ADICIONAL DE PENOSIDADE: UM CONCEITO EM CONSTRUÇÃO.
Gisele Noleto Martins.
Graduada em Direito pela Faculdade Católica Dom Orione – FACDO.
Pós-Graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.
UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP.
RESUMO
O presente estudo emergiu da inquietude causada pelo ensurdecedor silêncio legislativo em relação ao Adicional de Penosidade. Tem-se o direito, mas, não há garantia. Não se pode ‘culpar’ o Constituinte daquela época por prever um direito inatingível, é mais racional entender que a regulamentação se mostra fora do contexto social. O objetivo desse estudo é verificar se esse adicional é, ou não, aplicado. É espantoso perceber que há poucas bibliografias sobre o tema, portanto, o estudo foi desenvolvido com base em documentação jurisprudencial pátria, Projetos de Lei, bem como em artigos acadêmicos que versam sobre o assunto.
Palavras Chaves: Adicional de Penosidade; Penosidade em Jurisprudências; Convenções 148 e 155 da OIT.
ABSTRACT
The present study emerged from the uneasiness caused by the deafening legislative silence over Additional Penosity. There is the right, but there is no guarantee. One can not 'blame' the Constituent of that time for predicting an unattainable right, it is more rational to understand that regulation shows itself outside the social context. The purpose of this study is to verify if this additional is applied or not. It is astounding to realize that there are few bibliographies on the subject, therefore, the study was developed based on jurisprudential documentation, draft Laws, as well as on academic articles that deal with the subject.
Key Words: Additional of Penosity; Penosity in Jurisprudence; ILO Conventions 148 and 155.
INTRODUÇÃO
O ambiente laboral deve ser sadio e seguro, conforme artigos 200 e 225 da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Ademais, a Carta Magna também preceitua em seu artigo 7º, XXII, a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Os adicionais são devidos quando há algum desequilíbrio no ambiente do trabalho, visando não somente “compensar” o trabalhador, mas também compelir os empregadores a melhorarem as condições de trabalho.
Os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade estão insculpidos no artigo 7º, XXIII da CF/88 como Direitos Fundamentais, portanto, inerentes à Dignidade Humana. No entanto, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é omissa quanto ao Adicional de Penosidade.
O Adicional de Insalubridade (regido pela Norma Regulamentadora nº 15 – NR15) está previsto no artigo 189 da CLT, e está atrelado a situações ou agentes nocivos que comprometem a saúde do trabalhador, cujo percentual será de 10%, 20% ou 40% sobre o salário percebido de acordo com a intensidade e periodicidade que o trabalhador fique exposto às condições maléficas à saúde (art.192, CLT).
Já o Adicional de Periculosidade (regido pela NR16) implica em risco acentuado à vida do trabalhador, e seu percentual é de 30% sobre o salário (art. 193, §2º, CLT). É devido aos empregados que trabalhe com inflamáveis, explosivos, eletricidade, expostos à violência, e, aos que trabalham com motocicletas.
De acordo com a CLT (art. 193, §2º) caso o empregado faça jus aos dois adicionais poderá optar por aquele que julgar mais vantajoso. Ademais, os adicionais não se tornam ‘direito adquirido’, pois, uma vez neutralizadas as situações maléficas do ambiente do trabalho cessará também os adicionais correspondentes (art. 194, CLT).
Neste diapasão, o Adicional de Penosidade foi redigido de forma lacônica. Apesar de ser um direito constitucional, ainda carece de regulamentação, tanto na CLT quanto em Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, resultando numa grande discussão jurisprudencial, ora o reconhecendo, ora o refutando.
Como ciência social, o Direito - ainda que retardatariamente - vai se amoldando aos anseios da sociedade, e, como a positivação requer muito mais tempo, é na jurisprudência que essa “resposta” pode vir de modo mais célere.
Um bom exemplo dessa letargia é o Projeto de Lei nº 1015 de 1988 que prevê um conceito de penosidade, bem como seu enquadramento e respectivo percentual. No entanto, encontra-se sujeito à Apreciação do Plenário desde 1992[1].
Esse silêncio legislativo dura mais de vinte anos. Não se pode ‘culpar’ o Constituinte daquela época por prever um direito inatingível, é mais racional entender que a regulamentação se mostra fora do contexto social. Tem-se o direito, mas, não há garantia.
Dessa problemática emergi a seguinte questão: Em solo jurisprudencial, o Adicional de Penosidade é aplicado? O que efetiva esse pleito, e em qual percentual?
O objetivo desta pesquisa é compreender se, de fato, este adicional pode ou não ser reconhecido, condenando os empregadores ao seu pagamento. E, caso a resposta seja afirmativa outra questão é verificar o que caracteriza um trabalho penoso e seu percentual.
A escolha por esta pesquisa se dá por ser um reflexo de como o Direito está em constante modificação, mesmo que as leis não sejam alteradas. Basta lembrar que outrora não tinha o que se discutir acerca do tema: não era regulamentado, portanto seu pleito sequer era cogitado, e, se ainda fosse, seria indeferido sumariamente.
É salutar o papel dos nossos Tribunais, d’onde emergem discussões mais pautadas na concepção de Justiça, afinal, são compostos não apenas por operadores do direito, mas sim, por estudiosos do direito. E, apesar do Direito não corresponder necessariamente ao sentido de Justiça, não se pode conceber sua total cisão.
O Adicional de Penosidade implica não apenas na compensação ao trabalhador, mas, sobretudo em mais um ônus ao empregador. Tal viés também não pode ser olvidado. Por isso, é imperiosa sua regulamentação para não se tornar um ‘direito em aberto’ onde todos se considerem qualificados a receber este adicional.
Esta pesquisa trará nos primeiros capítulos uma breve digressão histórica sobre este adicional, bem como uma compilação de “conceitos” do que seja penosidade extraídos de projetos de lei. No terceiro capítulo será feita uma análise acerca da natureza jurídica das Convenções 148 e 155 da OIT, pondo em destaque a discussão sobre a cumulação dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade. No quarto capítulo serão vistos os instrumentos que visam o Adicional de Penosidade, e o último versará sobre julgados que discutem sobre a aplicação do Adicional de Penosidade instituído em normas coletivas.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Segundo Silva[2] (2005, pg.1) “a primeira previsão do Adicional de Penosidade não data da Constituição de 88, mas sim da Lei 3.807[3] de 26 de agosto de 1960 que instituía aposentadoria especial para trabalhos penosos”. E aqui deu início a toda uma discussão, ora ideológica, ora jurídica, que se arrasta até os dias atuais.
Uma das grandes barreiras para se então chegar a um consenso do que seja penosidade no trabalho, se encontra justamente na subjetividade que cerca o tema. Afinal, penosidade se for levada ao pé da letra é o oposto a prazeroso. (SILVA, 2005).
De acordo com Silva (2005), nos trabalhos da Comissão de Sistematização (Projeto de setembro de 1987, no inciso XIX art 6º) o Deputado Ubiratan pediu que fosse suprimido o termo ‘penoso’ julgando ser um conceito muito subjetivo. Em contrapartida o Deputado Nelson Aguiar apresentou o Requerimento nº 2.214 para a aprovação do termo (Emenda Substutiva nº 22.038-1). “Não houve propriamente uma justificação jurídica para a inclusão do termo ‘penosas’ no texto constitucional” (SILVA, 2005, pg.6).
O trabalho penoso é tido como aquele capaz de gerar problemas de saúde que não são necessariamente doenças; podendo estar “relacionados às inadequações psicofísicas dos trabalhadores e de seu ambiente de trabalho” (SILVA, 2005 pg. 7). Aqui, se percebe uma similitude ao que é considerada Ergonomia[4], ou melhor, ao desrespeito a seus mandamentos.
Para uma melhor compreensão dessa similitude com a Ergonomia faz-se necessário uma pequena digressão sobre essa ciência.
1.1. ERGONOMIA E PENOSIDADE
A Norma Regulamentadora nº 17 é regimentada[5] pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e traz mandamentos que devem ser seguidos pelos empregadores.
Tal norma veda o transporte manual de cargas cujo peso seja capaz de prejudicar a saúde ou segurança do trabalhador (17.2.2. da NR 17). Também diz respeito aos mobiliários dos postos de serviço que devem proporcionar conforto a fim de evitar doenças relacionadas à postura corporal (17.3. da NR 17); pausas para descanso quando as atividades exigirem sobrecarga muscular (17.6.3. da NR17); entre outros mandamentos.
Numa primeira análise, infere-se que, o propósito é tentar, ao máximo, neutralizar o desconforto no trabalho. Tal adicional seria uma última forma de equilibrar a situação: não apenas compensar um desgaste excessivo, mas, sobretudo persuadir o empregador a obedecer aos mandamentos da Ergonomia.
Com base nesses preceitos o Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, propôs o Projeto de Lei (PL) nº 7.097/2002, que objetiva criar o Código Brasileiro de Segurança e Saúde no Trabalho. O art. 29 traz: “Serão consideradas atividades penosas as operações que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, produzam situações antiergonômicas acentuadas aos trabalhadores, a serem definidas pelo CONSEST”. Por esse conceito a penosidade pode ser compreendida como uma situação antiergonômica.
O ideal seria adequar as condições de trabalho aos mandamentos da Ergonomia, como melhores condições no ambiente de trabalho, e pausas para descanso, do que, tão somente, pagar um adicional.
Para uma melhor contextualização do que seja considerado penosidade no trabalho, faz-se necessária trazer conceitos deste adicional encontrados em Projetos de Lei.
2. CONCEITO
Etimologicamente, PENOSO[6] significa doloroso; aquilo que causa dor e sofrimento; desconforto; difícil; ou aquilo que demanda muito trabalho. Na seara jurídica o conceito de Atividade Penosa ainda permanece em ferrenhas discussões doutrinárias, sobretudo, pareceres jurídicos, contudo, estão se alinhando quando tratados em projetos de lei.
Penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde física, mas que, pelas suas condições adversas ao psíquico, acaba minando as forças e a alta estima do trabalhador, mais ou menos na linha do assédio moral. [...] determinado pela própria estrutura empresarial e não por ato pessoal de um superior hierárquico. (MAIOR[7], 2005, pg. 5).
Para melhor elucidar tal termo e aproximá-lo do que seria Adicional de Penosidade faz-se necessário trazer alguns conceitos presentes em projetos de lei.
Assim diz o Projeto de Lei n. 7083/02, de autoria do Deputado Federal Paulo Paim: “Atividades penosas são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem os empregados a condições de estresse e sofrimento físico e mental” (Parágrafo único do art. 3º). Observa-se que vários[8] são os projetos que trazem conceitos próximos.
Há também o art. 196-A do Projeto de Lei (PL) nº 4243/2008 de autoria do Deputado Federal Maurício Rands, o qual conceitua o trabalho penoso como aquele “exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente”. Por este viés, a penosidade é vista como exigências para o desempenho de determinado trabalho, as quais acarretem prejuízos à saúde psicofísica do trabalhador.
Outra tentativa de conceituação está no parágrafo primeiro do artigo terceiro do PL n° 774/2011 do Deputado Dr. Aluizio (PV-RJ):
§ 1° São consideradas como atividades penosas, aquelas que ocasionam um grande desgaste para o trabalhador, tais como, aquelas que são exercidas sem a possibilidade de descanso ou, os sujeitem ao sol ou à chuva, ou mesmo, que os obriguem a levantar muito cedo ou dormir muito tarde.
Pode-se verificar que tais conceitos apontam como atividades penosas àquelas que acarretam “um desgaste maior do que o normal” à integridade física e emocional dos trabalhadores. Como visto o conceito é um tanto subjetivo exatamente pelo sofrimento emocional explícito nos “conceitos” dos PL acima.
2.1. PENOSIDADE EMOCIONAL
Atualmente é reconhecido, pela Psicologia e Psiquiatria, que certas condições no trabalho podem levar ao adoecimento psíquico.
Aliás, é isso que Lobo[9] (2015, pg. 289-290) traz em seus estudos quando afirma que “o trabalho é uma das principais fontes de desenvolvimento de enfermidades mentais”. Inclusive, em casos de estresse agudo [psicossomatização], o sofrimento emocional pode acarretar no adoecimento físico do trabalhador.
O Centro de Referência em Saúde do Trabalhador da Região Metropolitana II do Rio de Janeiro compilou algumas doenças psicológicas, listadas no Código Internacional de Doenças[10] (CID-10), desencadeadas exclusivamente por problemas emocionais, em destaque, àquelas devido a Ritmo de trabalho penoso (Z56.3); Condições difíceis de trabalho (Z56.5); e Outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho (Z56.6) .
São elas: NEUROSE PROFISSIONAL (Código CID-10: F48.8 - Queixas persistentes e angustiantes de sensação de exaustão após esforços mentais mínimos ou sensação de fadiga e fraqueza corporal após esforços físicos mínimos); e SÍNDROME DE BURN-OUT, [Síndrome do Esgotamento Profissional] (Código CID-10: Z73.0 - Exaustão emocional; Despersonalização/“coisificação das relações”; Falta de envolvimento pessoal no trabalho).
Carneiro[11] (2014) aduz que, será necessário não só regulamentar o inciso XXIII do Art. 7º da Constituição Federal, mas também inserir “os fatores psicossociais” na categoria de “riscos ambientais” conforme item 9.1.5 da Norma Regulamentadora 9, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais.
Ademais, deve ser inserido especialistas em saúde psicossocial do trabalho, assim compreendidos, Psicólogo, Psiquiatra, Ergonomista e Assistente Social no rol dos profissionais previstos no item 4.4 da Norma Regulamentadora 4, dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho. (CARNEIRO, 2014).
Como visto a penosidade no labor já é reconhecida em Projetos de Lei, pela Psicologia, e até mesmo pelo Judiciário. A discussão acerca da legitimidade do Adicional de Penosidade se tornou desnecessária devida sua evidência. Deve-se, portanto, delimitar sua extensão e seu respectivo adicional, nunca olvidando o outro lado (os empregadores), a fim de que não se torne excessivamente oneroso e descabido.
Não se pode falar em Adicional de Penosidade sem mencionar as Convenções 148 e 155 da OIT, que, embora não falem expressamente desse adicional, são utilizadas como fundamento legal nos julgados que são favoráveis ao seu reconhecimento.
3. NATUREZA JURÍDICA DAS CONVENÇÕES 148 E 155 DA OIT
Em apertada síntese, a Convenção nº 148 foi ratificada – sem reservas - pelo Brasil pelo Decreto nº 93.413, de 15 de outubro de 1986. O art. 6º coloca o empregador como o responsável pela aplicação das medidas prescritas nesta Convenção, e, “na medida do possível, dever-se-á eliminar todo risco devido à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho” (art. 9º).
Já a Convenção 155 foi ratificada – também sem reservas - por meio do Decreto 1.254, de 29 de setembro de 1994. O objetivo central é “prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho, [...] reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho” (art. 4º).
A Convenção 148 “consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho", e a 155 determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". (Processo: RR-1072-72.2011.5.02.0384; Ministro Cláudio Brandão).
Sobre a natureza jurídica dos Tratados Internacionais, o acórdão ontológico no RE 466.343-1, tendo como Relator Cezar Peluso (pg.10), traz preciosas lições afirmando que os Tratados de Direitos Humanos “que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (Emenda Constitucional 45/2004 que introduziu o §3º do art. 5º da CF/88), com isto o Relator afirma que tais tratados deverão ser respeitados tal como a Constituição Federal.
O Brasil tem a autonomia de não ratificar ou aceitar com reservas os tratados qual é signatário[12]. Portanto, uma vez ratificado os preceitos dos tratados DEVEM ser respeitados (RE 466.343-1; Relator Cezar Peluso. pg. 7). O acórdão sob análise cita um trecho da obra de Cançado Trindade, que aqui será transcrito breves linhas:
[...] os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5º da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60, IV). [...] (RE 466.343-1; Relator Cezar Peluso. pg. 19).
Em suma, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos (ratificados com o quórum qualificado), tornam-se robustecidos, retirando, inclusive, “eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com eles conflitante”. (RE 466.343-1; Relator Cezar Peluso. pg. 28).
Portanto, qualquer norma hierarquicamente inferior conflitante com os preceitos dos Tratados devem ser superadas, a fim de que se sigam os mandamentos ratificados pelo Brasil. É exatamente aqui que outro assunto merece ser discutido, qual seja o art. 193 da CLT que veda expressamente a cumulação entre os adicionais.
3.1. CUMULATIVIDADE DE ADICIONAIS
Um ponto bastante debatido diz respeito à cumulação dos adicionais, pois, a CLT (art. 193) veda expressamente. Há uma crítica que se aplica não apenas à cumulatividade, mas também à aplicação do Adicional de Penosidade: se trata do artigo 5º, II, da CF/88; o qual assevera somente existir obrigação de fazer ou deixar de fazer algo mediante previsão legal.
A não obrigatoriedade do pagamento sustenta-se pela falta de previsão legal e na “livre negociação das partes interessadas” quanto às normas internas (444, da CLT, 114, do Código Civil de 2002), além de contrariedade à Súmula 202 do TST[13].
Contudo, o que se pode observar é que a jurisprudência tem manifestado posicionamentos consonantes com o que orientam as Convenções 148 e 155. Faz-se mister as lições do Relator Vieira de Mello Filho; TST-RR-776-12.2011.5.04.0411:
[...] Da 'mens legis' constitucional não há dúvida de que se tratam de adicionais distintos, por fatos geradores distintos, com pagamentos desvinculados.
O ordenamento internacional não cuida especificamente dos adicionais de insalubridade e periculosidade ora debatidos. Contudo, reforça a ideia de que cada agente nocivo deve ser tratado individualmente - com a correspondente contraprestação individual.
Por fim, esta Turma Julgadora, pela maioria de seus integrantes, adota o entendimento de que o art. 193, § 2º, da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, bem como em razão da ratificação pelo Estado brasileiro da Convenção 155 da OIT, de modo que é possível a cumulação dos adicionais.
“Caso a lei ordinária confronte com a Constituição, é inconstitucional. Se conflita com uma Convenção ou Tratado Internacional, é inconvencional. Nessas duas hipóteses a norma ordinária não tem validade” (ARAÚJO[14], 2016, pg. 240). Então a missão do Judiciário é exatamente dar máxima eficácia às leis em consonância com os preceitos da dignidade humana (ARAÚJO, 2016).
Infere-se, portanto, que os direitos do trabalhador não se encontram somente na legislação pátria, mas, também, em normas supralegais. Com isto, está se afirmando que o artigo 193, §2º da CLT deve ser desconsiderado haja vista ser inconstitucional e contrário às convenções retro mencionadas. Insta transcrever o entendimento de Maior (2005, pg. 5):
[...] como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional “quita” a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. . Assim, dispõe, aliás, a Convenção 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.
Sobre a proibição da cumulação, Pinto (2007, p. 425, apud ARAÙJO, 2016 pg. 242) afirma não encontrar explicação jurídica, entendendo “ter havido uma recaída do legislador em favor do poder econômico. E recaída amargamente irônica, além de tudo, ao deixar ao empregado escolher a melhor entre duas desgraças: ficar doente ou morrer, simplesmente”.
Embora tudo sinalizasse para a pacificação do entendimento da cumulatividade dos adicionais, estando para isso devidamente embasado[15], a 2ª Turma do TST impôs o contrário: “após interpretação literal do art. 193, § 2º, da CLT, firmou o entendimento de impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais” (AIRR10816020125030064, TST, SDI-1). Foi um retrocesso.
No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região editou a Súmula nº 76[16], dando pela impossibilidade de cumulação dos adicionais, afirmando inexistir violação aos dispositivos constitucionais.
Portanto, no que diz respeito à cumulatividade dos adicionais ainda não se chegou a um consenso, embora pareça que a NÃO CUMULATIVIDADE deva prevalecer.
No que se refere ao Adicional e Penosidade estar-se caminhando para a pacificação de sua aplicabilidade mesmo ainda carecendo de regulamentação. A omissão legislativa não pode mais ser usada como óbice, inclusive, há instrumentos constitucionais que visam tal adicional. E, é este o assunto abordado no próximo capítulo.
4. INSTRUMENTOS QUE VISAM O ADICIONAL DE PENOSIDADE
Antes de enumerar tais instrumentos, é relevante o entendimento de José Afonso da Silva (2000 apud LOBO 2015, pg.284) que aduz ser “imediata a aplicabilidade dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, §1º, da CR/1988”, o autor [perplexo com a tamanha omissão legislativa] sugere que o adicional de penosidade, por se tratar de um direito fundamental dos trabalhadores, tem aplicação imediata, ou seja, a falta de regulamentação não pode mais ser usada como pretexto para sua inaplicabilidade.
Como instrumentos constitucionais que visam assegurar direitos sociais temos as seguintes garantias:
mandado de injunção, conforme art. 5º, LXXI, CR/1988 (“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais [...]”); a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prevista no art. 103, §2º, CR/1988 [...] ; e a iniciativa popular, em conformidade com o disposto no art. 61, §2º, da CR/1988 (“A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”) (LOBO[17], 2015, pg.284).
Além desses instrumentos legais, os principais instrumentos utilizados [verificados nos julgados], que visam este adicional são os Acordos Coletivos e Convenções Coletivas de trabalho, onde empregados e empregadores fazem “lei” entre si. “Como não se tem um conceito único do que é penosidade, cada empresa ou empregador enxerga este adicional de maneira diversa” (NASCIMENTO[18], 2012, pg.96), ou seja, pode com qualquer profissão.
Interessante notar que geralmente, nessas normas internas, existe uma cláusula que impele o empregado optar pelo adicional de penosidade em detrimento de outro ao qual faria jus, ou vice versa, entretanto, quando isso ocorre o Judiciário faz uso da própria omissão em favor dos trabalhadores. Vejamos o Acórdão da 3ª Turma do TST, RR nº1389-52.2013.5.04.0802; Relator Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:
Observa-se que o § 2º do artigo 193 da CLT prescreve tão somente a possibilidade de escolha existente entre o adicional referido em seu caput e § 1º, qual seja, periculosidade, com o de insalubridade. Logo, não há referência à necessidade de escolha entre o adicional de penosidade com o de insalubridade. Nesse contexto, não há vedação legal à cumulação entre os adicionais de penosidade e insalubridade. Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. [...] (pg. 3).
Sendo assim, são devidos os pagamentos de adicional de penosidade, decorrente de norma interna, e do adicional de insalubridade, constatado por meio de perícia técnica, com base em requisitos e situações fáticas distintas e, portanto, cumuláveis. (pg. 4).
Uma vez previsto o adicional de penosidade em normas coletivas, não há que se argumentar a imposição de escolha em detrimento aos demais adicionais, pois se torna direito indisponível. A percepção cumulada sempre se dará quando houver: “penosidade” prevista em normas internas, e outro adicional constatado por perícia técnica. Esse é o entendimento majoritário de nossos Tribunais[19]. Aliás, a seguir algumas “atividades penosas” em julgados.
5. ATIVIDADES PENOSAS COM BASE EM JULGADOS
O levantamento aqui das atividades penosas, reconhecidas pelo Judiciário, não é exaustiva, e nem tinha a intenção de ser. Por se tratar de um conceito em aberto [devido à falta de regulamentação] a cada dia este número aumenta, pois, QUALQUER trabalhador pode requerê-lo.
A Constituição Federal não admiti a “exploração do homem pelo homem”. Assegura-se com isso a Dignidade que “deve acompanhar o homem desde o seu nascimento até a sua morte, posto que ela é da própria essência da pessoa humana”. (NASCIMENTO, 2012, pg. 100-101). Quando o ser humano tem desrespeitada sua dignidade no ambiente de trabalho torna-se uma “coisa” aproveitável e descartável.
Segundo os estudos de Nascimento (2012, pg. 102) “grande parte dos julgados faz referência aos trabalhadores que atuam na rede ferroviária, profissionais da saúde e para quem trabalha com menores infratores”.
E Belmonte (2009, p. 422 apud LOBO, 2015, pg. 288) complementa que “as atividades que demandam esforço físico, postura incômoda, alternância de horários, confinamento e isolamento, captura e sacrifício de animais”, podem ser inseridas em acordos ou convenções a passar a fazer jus a este adicional.
A 4ª Turma do TRT da 2ª Região, no Recurso Ordinário 00021828520125020024 SP 00021828520125020024 A28, considerou o trabalho de telemarketing como penoso, no entanto, salvo normas coletivas, verifica-se que não é concedido propriamente o adicional, mas sim alternativas para compensar “o desgaste biopsíquico”, acordaram que “a jornada de trabalho [deveria] ser reduzida a fim de compensar a maior penosidade neste tipo de labor”.
Já a 3ª Turma do TRT-15 no Recurso Ordinário 46062 SP 046062/2011, reconheceu “sendo induvidoso o fato de que o serviço do cortador de cana enquadra-se como penoso, não se pode deixar sem a proteção devida o trabalhador que presta serviços nestas condições. (Recurso Ordinário nº 0163300-67.2009.5.15.0136 RO)”.
No entanto, também não foi dado o adicional em si, mas sim o deferimento do pagamento da hora extraordinária cheia.
Em casos de turno ininterruptos de revezamento há também julgados[20] favoráveis ao reconhecimento da penosidade, devido o trabalhador ter seu relógio biológico prejudicado, em razão das rotineiras adaptações a que tem que se submeter.
O Judiciário se destaca para a efetivação dos pilares do paradigma do Estado Democrático de Direito, ganhando relevância a sua atuação, em uma tarefa de ativismo judicial, observados os limites de sua competência para que não se configure a sua atuação como abuso de poder. O magistrado rompe, portanto, com a simples tarefa de dizer o direito e se torna peça fundamental para a efetividade dos direitos fundamentais mediante a concreção das disposições constitucionais. (LOBO, 2015, pg. 297).
Isso implica dizer que, mesmo não havendo norma regulamentadora do Adicional de Penosidade, o magistrado deve efetivar os direitos sociais com base nos mandamentos [Constituição e Tratados Internacionais ratificados] que os estabelecem.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma inquietação surgiu nesse momento do estudo: quase a totalidade dos projetos de lei - retro mencionados - está arquivada. Essa omissão legislativa se arrasta por anos sem nenhuma resposta à sociedade, em especial, aos trabalhadores.
É sabido e consabido que o adicional de penosidade é um direito constitucional, e não há razão para ser preterido. Não são mais necessárias longas discussões acerca de sua relevância. Atente-se que houve a possibilidade de suprimir o termo “penoso” do texto constitucional, no entanto, isso não ocorreu. Portanto, deve ser aplicado, pois, não se pode aceitar “letras mortas” na Carta Magna.
Apesar de ainda carecer de regulamentação, o Adicional de Penosidade, uma vez previsto em norma interna (Acordo ou Convenção Coletivo), transmuta-se em direito fundamental tornando-se indisponível. Embora haja outros meios de se pleitear tal adicional (mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por exemplo) o que mais se verifica no plano da realidade é a garantia via normas internas.
O uso de normas internas, que preveem este adicional, torna-se das mais variadas possíveis, não há óbice em relação às atividades profissionais e percentuais aplicados, justamente pela falta de regulamentação, ficando à discricionariedade das partes.
Entrementes, tanto nos julgados quanto nos projetos de lei, o que se verifica é que os conceitos do que seja penosidade estão se coadunando. Isso significa, que ao menos no que tange ao conceito, não há mais toda aquela discussão de outrora. Restando a maior discussão acerca de quais sejam as atividades penosas e o respectivo percentual.
Esse retardo legislativo culminou numa complexidade ainda maior da que se queria evitar naquela época. Se intenção do legislador era de se esquivar de um “direito em aberto” esse silêncio só fez aumentar suas vértices de alcance.
Como não bastasse, está se caminhando para um “terreno melindroso” e subjetivo: o desgaste puramente mental. Esse desgaste mental pode ocorrer em qualquer profissão, podendo levar ad infinitum, tornando-se demasiadamente oneroso ao empregador (não se pode olvidar o micro empregador e empregador individual e o doméstico).
Por mais meritório o papel do Judiciário em contraponto à letargia legislativa, essa contenda deve ser resolvida mediante Direito Positivado com o intuito de se definir as atividades penosas (mediante Norma Reguladora do Ministério do Trabalho e Emprego) bem como o percentual do adicional ora estudado. Legislar é preciso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] Informação retirada do site <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16143>. Acesso em: 21 jun. 2016.
[2] Maria Auxiliadora da Silva. Consultora Legislativa da Área V. Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Câmara dos Deputados. Praça 3 Poderes. Consultoria Legislativa. Brasília - DF
[3] Foi revogada pela Lei 12.812 de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), a qual é o único diploma que regula o adicional de penosidade (art.71).
[4] Ciência que “visa a estabelecer parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente” (17.1 da NR 17). Informação do site <http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/05/mtb/17.htm>. Acesso em 15/08/16.
[5] Portaria Nº 3.214, de 08 de Junho de 1978, que aprova as normas regulamentadoras do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho.
[6] Conceito retirado do site: <http://www.dicio.com.br/penoso/> (Dicionário Online de Português). Acesso em 12/08/16.
[7] Jorge Luiz Souto Maior. Juiz do Trabalho, titular da 3ª. Vara de Jundiaí-SP. Professor da Faculdade de Direito da USP.
[8] A título de exemplo, temos o Projeto de Lei nº 2.168/89 de autoria do Deputado Daso Coimbra: “são atividades penosas aquelas que demandem esforço físico estafante ou superior ao normal, exijam uma atenção contínua e permanente ou resultem em desgaste mental ou estresse”. (art. 2º, I).
[9] Bárbara Natália Lages Lobo. Doutoranda em Direito Público na PUC-Minas. Professora Assistente de Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Internacional. DOI: 10.5585/rdb.v11i5.138.
[10] Publicado pela Organização Internacional de Saúde.
[11] Carla Maria Santos Carneiro. Especialização em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, pela Faculdade Anhanguera de Ciências Humanas, 2001. Mestranda em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás, 2014.
[12] “O Decreto Legislativo que aprova o instrumento internacional é passível de impugnação pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ou ainda, da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). É um controle de caráter preventivo”. (RE 466.343-1; Relator Cezar Peluso. pg. 7).
[13] Súmula 202 do TST: “Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica”.
[14] Jaianny Saionara Macena de Araújo. Graduanda em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (UFPB).
[15] Pois os fatores que geram os adicionais são distintos, uma vez que não se pode exigir do trabalhador a opção por um direito fundamental em detrimento a outro.
[16] Súmula nº 76 - ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. “O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição”.
[17] Bárbara Natália Lages Lobo. Doutoranda em Direito Público na PUC-Minas. Professora Assistente de Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Internacional. DOI: 10.5585/rdb.v11i5.138.
[18] Katiuscia Wagner do Nascimento. Pós-graduada em Direito do Trabalho, Previdenciário e Processo do Trabalho (FEEVALE). Cursando Especialização em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais (UFRGS).
[19] A título de exemplo vide Processo: RR-1012-61.2011.5.04.0023 no qual o Ministro Maurício Godinho considera que não se pode, por norma autônoma, substituir um adicional de por outra parcela, ainda que mais benéfica ao empregado, “notadamente quando os fatos geradores têm caráter totalmente distintos”.
Também neste cerne, no Recurso de Revista nº1072-72.2011.5.02.0384 o Relator Cláudio Brandão assevera que a Constituição da República garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais, sem qualquer ressalva quanto à cumulação (artigo 7º, inciso XXIII), infere-se, portanto que a CLT está em dissonância com a Constituição. Em sua avaliação, “a acumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos e não se confundirem”.
[20] A exemplo: TRT-PR-00411-2012-671-09-00-4-ACO-19816-2013 - 3A. TURMA. Relator: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR. Publicado no DEJT em 28-05-2013.
