não ocorrer qualquer destas causas, afirma-se a antijuridicidade, e o passo seguinte é, então, a constatação da culpabilidade do autor deste fato típico, desta forma explica SANTORO, citado por MARQUES(1997-P.130) que a antijuridicidade é a contradição do fato eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, não bastando, portanto, que uma conduta humana corresponda materialmente ao tipo que a lei descreve, sendo preciso, além disto que constitua a lesão de um interesse alheio juridicamente protegido.

E como último requisito, temos a culpabilidade, que é a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico, e desta forma, a reprovabilidade vem a recair sobre o agente, não funcionando como requisito do crime, mas como condição de imposição da pena. Desta forma, também descreve MIRABETTE(2013-P.82) as características do crime no aspecto formal, dizendo que o fato típico, consiste no comportamento humano, que provoca, um resultado previsto como infração penal, bem como que o fato antijurídico é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado, e o ordenamento jurídico, porém, se em princípio, for injurídico o fato típico, não será contrário ao direito, quando estiver protegido pela própria lei penal.

Também é um elemento, porém, que não é obrigatório como requisito do crime, por grande parte da doutrina, a culpabilidade, que é conceituada pela teoria finalista da ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico, sendo a contradição, entre a vontade do agente e a vontade da norma, deixando claro que a culpabilidade é mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta. Desta forma, vale ressaltar, que boa parte da doutrina, considera também que a culpabilidade não é um requisito do crime, e que este possui unicamente como requisitos, a tipicidade e a antijuridicidade, neste viés, explicam MIRABETTE (2013-P-81) sobre estes aspectos na seguinte forma: Se a conduta é um dos componentes do fato típico, deve-se definir o crime somente como “fato típico e jurídico”, pois este existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, porém, a culpabilidade não contém dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade da conduta, nisso, o agente só será responsabilizado por ele se for culpado, ou seja, se houver culpabilidade, ou seja, pode existir, desta forma, crime sem que haja a culpabilidade, censurabilidade ou 38 reprovabilidade da conduta, não sendo assim, uma condição indispensável para a imposição da pena.

Também explica LEAL (2004-P.184) que referente a tipicidade, a ação que recebe a denominação jurídica de crime, deve ser entendida, como sendo ação propriamente dita ou omissão, tratando-se de uma conduta impulsionada e conduzida pela vontade e sempre dirigida a um fim, que é a realização do tipo penal, com base na teoria finalista da ação, e desta forma, podemos dizer que a tipicidade é a condição jurídica de perfeito enquadramento da conduta ao modelo legal de crime, ou seja, a exata coincidência entre esta e o tipo penal previsto na norma incriminadora. Referente a antijuridicidade, reforça RISTOW (2017-P.160) dizendo que “Esta consiste na violação do ordenamento jurídico, por isso também denominada de ilicitude, entretanto, ela deve ser sempre apreciada sob os critérios objetivos, independente da capacidade do agente.” Aprofundando a referida explicação, JESUS (2015-P.197), nos diz que a antijuridicidade, consiste na relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, bem como, que a conduta descrita em norma penal incriminadora, será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita.

Explana LEAL (2004-P.184) que “até o começo do século XX, a doutrina concebia o crime somente por seu critério bipartido, sendo constituído de dois elementos, um objetivo, representado pela ação ou omissão, e, outro subjetivo, representado pela culpabilidade.” Entretanto, após certo período, o crime passou a ser definido, do ponto de vista dogmático, como a conduta humana, por ação ou omissão, sendo típica, antijurídica e culpável, conceito este seguido pela maioria dos juristas atualmente Desta forma, de forma majoritária, pode-se concluir que o direito penal, adota a teoria finalista, que de acordo com RISTOW(2017-p.115),dispõe que a razão de se responsabilizar o criminoso, não se dá pelo exclusivo fato de ter causado um 39 resultado, mas ao contrário da teoria anterior, em razão de sua conduta, especialmente por conta dos elementos que levaram este a delinquir.

Com essa teoria, justifica-se a distinção entre o crime doloso e o culposo, bem como a possibilidade de incriminação de um delito tentado, a partir da intenção do agente. Complementando a referida explicação realizada pelo festejado doutrinador, BITTENCOURT (2014-P.276-277) descreve a teoria final da ação nos seguintes moldes: Esta tem o mérito de eliminar a injustificável separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, ou seja, o finalismo deslocou o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, que é a culpabilidade, levando assim, a finalidade para o centro do injusto, concentrando na culpabilidade, somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao direito, bem como que o objeto da reprovação, se situa no injusto, deixando clara a estrutura do finalismo, em que há a distinção entre tipos dolosos e culposos, bem como o dolo e a culpa não mais como elementos ou espécies da culpabilidade, mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, além da criação da culpabilidade puramente normativa.

Podemos assim verificar, que além de nosso Direito Penal adotar a teoria finalista, em que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável, este também define que o crime deve consistir em uma conduta que ofenda ao bem juridicamente tutelado.

3.2-A TIPICIDADE PENAL

No tocante a tipicidade, discorre BITTENCOURT (2012-P.740) que esta é uma decorrência natural do princípio da reserva legal, presente no art.5°, inciso XXXIX da nossa carta magna, bem como no art.1° do Código Penal, que possui a seguinte premissa: nullum crimen nulla poena signe previa lege, não há crime sem lei anterior que o defina. Assim, a tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. “Tipicidade é a correspondência entre o 40 fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”.

Desta forma, um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumirse na moldura descrita na lei, mas, CONDE, devidamente citado por GRECO( 2016- P.288) reforça a devida explicação, dizendo que “a tipicidade é a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal.”

Descreve também BITTENCOURT(2013-P.98) que a tipicidade consiste na correspondência exata, bem como a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, bem como a descrição contida na lei ,demonstrando que o tipo penal é composto não só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e subjetivos, sendo indispensável para a existência da tipicidade, não só o fato objetivamente considerado, mas também sua antijuridicidade, bem como os elementos subjetivos que se subsumam a ele.

Já CAPEZ(2018-P.299),explica que é a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante na lei(tipo legal), bem como que, para que uma conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal, pois temos, por um lado, uma conduta da vida real, e de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. Desta forma, complementa CALLEGARI (2009-P.95) dizendo que a tipicidade, por sua vez, é a conformidade, a correspondência, da conduta concretamente praticada a descrição abstrata contida na norma, bem como é o encaixamento da ação ou omissão humana a aqueles elementos consubstanciados na norma penal. Porém, esta possui algumas subcategorias, consistindo na tipicidade formal, material, e conglobante, nesta primeira, explica GRECO( 2018-P.143) de 41 maneira breve, que a” Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.”, bem como que para haver a tipicidade conglobante, devem ser verificados dois aspectos fundamentais, sendo o primeiro, se a conduta do agente é antinormativa, e a segunda, se o fato é materialmente típico.

Desta forma, explicando esta primeira tipicidade, MASSON (2015-P.325), diz que “essa tipicidade deriva da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral, conglobado, e não apenas ao Direito Penal. Não basta a violação da lei penal. Exige-se a ofensa a todo o ordenamento jurídico”. Em suma, para a aferição da tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade. Assim, ou o fato praticado pelo agente, contrário à lei penal, desrespeita todo o ordenamento normativo, e há tipicidade, ou, ainda que em desconformidade com a lei penal, esteja em consonância com a ordem normativa, e ausente estará a tipicidade, Sendo reforçando o conceito acima, explana CAPEZ (2018-P.299) que a tipicidade formal resulta da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da conduta, sem análise da vontade ou finalidade do agente. A adequação típica vai além, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento, nisso, para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, além disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante.

Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante. Tipicidade legal (adequação à fórmula legal do tipo) é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal. Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico. Finalmente, a tipicidade penal (adequação penal + 42 antinormatividade) é a fusão da tipicidade legal com a tipicidade conglobante. Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do fato à lei penal. É necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal, deve violar todo o sistema normativo.

Em suma, deve ser antinormativa. Se tratando da tipicidade material, aduz MASSON (2015-P.322) que é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita. relacionando-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crimes (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem jurídico. Desta forma, acrescenta NUCCI(2019-P.514),que para apurar a tipicidade material, vale-se a doutrina dos princípios da adequação social e da insignificância, entretanto, no tocante a adequação social, pode-se sustentar que uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade, ainda que não se constitua em causa de justificação, podendo ser considerada como não lesiva ao bem juridicamente tutelado.

Entretanto, explica MUÑOZ, citado por NUCCI (2019-P-515), que “a adequação social pode ser um critério que permita, em alguns casos, uma interpretação restritiva dos tipos penais que, redigidos com excessiva amplitude, estendem em demasia, o âmbito da proibição”. Nisso, a tipicidade, além de estar ligada com o princípio da legalidade em nossa Constituição, traz que a conduta do infrator deve ofender ao ordenamento criminal como um todo.

3.4-O ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA

 Antes de descrevermos os aludidos elementos, devemos conceituar o que seriam os elementos subjetivos da conduta, que de acordo com CALLEGARI(2002- P.99),são os que dizem respeito ao psiquismo do agente, bem como sua intenção, 43 sendo, desta forma, compostos de fenômenos anímicos, ou seja, são aspectos psicológicos, relacionados a intenção do agente. Já MUÑOZ(1988-P.55) explica quanto ao referido elemento subjetivo, que a ação ou omissão humanas subsumíveis ao tipo, não são simples processos casuais cegos, mas processos casuais regidos pela vontade, podendo refletir uma tendência ou disposição subjetiva, que pode ser deduzida, mas não observada(HASSEMER), e desta maneira, existem casos em que o fim do autor, coincide exatamente com o resultado proibido no tipo, bem como aqueles, em que o fim pretendido é absolutamente irrelevante do ponto de vista jurídico-penal.

Complementando a referida explicação, explana BITTENCOURT (2014- P.355) que os elementos subjetivos que compõem a estrutura do tipo penal, assumem transcendental importância na definição da conduta típica, pois é através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Desta forma, somente conhecendo e identificando a intenção, vontade ou consciência do agente, poder-se-á classificar um comportamento como típico, especialmente quando a figura típica exige, também, um especial fim de agir, constituindo assim, o referido elemento subjetivo especial do tipo, que pode se subdividir em dolo ou culpa. Assim, verificamos que os elementos subjetivos da conduta, classificam-se como as condutas praticadas pelo infrator, contemplando não somente as intenções do agente, mas suas modalidades, que são classificadas como dolo e culpa.

3.5-O CRIME DOLOSO

 Em primeira mão, MIRABETTE(2013-P.126) explica que o dolo consiste em um comportamento voluntário, e que o conteúdo da vontade é o fim, desta forma, a vontade é o componente subjetivo da conduta, que faz parte dela e é inseparável. Sendo desta forma necessário que se indague do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim estava contido na ação, pois esta não pode ser compreendida 44 sem que se considere a vontade do agente, e desta maneira, a vontade, é querer alguma coisa, e o dolo é a vontade dirigida á realização do tipo penal.

Nosso ordenamento jurídico desenvolveu três teorias acerca do dolo, sendo definida uma destas por MASSON(2015-P.295) como a teoria da representação, em que a configuração do dolo exige apenas a previsão do resultado, privilegiando o lado intelectual, não se preocupando com o aspecto volitivo, pouco importando se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A teoria da vontade, que é definida por MIRABETTE (2013-P.125), quando age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente, sendo necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado, e que o agente a pratique voluntariamente. E, na teoria do assentimento, de acordo com TAVARES, citado por GRECO(2014-P.186) atua com dolo aquele que, antevendo como possível, como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importando com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo.

Desta Forma, o agente, não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita Já NUCCI (2008-P.217) aduz que o conceito finalista de dolo, consiste na vontade consciente de realizar a conduta típica, pois quando o agente atua, basta que objetive o preenchimento do tipo penal incriminador, pouco importando se ele sabe ou não que realiza algo proibido Deste modo, complementa PRADO(2002-P.295) dizendo que o dolo consiste em um elemento essencial da ação final, compondo o tipo subjetivo, entendendo-se como dolo, a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso, abrangendo o fim visado pelo agente, bem como os meios empregados e as consequência secundárias vinculadas a relação meio-fim. 

Nisso, também temos os elementos que compõem o dolo, que são explicados por MIRABETTE (2013-P.126) como sendo estes, a consciência, que consiste no conhecimento do fato, constituindo a ação típica, e a vontade, que é o elemento volitivo de realizar esse fato. Quanto a consciência, essa se refere a todos os elementos do tipo, prevendo os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial, o resultado e o processo causal, já a vontade, consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base a sua decisão em praticá-la. Complementa LEAL (2004-P.241) “dizendo que a consciência e vontade são elementos indispensáveis á constituição do dolo, não se podendo compreender uma sem a outra na elaboração mental do ato doloso.” Aduz também o referido autor, que o dolo inclui não só o objetivo que o agente pretende alcançar, mas também os meios empregados e as consequências secundárias de sua atuação, tendo duas fases na conduta, uma interna e outra externa, a interna se opera no pensamento do autor, consistindo em propor-se a um fim, selecionando os meios para realizar esta finalidade, e considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido.

Porém, LEAL (2004-P.241) elucida que o dolo, de acordo com entendimento generalizado da doutrina, apresenta dois componentes subjetivos: um intelectivo e o outro volitivo, o primeiro constitui a representação ou a consciência do fato: o agente deve ter conhecimento da conduta, do resultado e da relação causal entre uma e outro. Quanto a vontade, essa consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão, e desta forma, caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo, podendo atribuir-se a ele o fato e suas consequências diretas. 46 Também explica LEAL (2004-P.242) que agir dolosamente, significa também que o agente quer a conduta e o resultado daí decorrente, desta forma, este querer exteriorizado de modo objetivo é que constitui o elemento volitivo do dolo, sendo sempre uma infração penal voluntária ou intencional.

Desta Forma, discorre BITTENCOURT(2014-P.359) que o elemento volitivo pressupõe a previsão, na medida em que é impossível querer algo conscientemente, senão aquilo que se previu ou representou em nossa mente, nisso, a previsão, sem vontade, é algo completamente inexpressivo, indiferente ao Direito Penal, bem como a vontade sem representação, é absolutamente impossível. Nisso, a vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal, pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente, pode ser desejado ou esperado, não significando querer realizalo, podendo somente ser objeto da norma jurídica proibitiva ou mandamental, algo que o agente possa realizar ou omitir.

Com isso, o dolo, puramente psicológico, completa-se com a vontade e a consciência da ação e do resultado tipificado como injusto, bem como da relação de causalidade, sem qualquer outro elemento constitutivo. Referente ao conceito de dolo no Código Penal, presente em seu artigo 18, inciso I, falando que é classificado como crime doloso, aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, discorre MIRABETTE (2013- P.127) em sua explicação que: Na primeira parte do dispositivo, a lei refere-se ao agente que quer o resultado, denominado de dolo direto, que é quando o agente realiza a conduta com o fim de obter o resultado, já na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual, e nesta hipótese, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado, pois o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causa-lo, desta forma, há dolo eventual, quando o autor, tem seriamente como possível, a realização do tipo legal, se praticar a conduta e se conformar com isso.

No tocante as espécies de dolo, temos o dolo direito, que de acordo com NUCCI(2008-P.218) ocorre quando a vontade do agente é dirigida especificamente para a produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto, porém, este tipo de dolo engloba duas subdivisões, que são classificadas e conceituadas por ROXIN, citado por NUCCI(2008-P.219), como dolo direito de primeiro grau e dolo direito de segundo grau. Este primeiro, consiste na intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto, já no segundo, a intenção do agente é voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilização dos meios para alcançá-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos.

Já BITTENCOURT(2014-P.360) elucida que o objeto do dolo direto é o fim proposto, os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários para a realização do fim pretendido, compondo-se de três aspectos descritos nos seguintes termos: a representação do resultado, dos meios necessários e das consequências secundárias, o querer a ação, o resultado, bem como os meios escolhidos para a sua consecução e o anuir na realização das consequências previstas como certas, necessárias ou possíveis, decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios. Destaca também o aludido autor, que o dolo direto, em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos, é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.

Quanto ao dolo indireto ou eventual, conceitua NUCCI(2008-P.219) que este é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém, vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro, como consta na segunda parte do artigo 18 inciso I do Código Penal, quando o agente” assume o risco de produzi-lo”, e neste caso, de 48 situação mais complexa, o agente não quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe é indiferente. Reforçando a aludida explicação, discorre JESUS(2015-P.332) que o juiz, na investigação do dolo eventual, deve apreciar as circunstâncias do fato concreto, e não busca-lo na mente do autor, devendo-se valer dos chamados indicadores objetivos, sendo estes, o risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta, o poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação, os meios de execução empregados, bem como a desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico. Nestes moldes, explica RISTOW (2017-P.130) que ao agir com o chamado dolo eventual, o agente demonstra desleixo para com o bem jurídico alheio, pensando nos seguintes termos:” aconteça o que acontecer, vou continuar com minha conduta”. Temos o dolo de perigo, conceituado por JESUS(2015-P.333),quando o agente não quer o dano e nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo, o agente quer somente ou assume o risco de expor o bem jurídico a perigo de dano, podendo acontecer também que, já estando presente o perigo ao bem jurídico, o agente consente em sua continuidade, caracterizando também o dolo de perigo. Bem como temos o dolo alternativo, que de acordo com MASSON (2015- P.298) “ocorre quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado, dessa forma, sua intenção se destina com igual intensidade a produzir um entre vários resultados previstos como possíveis”.

Também complementa RISTOW (2017-P.130-131) dizendo que assim como o dolo eventual, o alternativo também é um dolo indireto, já que o agente não quer um resultado certo e determinado, mas sim, quer produzir um ou outro resultado. 49 Desta forma, é nítido que o dolo não se resume ao conceito presente no artigo 18, inciso I do Código Penal, mas em uma série de elementos que o caracterizam, se desdobrando também em subcategorias, como o dolo eventual, ou o dolo de perigo, cabendo esta mesma explicação quanto a culpa.

3.6-O CRIME CULPOSO

 Devemos primeiramente, antes de conceituar de maneira aprofundada, o crime culposo, nos atentarmos a sua definição presente no inciso II do art.18 do Código Penal, dizendo que o crime é culposo, quando o agente deu causa ao resultado, por imprudência, negligência ou imperícia, desta maneira, explica MIRABETTE(2013-P.131) que nesta redação do inciso, verifica-se que o crime culposo possui alguns elementos, sendo estes a inobservância do dever de cuidado objetivo, o resultado lesivo involuntário, a previsibilidade e a tipicidade. Quanto a conduta nos crimes culposos, MIRABETTE(2013-P.132) nos elucida, dizendo que os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as consequências antissociais que a conduta vai produzir, assim, nos delitos culposos, o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua. Estes proíbem condutas em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto, e não pelo fim em si, desta forma, o elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ação que praticou.

No tocante aos elementos do tipo culposo, dentre eles, primeiramente, quanto a inobservância do cuidado objetivo, explica BITTENCOURT(2014-P.374- 375), que o essencial no tipo injusto culposo, não é a simples causação do resultado, mas sim a forma em que a ação causadora se realiza, por isso, a observância do dever de cuidado objetivo constitui uma questão preliminar no exame da culpa. 50 E, na dúvida, impõe-se o dever de abster-se da realização da conduta, pois quem se arrisca, nessa hipótese, age com imprudência, e, sobrevindo um resultado típico, torna-se autor de um crime culposo, por isso, a infração deste dever de cuidado representa o injusto típico dos crimes culposos. Além das normas de cuidado e diligência, será necessário que o agir descuidado, ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitáveis na atividade desenvolvida, pois no plano da culpa stricto sensu, é fundamental estabelecer um marco diferencial entre o fato culposo punível e o fato impunível, decorrente do risco juridicamente tolerado.

Complementando o referido conceito, explica MIRABETE(2013-P.133), que deve-se confrontar a conduta do agente que causou o resultado lesivo, com aquela que teria um homem razoável e prudente no lugar do autor, pois, se o agente não cumpriu com o dever de diligência que aquele teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado terá atuado com imprudência, negligência ou imperícia, conduzindo assim a conduta antijurídica. Quanto ao resultado do delito culposo, aduz MIRABETE(2013-P.133),que a inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica, porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado, nisso, só haverá ilícito penal culposo, se da ação contrária ao cuidado, nisso, só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado, resultar lesão a um bem jurídico. Mas, se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo, desta forma, o resultado não deixa de ser um “ componente de azar” da conduta humana no crime culposo, ressalvado o caso em que a conduta constituir por si mesma, um ilícito penal, assim , deve haver no crime culposo, como em todo fato típico, a relação de causalidade entre a ação e o resultado, obedecendo ao disposto no artigo 13 do Código Penal.

Já no tocante a Previsibilidade objetiva do resultado, explica BITTENCOURT(2014-P.377) que a previsibilidade objetiva se determina mediante 51 um juízo levado a cabo, colocando-se o juiz na posição de autor do momento do começo da ação, e, levando em consideração, as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor, bem como a experiência comum da época sobre os cursos causais. Desta forma, quando o agente tem conhecimento da perigosidade de sua conduta, acreditando que pode dominar o curso causal, para o alcance de um fim lícito, mas não adota as medidas de cuidado objetivo adequadas, pode-se afirmar que o autor atuou de maneira culposa, apesar de conhecer a previsibilidade objetiva do resultado, ou culpa consciente. Porém, quando o agente não tem conhecimento da perigosidade de sua conduta, apesar de lhe ser possível chegar a esse conhecimento com um mínimo de atenção, e atua sem as medidas de cuidado objetivo necessárias, pode-se afirmar que este agiu de maneira culposa sem a previsibilidade subjetiva do resultado, ou culpa inconsciente.

Como último elemento do tipo penal culposo, temos a conexão interna entre o desvalor da ação e do resultado, em que discorre BITTENCOURT(2014- P.378) que “neste elemento do injusto no fato culposo, é indispensável que o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado devido, ou , em outros termos, que esta seja a causa daquele”. Quanto as modalidades de culpa, é citado em nosso Código Penal, em seu art.18 inciso II que esta pode ocorrer por 3 modos, sendo estes a imprudência, negligência ou imperícia, quanto a este primeiro modo, a imprudência. Nos explica CALLLEGARI(2009-P.109-110) que a imprudência consiste na violação das condutas ensinadas pela experiência, sendo o atuar sem precaução, de maneira precipitada ou imponderada, tendo como principal característica, que a culpa se desenvolve paralelamente a ação, nisso, enquanto o agente, pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudência.

 Na negligência, explica BITTENCOURT (2014-P.380) que o autor de um crime cometido por negligência, não pensa na possibilidade do resultado, ficando este fora de seu pensamento, ao contrário da imprudência, a negligência precede a ação, sendo a abstenção de uma cautela que deveria ser adotada antes do agir descuidado. Referente a imperícia, explana MIRABETTE (2013-P.136) que esta “consiste na incapacidade ou falta de conhecimentos técnicos, não tomando o agente em consideração neste sentido, o que sabe ou deve fazer” Desta forma, complementa MIRABETE (2013-P.136) dizendo que além de imprecisos os limites que distinguem essas modalidades de culpa, podem elas coexistir no mesmo fato, podendo ter a imprudência e negligência, Imprudência e negligência, entre outros.

Ademais, discorre MUÑOZ (1988-P.75), quanto aos delitos negligentes que o resultado lesivo, deve-se mediar entre a ação negligente e o resultado lesivo, constituindo uma relação de causalidade, isto é, deve-se dar uma conexão que permita imputar já no plano objetivo esse resultado concreto ao autor da ação negligentemente realizada, desta forma, reforça BITTENCOURT(2014-P.376) que é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido, que este seja a causa daquele, ou, de acordo com a teoria da imputação objetiva, que o resultado típico seja a realização do risco criado pela conduta do autor, porém, quando hipoteticamente for observado o dever de cautela, e ainda assim o resultado ocorrer, não se pode falar em crime culposo, sendo atribuída somente a responsabilidade objetiva, por ausência de nexo causal.

Referente as espécies de culpa presentes em nosso ordenamento jurídico, temos a culpa consciente, a culpa inconsciente e culpa imprópria, na culpa consciente, esta é descrita por GRECO(2014-P.213) como aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta, acreditando sinceramente que este resultado não venha a ocorrer, não sendo assumido ou aceito pelo agente, que confia em sua não ocorrência. 53 Complementa MIRABETE(2013-P.137) explanando que a culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com esta não se confunde, pois naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível, e neste, o agente prevê o resultado, não se importando que ele venha a ocorrer.

No tocante a culpa imprópria, GRECO(2014-P.217)nos diz que fala-se em culpa imprópria, nas hipóteses das chamadas discriminantes putativas, em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, respondendo como se tivesse praticado um delito culposo, como descreve a redação do art.20, parágrafo 1 do Código Penal. Diferentemente do dolo, a culpa ocorre pela inobservância do agente dos elementos do artigo 18, inciso II do Código Penal, possuindo também subcategorias como a culpa consciente e inconsciente, sendo espécies de culpa que serão exploradas nos tipos penais que são objeto desta pesquisa.

4-OS CRIMES DE HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Após entendermos o conceito de princípios, bem como na ciência jurídica, quando no âmbito constitucional, além de elucidarmos todos os pontos sobre a teoria do crime, referente ao seu conceito analítico, bem como sobre os tipos penas culposos e dolosos, e seus elementos, iniciaremos o cerne dessa pesquisa, em que vamos nos aprofundar na parte criminal do código de transito, bem como questionaremos e colocaremos em evidencia a inconstitucionalidade dos referidos artigos, que são alvo desta pesquisa.

4.1-NOÇÕES ACERCA DA PARTE CRIMINAL DO CÓDIGO DE TRÂNSITO

Quanto a parte criminal do código de transito, devemos primeiramente relembrar como eram tratados os delitos de transito, antes da criação da lei , desta forma, nos explica SÉ(2017), que anteriormente a 1997, os delitos praticados na condução de veículo automotor estavam discriminados no Código Penal, como por exemplo, quando alguém atropelava outra pessoa e matava, responderia por homicídio culposo – artigo 121, parágrafo 3º do CP. 54 Porém, desde 1997, se aplica nesses casos o Princípio da Especialidade. Este é aplicado em casos quando há um conflito aparente de normas, quando duas ou mais normas aparentam ser aplicáveis ao mesmo fato, pois uma norma especial é a norma que possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, E nestes casos a norma especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de incidir sobre aquela hipótese. Desta Maneira, o CTB traz uma pequena parte geral, contida nos artigos 291 a 301, que nos ensina como aplicar os demais artigos, mas isso não revoga a parte geral do CP. O que o CTB não trata, é tratado no CP.

O CTB trás também, no anexo I os conceitos, como por exemplo, o que é veículo automotor: veículo a motor de propulsão que circule pelos próprios meios- automóveis, caminhões, motocicletas, ônibus, inclusive elétrico, motocicleta, entre outros conceitos. Acerca desta noção introdutória, nos diz SILVA(2011-P.531)que os doutrinadores brasileiros, desde há muito, pregavam a necessidade de um código contendo tipos penais no que tange aos crimes de trânsito, pois a situação do transito no país se mostra caótica, somada a uma frota que se agiganta a cada ano com o número assustador de pessoas mortas e feridas em acidentes de trânsito, se mostrando necessária a codificação de tipos penais que criminalizassem condutas relacionadas com o mau uso do automóvel. Nisso, a Lei n°9.503/97, em seus artigos 291 a 301, cuidou da parte geral dos Crimes de Trânsito, e nos artigos 302 a 312, tratou dos Crimes em Espécie, estando presentes onze figuras delituosas.

Quanto a Parte Geral do CTB, primeiramente em seu artigo 291 parágrafo 1°, o legislador reservou a aplicabilidade do disposto nos artigos 74, 76 e 88 da lei 9.099/95, neste caso, as medidas despenalizadoras introduzidas pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, consistindo na reparação civil do dano, transação penal, e representação, respectivamente, aos crimes de lesão corporal culposa, presente no art.303 do CTB, considerado como um delito de menor potencial ofensivo, desde que não ocorram as condições enumeradas em seus três incisos, 55 que são: se o condutor estiver sob a influência de álcool ou qualquer substância psicoativa que determine dependência; participando, na via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente; ou transitando em velocidade superior a máxima permitida para a via em 50 km/h.

Nestes moldes, aduz RIZZARDO(2013-P.598) que a vista do quadro vigente, cumpre ao CTB, a relevante missão de regular situações que transformam uma atividade lícita em meio de perpetração de crimes, deste modo, o novo CTB, além de converter em crimes, fatos que anteriormente eram classificados como simples infrações administrativas ou contravenções penais, cujas sanções não possuíam severidade, incluindo, além dos casos em que houver efetivo resultado lesivo, aqueles em que se configurar simples exposição ao perigo, evidenciando assim, a vontade principal do legislador e da sociedade, qual seja coibir ou estancar a insuportável violência cotidiana vivenciada no trânsito.

Também referente as disposições da parte criminal do CTB, complementa RIZZARDO(2013-P.600) dizendo que o legislador desta maneira, enumerou normas específicas de tipificação de crimes cometidos na direção de veículos automotores, bem como para a persecução penal destes delitos, o que inexistia no CNT revogado, porém, nos casos de omissão do CTB, e sempre que não houverem disposições em contrário no referido capítulo, continuam vigendo subsidiariamente as normas contidas na Parte Geral do Código Penal, sendo os artigos 1° a 120, bem como no CPP, referentes ao processamento dos crimes, bem como quanto as normas relativas a aplicação da lei penal, á imputabilidade, aos tipos, a aplicação das penas, aos efeitos da condenação, á reabilitação, ao livramento condicional, ao concurso material e formal, entre outras hipóteses, aplicando se também a Lei dos Juizados Especiais, Lei 9.099/95, que se aplica aos delitos menos graves, de menor potencial ofensivo.

Quanto ao Parágrafo 1°, do referido artigo, discorre RIZZARDO(2013- P.600-601), que este determina a incidência quanto ao crime de lesão corporal culposa, presente no artigo.303 do CTB, a incidência dos artigos 74, 76 e 88 da lei 9.099/95, tratando primeiramente o artigo 74 da reparação dos danos civis, mediante 56 a homologação judicial de acordo firmado entre o agente e a vítima dos delitos supramencionados, esta composição civil dos danos ex delicto, será proposta na fase preliminar do procedimento criminal na forma do artigo 69 da referida lei.

Ressalva RIZZARDO( 2013-P.602) que o parágrafo 1° do art.291, traz em seus incisos I,II e III, hipóteses em que se permite a ação penal pública incondicionada, em havendo o crime de lesão corporal culposa decorrente da direção de veículo, sendo as seguintes: I-quando a direção for sob a influência de álcool ou qualquer substância psicoativa, que determine dependência, II-quando houver participação, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, III- quando o agente transitar em velocidade superior a 50km/h, mas, não ocorrendo a lesão corporal culposa fora destas hipóteses, a ação penal dependerá da representação do ofendido.

No tocante a homologação do acordo civil nestas hipóteses, com exceção do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, presente no art.302 do CTB, também objeto deste estudo, todos os outros delitos, para sua persecução, dependem da representação do ofendido, e havendo a homologação do acordo, há a renuncia ao direito de representação, criando um obstáculo quanto ao processamento criminal do réu.

Sendo apresentado também, o artigo 76 da lei 9.099/95, que concede ao Ministério Público, independentemente da vontade da vítima, a possibilidade de apresentar uma proposta de aplicação imediata de multa ou pena restritiva de direitos, em vez de ser conferido seguimento ao processo. Traz também o Código de Trânsito Brasileiro em seu bojo, o art.88 da lei 9.099/95, dizendo que “o exercício da ação penal nos crimes de lesão corporal culposa leve e lesão corporal culposa, dependerão da representação do ofendido.”

Referente ao artigo 292 do CTB, que dispõe sobre a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir, como penalidade principal, isolada ou cumulativa, nos traz RIZZARDO(2013-P.605) que a esta foi 57 conferido status de pena a ser aplicada pelo julgador ao condenar os criminosos, sem prejuízo das demais penas cabíveis em cada caso. Nesta hipótese, se utilizada com penalidade principal, esta é admitida nos casos em que for determinada juntamente com uma pena de multa, já se for aplicada cumulativamente com outras, por exemplo no caso do homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), esta deve ser aplicada juntamente com a pena de detenção do infrator.

Quanto ao artigo 293, que dispõe sobre a duração da penalidade de suspensão ou proibição e seu cumprimento, especificamente quanto ao seu parágrafo 1°, aduz RIZZARDO(2013-P.606) que após transitar em julgado a sentença penal condenatória que estabelecer como penalidade principal, isolada ou cumulativamente, a suspensão ou a proibição de o apenado obter a permissão ou habilitação para dirigir. Bem como que o infrator, deve em 48 horas, entregar a autoridade judiciária, sua CNH, para efetuar o cumprimento da pena imposta, caso não haja o cumprimento da referida determinação judicial pelo apenado, o juiz, de ofício, ou a requerimento do ministério público, pode determinar a busca e apreensão do documento.

Referente ao seu parágrafo 2°, falando que a penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir, veículo automotor, não se inicia enquanto o sentenciado por efeito de outra condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional, dispõe RIZZARDO(2013-P.607), que viso o legislador com esta norma, evitar que se tornasse inócua, a pena imposta, pois, estando o sentenciado recolhido a estabelecimento prisional para cumprir pena pela prática de outro crime, automaticamente estaria impedido de exercer seu direito de dirigir veículos, ficando sem efeito, qualquer intenção de cumprimento efetivo da penalidade imposta. Quanto ao art. 294, referente a decretação da suspensão do direito de dirigir, explica RIZZARDO(2013-P.608) que pode o magistrado, ex ofício, ou a 58 requerimento do Ministério Público, ou mediante representação da autoridade policial, pode decretar, desde que haja necessidade em se garantir a ordem pública, em decisão devidamente fundamentada, bem como estes devem apresentar elementos de prova, hábeis a configurar, a necessidade de decretação de cautela, assim como o magistrado deve avaliar as provas que lhe forem apresentadas, decretando ou não a referida medida.

Dispondo o art.297 sobre a multa reparatória, bem como sua natureza, finalidade e fixação, explana RIZZARDO (2013-p.611) diz que “a referida multa será fixada pelo julgador na sentença condenatória penal, sempre que resulte prejuízo material ao sujeito passivo do delito, sendo sua aplicação obrigatória pelo julgador.” Quanto a sua fixação, também dispõe RIZZARDO (2013-P.612) que o julgador, ao fixar a multa deverá fazê-lo conforme o parágrafo 1° do art.47 do Código Penal, sendo um parâmetro para sua valoração, bem como que o parágrafo 1° do art.297, estabelece um limite máximo para o valor a ser atribuído á multa reparatória, não podendo ser superior ao valor do prejuízo efetivamente comprovado no processo.

Assim verificamos que o Código de Transito Brasileiro, inovou em trazer em seu bojo, uma parte reservada aos crimes, bem como quanto a quais são sujeitos aos benefícios da lei 9.099/95, bem como no tocante as penas alternativas, como a de multa e a suspensão do direito de dirigir, ex ofício pelo magistrado, porém, as penas referentes a estes crimes, demonstram uma falta de ponderação por parte do legislador, que não se atentando a tipos penais utilizados antes da criação da parte criminal do Código de Transito Brasileiro, atribui penas exorbitantes e desiguais para tipos penais idênticos, mudando somente seu meio de execução, situação que merece atenção por sua clara violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e isonomia no tratamento dos réus.

Deixando claro que o legislador procurou inovar ao trazer uma parte criminal ao Código de Trânsito Brasileiro, trazendo opções como a composição civil de danos, os casos em que a ação penal será pública incondicionada e não condicionada a representação do ofendido, trazendo hipóteses que ocorrem em 59 massa no trânsito, bem como a criação de tipos penais específicos para crimes no trânsito, entretanto, o legislador, não atendeu aos princípios constitucionais ao elaborar certos tipos penais, atribuindo elementos que levariam a inconstitucionalidade destes delitos, sendo especificamente os que possuem como bem juridicamente tutelado, a vida e a incolumidade pública.

4.2-O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR E O CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA PRATICADOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Após explanarmos sobre a parte geral do CTB, iremos discorrer sobre a parte referente aos crimes em espécie, especificamente sobre o artigo 302 do CTB, que dita sobre o homicídio culposo na direção de veículo automotor, incluindo suas causas de aumento de pena e qualificadoras, bem como o art. 303 que trata da lesão corporal culposa, também na direção de veículo automotor, referente ao primeiro delito aqui descrito. Discorre GONÇALVES (2017-P.374) que Antes do advento da Lei n. 9.503/97, conhecida como Código de Trânsito Brasileiro, a provocação de morte culposa, por parte de condutor de veículo, caracterizava crime de homicídio culposo comum, previsto no art. 121, § 3º, do Código Penal.

A divulgação de estatísticas que reconheceram o Brasil como recordista mundial em mortes no trânsito, fez com que o legislador, ao aprovar o referido Código, nele introduzisse crimes especiais dehomicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor, mais gravemente apenados. Atualmente, portanto, existem duas modalidades de homicídio culposo, a presente neste artigo do Código de Transito Brasileiro e a Existente no art.121 § 3° do Código Penal, também dispõe GONÇALVES(2017-P.375) que A existência de culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilização do condutor, mas, no caso de culpa recíproca, o motorista responde pelo delito, já que as culpas não se compensam. Assim, se uma pessoa dirige em excesso de velocidade e outra na contramão, e acontece um acidente em que uma delas morre, o outro condutor responde pelo delito, não obstante, ambos tenham agido com imprudência.

O fato de a pessoa falecida ter também agido culposamente não exime o outro motorista da responsabilidade criminal. Se duas pessoas agem culposamente, dando causa à morte de terceiro, ambos respondem pelo delito em sua integralidade. No tocante a pena do referido tipo, explica GONÇALVES (2017-p.914) que O homicídio culposo tem pena máxima de 4 anos, não se enquadrando no conceito de infração de menor potencial ofensivo, tramitando, portanto, no Juízo Comum, sem os benefícios da Lei n. 9.099/95. Nem mesmo a suspensão condicional do processo se mostra cabível, já que a pena mínima prevista para o delito é de 2 anos.

Quanto a lesão corporal culposa, discorre GONÇALVES (2017-P.383) que A gravidade da lesão não altera a tipificação dodelito, mas deve ser levada em conta pelo juiz na fixação da pena-base. Pois se a vítima sofre pequenas escoriações, o juiz, em regra, aplicará a pena próxima ao mínimo; mas, sefica tetraplégica, a pena deve ser consideravelmente exasperada. As causas de aumento de pena previstas para o crime de lesão culposa noparágrafo único do art. 303 são as mesmas existentes no homicídio culposo (art. 302, § 1º).

Nisso, a circunstância de estar embriagado o motorista do veículo automotor que comete o crime de lesão corporal culposa retira-lhe a possibilidade de certos benefícios, bem como pode ser considerada pelo juiz na fixação da pena-base (art. 59 do CP), sendo cabível o perdão judicial se as consequências do fato criminoso atingirem o próprio agente de forma tão grave que a imposição dapena de detenção se mostre desnecessária. Quanto a Ação Penal, em regra, é pública condicionada à representação, cabendo ainda a transação penal e a conciliação civil como causa extintiva da punibilidade, desde que homologada pelo juiz na audiência preliminar, tudo nos termos do art. 291, § 1º do Código de Trânsito. A ação, contudo, será incondicionada e não serão cabíveis os benefícios da transação penal e da composição civil, nas hipóteses contidas nos incisos do mencionado art. 291, § 1°.

Pode-se dizer que ambos os delitos inseridos na parte criminal do Código de Trânsito Brasileiro, sendo estes o homicídio culposo e a lesão corporal culposa 61 na direção de veículo automotor, buscaram ser específicos, substituindo os delitos semelhantes utilizados do Código Penal, porém, as penas a eles atribuídas não atendem aos princípios em nossa Constituição, deixando claro sua inconstitucionalidade.

4.2.1-OS CRIMES DE HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, A LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Após discorrermos sobre os princípios constitucionais, as noções acerca da teoria do crime, bem como sobre as noções acerca da parte criminal do CTB e os tipos penais que serão objeto desta pesquisa, falaremos agora do cerne desta pesquisa que são os questionamentos acerca da constitucionalidade dos arts. 302 e 303 do CTB, o qual questionaremos tanto sua redação legislativa quanto suas penas.

4.2.3-A MAIOR PUNIBILIDADE DO CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR E A INCONGRUÊNCIA NO CRIME DE LESÕES CORPORAIS CULPOSAS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Primeiramente, devemos dissecar o referido artigo em sua integra, que tem sua redação legislativa nos seguintes moldes:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Desta forma, temos o tipo em espécie, que é praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor, que, em uma redação de forma coerente, deveria ser: “homicídio culposo na direção de veículo automotor”, mudando somente seu meio de execução se comparado com o artigo Art. 121. § 3º do Código Penal, que consiste no homicídio culposo. Em seguida temos sua pena, que vai de dois a quatro anos, considerada descabida se comparada com a aplicada pelo Código Penal. 

Antes de sua entrada em vigor no CTB, além de que pode haver o aumento de um terço até metade da pena, nos casos elencados em seu § 1°, na seguinte ordem:

§ 1o No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência)

I - Não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência)

II - Praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência)

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência)

IV- No exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 3o Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017) (Vigência) Penas - reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017) (Vigência) .

No tocante as suas causas de aumento de pena, discorre RIZZARDO(2013.P.622) quanto a presente no inciso I, esta é aplicada quando o indivíduo não possui o documento ou não se encontra com ele no momento, já o inciso II, se aplica, considerando que a preferência se assegura ao pedestre em sua travessia, o inciso III, apesar de parecer semelhante ao art.304 do Código de Transito Brasileiro, pois este também se refere a deixar de prestar socorro à vítima.

Diz SILVA(2011.p.537) que este é aplicável ainda que o socorro tenha sido prestado por terceiro, mas, esta causa de aumento de pena, só terá aplicação caso 63 o condutor do veículo automotor tenha se envolvido culposamente no acidente, pois a pessoa que não tem culpa pelo acidente mas deixa de prestar socorro a vítima, responde pelo art.304 do Código de Transito Brasileiro, e o inciso IV, dizendo sobre a hipótese em que ocorrer no exercício da profissão ou quando se conduzir um veículo para transporte de passageiros, mesmo que este esteja vazio. Referente ao §3°, inserido no ano de 2017, temos outra causa de aumento de pena, caso o agente esteja conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa, esta que torna inviável a aplicação das medidas benéficas da lei 9.099/95. Além da pena aumentada, que passa a ser de cinco a oito anos, nesses moldes, o legislador retirou brechas, buscando punir quem realiza a direção embriagada, e o inciso IV, dizendo sobre a hipótese em que ocorrer no exercício da profissão ou quando se conduzir um veículo para transporte de passageiros.

Quanto ao artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro, faremos também uma análise quanto a sua redação, primeiramente em seu caput que assim dispõe:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Primeiramente temos sua redação, que de acordo com SILVA (2011- P.538), é descrita pelo verbo praticar, sendo que o correto seria lesionar culposamente, tratando-se assim de um tipo penal aberto, por não determinar o comportamento do agente. Quanto as lesões, também discorre SILVA (2011-P.538), que caso estas lesões sofridas pela vítima, sejam inexpressivas, não é utilizado o referido dispositivo, em face do princípio da insignificância, sendo considerada a conduta atípica.

 Referente a pena, temos a detenção de 6 meses a 2 anos, bem como a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sendo que no Código Penal, sua pena é apresentada da seguinte forma:

Art.121. Matar alguém:

Pena-Reclusão, de 6(seis) a 20(vinte) anos

Homicídio Culposo: §3°, se o homicídio é culposo: Pena-detenção de 1(um) a 3(três) anos

Podemos assim verificar que ambos os tipos penais têm uma redação semelhante, mudando somente seu meio de execução, o que não condiz com o princípio da igualdade. Referente a constitucionalidade do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, se posicionou nosso Supremo Tribunal Federal, STF, da seguinte maneira:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. ART. 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 302, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 9.503/97. IMPROVIMENTO.  A questão central, objeto do recurso extraordinário interposto, cinge-se à constitucionalidade (ou não) do disposto no art. 302, parágrafo único, Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- 65 Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 9458838. ARE 916132 / DF da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), eis que passou a ser dado tratamento mais rigoroso às hipóteses de homicídio culposo causado em acidente de veículo. 2. É inegável a existência de maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas - conforme dados estatísticos que demonstram os alarmantes números de acidentes fatais ou graves nas vias públicas e rodovias públicas - impondo-se aos motoristas maior cuidado na atividade. 3. O princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável, o que efetivamente ocorre no tema em questão. A maior frequência de acidentes de trânsito, com vítimas fatais, ensejou a aprovação do projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, da Lei nº 9.503/97. 4. A majoração das margens penais - comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, § 3º, do Código Penal - demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razão da realidade brasileira envolvendo os homicídios culposos provocados por indivíduos na direção de veículo automotor. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido” (RE 428.864, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.11.2008)

Vemos aqui que houve uma certa justificativa quanto a seguinte desproporção, pela ocorrência desse tipo penal de maneira desenfreada, mas, apesar do motivo, que se mostra plausível perante os tribunais, ainda se mostra injustificável, pois, se formos analisar, o sujeito que por acidente, mata alguém com uma arma de fogo, fica sujeito a uma pena de 1 a 3 anos como a do Homicídio 66 Culposo do art. 121 § 3° do Código Penal, sendo que este instrumento é feito para produzir o resultado morte, dentre outras utilidades, já um veículo é utilizado para condução e transporte de pessoas, não possuindo o objetivo de produzir o resultado morte, deixando de maneira clara que não há justificativa nesse tratamento desigual de tipos penais tão semelhantes.

 Quanto a redação, explana PRADO (2014) quanto ao tipo penal que: houve incremento das margens penais quando os delitos são praticados por condutor que está sob efeito de álcool ou qualquer outra sustância psicoativa que determine dependência (drogas). Por meio da inserção de uma qualificadora, o homicídio culposo de trânsito praticado em tais condições passa a ser apenado com a reclusão de cinco a oito anos, além da medida restritiva (§3º, art. 302, CTB). Antes da alteração legislativa, a mesma conduta era punida na modalidade simples (caput do referido artigo) com detenção de dois a quatro anos e medida restritiva. Ressalte-se que o aumento das margens penais ocorre quando o homicídio culposo (sem a intenção de matar) é cometido pelo infrator que se apresenta sob efeito de álcool ou drogas. As consequências dessa alteração são relevantes: com a pena mínima fixada em cinco anos, dificilmente a pena definitiva será fixada em até quatro anos e, assim, não será possível a sua substituição por restritivas de direitos, tampouco será possível o início de cumprimento de pena no regime aberto, desta forma, a pena mínima prevista para o homicídio doloso simples, regulado pelo Código Penal (art. 121) é de seis anos.

No entanto, é possível que, condenado o indivíduo pelo homicídio doloso simples, a sua pena seja fixada abaixo do mínimo legal, inclusive em até quatro anos, tratando-se, por exemplo, de crime tentado (redução de pena de 1/3 a 2/3 – art. 14, parágrafo único, CP) e cometido por motivo de relevante valor moral (art. 121, §1º, CP, com redução de 1/6 a 1/3). A Tentativa e motivação favorável são circunstâncias próprias de crime doloso, incompatíveis com a modalidade culposa. Portanto, é mais provável que o condenado por homicídio doloso simples, nas circunstâncias exemplificadas, inicie o cumprimento de sua pena em regime aberto do que aquele que praticou o homicídio culposo de trânsito sob efeito de álcool ou drogas. 

Também Critica PRADO (2014) que desta forma, ao ponto de vista do princípio da proporcionalidade, segundo o qual a pena deve ser adequada, proporcional, ao injusto culpável, é demasiado absurdo conceber que um delito culposo seja reprimido com a mesma intensidade sancionatória que um delito doloso. No caso em análise, a situação é ainda pior, uma vez que a pena mínima prevista para o injusto culposo é maior do que a prevista para o doloso. Na contramão das diretrizes históricas que compõem o fundamento dos sistemas penais compatíveis com o Estado Democrático de Direito, como a proporcionalidade, legalidade e responsabilidade penal subjetiva, expondo que o legislador brasileiro demonstra que a produção legislativa em matéria penal, persegue outras finalidades, com cunho autoritário e, ao mesmo tempo, populista, ignorando completamente noções de coerência e coesão, que são marcas de um autêntico sistema de normas jurídicas.

Diante desta Redação, que demonstra uma pena desproporcional e uma redação confusa, ao descrever o tipo como,” Praticar homicídio culposo” STOCO (2013) Ressalta a exacerbação da pena no homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor, em comparação com o mesmo delito, cometido em outras circunstâncias, dizendo que: Não parece possível esse tratamento distinto e exacerbado, pois o que impede considerar é a maior ou menor gravidade na conduta erigida a condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados.

A existência de causas especiais de aumento ou diminuição da pena, circunstâncias atenuantes ou qualificadoras, de natureza objetiva e subjetiva, estão previstas na legislação penal justamente para buscar a correta individualização da pena que melhor se coaduna ao réu. Mas nada justifica que para a mesma figura penal a pena-base seja diversa. Tal ofende o princípio constitucional da isonomia, e o direito subjetivo do réu a um tratamento penal igualitário.

Também critica o referido autor que lamentavelmente, o legislador, no que tange às regras que estabelecem os crimes de trânsito, perdeu preciosa oportunidade de dotar a nação de uma legislação de trânsito moderna e eficiente e que possa atender às necessidades sociais, minimizando o caos que se instalou no 68 trânsito. O trânsito no Brasil é fonte direta e indireta de mortandade, seja por acidente ou por debilitação da saúde em razão da poluição, ansiedade ou desequilíbrio emocional e causa de menor produtividade nas atividades comerciais, industriais, de serviços e outras, na medida em que reduz o tempo útil do trabalhador. Não obstante, colocaram-se figuras típicas, prevendo condutas culposas, estabelecidas sem rigor técnico e em desarmonia com o atual arcabouço jurídico em vigor. Alçam determinados comportamentos à condição de crime, mas sem descrever adequadamente a conduta típica, ou seja, contém apenas uma qualificação jurídica. São descrições que não bastam a si mesmas, cabendo reportar-se a outros dispositivos do Código Civil Como é cediço, impõe-se que as normas que criam tipos penais descrevam figuras delituosas, especificando a conduta. Quanto a Lesão Corporal Culposa.

Também Dispõe PRADO (2014) nos seguintes moldes que: Para o crime de lesão corporal culposa de trânsito (art. 303, CTB), houve também a inserção da qualificadora em seu §2º, quando o crime é cometido por agente que conduz o veículo sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa e, ainda, seja uma lesão de natureza grave ou gravíssima (resultados previstos no artigo 129, §§ 1º e 2º do CP). Assim, o crime mencionado passa a ser punido com reclusão de dois a cinco anos e a medida restritiva. Anteriormente, na mesma circunstância, o legislador previa uma pena de seis meses a dois anos, além da restrição, com aumento de pena de 1/3 (antigo parágrafo único do artigo 303 do CTB).

No que diz respeito à lesão de natureza grave, que é aquela da qual resulta, por exemplo, perigo de vida para a vítima, é necessário verter um apontamento crítico. Isso porque, ao alterar as margens penais para dois a cinco anos na hipótese de lesão culposa de trânsito de natureza grave, na hipótese de condutor embriagado, o legislador emprega péssima técnica legislativa, totalmente assistemática e alheia ao mínimo de coerência do ordenamento jurídico. 69 Diante desta situação, verificamos uma cristalina incongruência no referido tipo, pois o Código Penal brasileiro prevê, para a lesão corporal dolosa de natureza grave a pena de reclusão de um a cinco anos, ao passo que o Código de Trânsito passa a punir a lesão grave culposa, com as margens penais de dois a cinco anos de reclusão, ficando demonstrada certa mácula de inconstitucionalidade, ofendendo ao princípio da proporcionalidade bem como da isonomia.

E apesar de ser apresentada a questão do elevado número de mortes no transito como motivo, não se justifica uma pena tão excessiva, pois temos como tipo penal semelhante e que visa o mesmo bem juridicamente tutelado, o artigo 121 parágrafo terceiro do Código Penal, que consiste no Homicídio culposo, tendo uma pena de 1 a 3 anos. Em poucas palavras, a punição é mais branda se um médico deixar um bisturi na barriga do indivíduo culposamente e ele morrer depois, do que se um motorista atropela alguém na rua sem querer, causando assim uma sensação de injustiça por parte dos operadores do direito e dos doutrinadores, além de desrespeitar princípios essenciais tanto do direito constitucional quanto penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta forma se realizou a presente pesquisa, sendo falado no primeiro capítulo sobre o conceito de princípio, tanto em seu significado comum quanto na ciência jurídica, bem como norteadores para a aplicação da lei e sua criação, tanto pelo jurista quanto pelo legislador, Já no segundo capítulo, houve uma pesquisa aprofundada realizada acerca dos princípios da proporcionalidade e isonomia, tanto em seus conceitos quanto em seus aspectos quanto limitadores do poder de punir estatal. No terceiro capítulo, se estudou afundo a teoria do crime, levantando seu conceito analítico, bem como a teoria finalista adotada por nosso ordenamento criminal, assim como os elementos que compõem o delito, além do conceito de 70 crime doloso e culposo e seus elementos como a culpa e a vontade, a tipicidade e antijuridicidade.

Seguindo para o quatro e último capítulo, que trouxe disposições acerca da parte criminal do Código de Transito, com enfoque tanto nas medidas benéficas utilizadas da lei 9.099/95, e suas exceções, bem como nos tipos penais que são objeto desta pesquisa, levando ao principal questionamento desta pesquisa, sobre a violação de suas penas, aos princípios da proporcionalidade e isonomia.

Quanto a confirmação das presentes hipóteses, na primeira, conclui-se que é evidente a inconstitucionalidade tanto no artigo 302 quanto no 303 do CTB, no 302, é evidente a violação aos princípios da proporcionalidade e isonomia, os tipos penais são idênticos aos presentes no Código Penal, mudando somente o meio para a execução do delito, além de ficar demonstrado pelo entendimentos aqui apresentados ,que ambos os artigos são inconstitucionais, o que supera o entendimento do Supremo Tribunal Federal ficando como recomendação que esta pesquisa seja alvo de discussão não somente em sede acadêmica, mas que seja levada aos Tribunais Superiores, por ferir princípios constitucionais tão importantes em nosso ordenamento jurídico, e futuramente, levando a declaração de sua inconstitucionalidade, buscando um equilíbrio e tratamento igualitário as partes.