CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR OMISSÃO
Ao órgão julgador compete o pronunciamento sobre questões de fato e de direito que sejam relevantes para o julgamento, não sendo permitido discriminar e não julgar algumas delas, apesar de não ter o julgador o dever de expressar convicção sobre todos os argumentos utilizados pelas partes, tendo em vista que a falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões invocadas pelo litigantes.
A decisão será, então,omissa quando alguma proposição faltante tiver nela inserida, e portanto, tiver que ser reaberto o julgamento, a fim que seja preenchida a lacuna nela existente. Segundo o jurista Freddy Didier Jr considerasse omissa a decisão;
“Que não se manifestar-se sobre a) Um pedido;b) sobre argumentos relevantes lançados pela parte( para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfretamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não acolhimento, sim, sob pena de ofensa a garantia do contraditório) c) sobre questões de ordem pública, que não são apreciáveis de oficio, pelo magistrado, tenham ou não tenham sidos suscitadas pela parte”(grifos)
Cabe lembrar que o julgamento dos embargos não modifica o conteúdo decisão embargada e sim a esclarece. Isto não quer dizer que, em alguns casos excepcionais, se modifique o conteúdo da decisão, já que quando há omissão, necessariamente novas informações devem ser acrescentadas à sentença.
Nesses casos excepcionais a modificação pode ser radical. Suponha-se haver o juízo omitido a apreciação de prescrição suscitada pelo réu e receba embargos de declaração por esse motivo. Se julgar procedente a alegação em sede de embargos e decretar a prescrição, seu acolhimento prejudica o conhecimento das demais questões subsequentes, restando e eliminando tudo quanto tenha sido julgado, com a possível inversão do resultado sentencial. Como se observa na jurisprudência a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM (Artigo 166 do CTN) – OMISSÃO DO ACÓRDÃO – EFEITO MODIFICATIVO. A legitimidade para propor ação de repetição de indébito, com vista à restituição de tributo, é daquele que suporta o respectivo encargo financeiro ou de quem estiver por ele autorizado, conforme artigo 166 do CTN. Admite-se o efeito modificativo do julgado em embargos de declaração, se o acórdão deixou de apreciar preliminar que implica em extinção do processo sem resolução de mérito. Embargos conhecidos e providos. (Apelação Cível n. 2006.001.22115. DES. JOSE GERALDO ANTONIO Julgamento: 27/08/2008.)
Buscando tratar dos erros processuais mais comuns que podem ser abordados em matéria de embargos de declaração por matéria omissa, pode se citar as seguintes situações jurídicas com os respectivos exemplos jurisprudenciais:
1) A não apreciação de uma causa de pedir ou de um fundamento de defesa.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO EVIDENCIADA - CAUSA DE PEDIR TAMBÉM CONSUBSTANCIADA NO FATO DA INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NO ROL DE INADIMPLENTES TER SIDO INDEVIDA - ILICITUDE DESTA CONDUTA VERIFICADA - DANOS MORAIS PRESUMIDOS - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - VERBA INDENIZATÓRIA ARBITRADA EM R$ 10.000,00 - QUANTUM QUE SE MOSTRA JUSTO E PEDAGOGICAMENTE EFICAZ - INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - EMBARGOS ACOLHIDOS 1. Constatada a omissão apontada no acórdão, devem ser acolhidos os embargos declaratórios opostos com esse fim. 2. Comete ilícito civil indenizável quem indevidamente promove a inserção de qualquer dado pessoal ou empresarial (nome, CPF, RG, CNPJ) em bancos de dados de proteção ao crédito, tais como Serasa, SPC e Cadin, a ponto de causar prejuízos na órbita extrapatrimonial, os quais, nesta hipótese, prescindem de prova porquanto presumidos.(TJ-SC - ED: 398824 SC 2006.039882-4, Relator: Marcus Tulio Sartorato, Data de Julgamento: 31/10/2007, Terceira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. , de Criciúma)
2) A ausência de julgamento de um pedido-Decisão infra petita.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO. LEGISLAÇÃO ERRÔNEA. EFEITO INFRINGENTE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO, POR "CITRA PETITA". EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 1. Acolhem-se embargos de declaração, agregando-lhes efeito infringente, em face de erro no acórdão, em decorrência da apreciação do recurso de apelação sob legislação não condizente com o pleito do autor e objeto do apelo. APELAÇÃO CÍVEL: 2. É nula a decisão que não enfrenta todos os pedidos da parte autora na decisão que julga procedentes os pleitos sem, contudo, analisar na íntegra os requerimentos do demandante. Inteligência do art. 128 do CPC. Precedentes desta Corte. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. ACÓRDÃO ANULADO E PROFERIDO NOVO JULGAMENTO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, DE OFÍCIO, POR "CITRA PETITA". RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. (Embargos de Declaração Nº 70058075359, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Julgado em 20/05/2014)(TJ-RS - ED: 70058075359 RS , Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Data de Julgamento: 20/05/2014, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/06/2014)(Grifos)
3) Questões de ordem publica,que são aquelas cognoscíveis ex officio, que o órgão jurisdicional tinha o dever de ter observado mesmo que a parte interessada nada tivesse dito anteriormente sobre o tema.
Observa-se que no item 3 o julgador é omisso quando não se aplica a normal processual de ordem publica e por isso, surge o vicio que pode ser acertado pela via dos declaratórios. São exemplos dessas circunstancia, acolhidos pela jurisprudências:
a) Carência de ação e falta de pressuposto processual
b) }Inadmissibilidade recursal
c) Sentença,infra,ultra ou extra petita ( casos em que o julgador se omitiu na aplicação da norma processual, de ordem publica, inserida nos art 128 e 460 do CPC)
d) Qualificação jurídica indevida do fato ( o magistrado,segundo o brocado iura novit cúria, tem o dever de aplicar ao caso concreto a norma jurídica adequada. Se não o fizer,terá se omitido quando a um dever de oficio que possuía)
CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR CONTRADIÇÃO
A contradição é um vicio interno do julgado e não uma macula que se atesta pela comparação da decisão judicial com outro ato ou elemento do processo. Trata-se de um vicio de lógica interna do ato decisório, uma desconformidade entre a fundamentação e a conclusão, entre elementos da fundamentação, entre capítulos componentes dispositivos, entre a ementa do acórdão e o voto do condutor. Trata-se, em suma da ilogicidade do julgado. Segundo o jurista Freddy Didier Jr a decisão é contraditória quando:
“Traz proposições entre si inconciliáveis.O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão”
É extremante importante esclarecer que apenas o vícios contraditórios por erro in procedendo ( consiste no erro do juiz ao proceder a decisão) são cabíveis de saneamento por embargos de declaração por matéria contraditória. Não sendo cabíveis embargos de declaração por vícios contraditórios por erro in judicando (a doutrina moderna conceitua como aquele que atinge o próprio conteúdo do processo). Conforme se pode confirmar em julgado recente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARRAZOADO SUSTENTANDO QUE O ACÓRDÃO COMETEU ERROR IN JUDICANDO. OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS SÃO CABÍVEIS QUANDO DEMONSTRADO ERROR IN PROCEDENDO. DESACOLHIMENTO. (Embargos de Declaração Nº 70058266883, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 16/04/2014(TJ-RS - ED: 70058266883 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 16/04/2014, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/05/2014)
É também o que afirma o Juiz, mestre em Direito processual Civil, Sidnei Agostinho Beneti:
“A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a contradição que enseja os embargos de declaração é apenas a interna, aquela que se verifica entre as proposições e conclusões do próprio julgado”. (EDcl no REsp 1.114.066/BA, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 13/10/2010)
Pode se concluir portanto que , a contradição apta a justificar os embargos é aquela extraída do próprio corpo sentencial, não sendo possível justificá-la, como querem alguns, em pretensa incoerência entre a prova produzida nos autos e a decisão do juiz. Nesse caso, evidentemente, será lícito que o interessado ataque o julgado, mas por via recursal diferente dos declaratórios.
É motivo de questionamento se cabe Embargos Declaratórios se presente à contradição entre os votos e o teor do acórdão. Referente a esse aspecto entende PONTES DE MIRANDA,
“A contradição pode ser entre o acórdão e a ementa, ou o voto vencedor e a redação do acórdão, ou entre a terminologia da votação vencedora e a do acórdão, como, por exemplo, se a ação foi de decretação de nulidade e o acórdão diz que foi declarada a inexistência do negócio jurídico que fora examinado”.
Caso a redação do acórdão não coincida com o teor dos votos vencedores, estamos diante de uma situação que permite a oposição dos embargos de declaração.O tribunal Regional Federal da 1ª Região já acatou esse cabimento,vejamos;
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - "CONTRADIÇÃO" EXISTENTE ENTRE O VOTO-CONDUTOR E A EMENTA DO ACÓRDÃO: ERRO MATERIAL - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Havendo contradição entre o voto-vencedor e ementa do acórdão, merecem ser acolhidos os embargos para, nesta sede, resolve-la, dando à ementa do acórdão, na parte de que se cogita, a seguinte redação: "...1. A decisão que, no processo de execução, manda incluir correção monetária considerando os expurgos inflacionários, desatende aos índices oficiais de correção monetária, de modo que merece ser reformada." 2. Embargos declaratórios acolhidos. 3. Peças liberadas pelo Relator em 08/05/2001 para publicação do acórdão.(TRF-1 - EDAG: 29978 DF 95.01.29978-3, Relator: JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 08/05/2001, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 25/05/2001 DJ p.19) (grifos)
Abre-se um parêntese para se falar sobre o cabimento dos embargos de declaração no âmbito dos Juizados Especiais, a qual o art. 48 da Lei n 9.099/95, acrescentou mais uma matéria para embargos a “duvida”. Referente a esse aspecto Freddy Didier Jr lecionou:
“Antes da reforma da legislação processual de 1994(Lei n 8.950/94), também previa o CPC o cabimento de embargos de declaração quando houvesse duvida na decisão.Decisão não tem duvida;Decisão gera duvida. A técnica foi corrigida, embora, no âmbito do juizados Especiais, permaneça a referencia ao cabimento de embargos de declaração na hipótese de duvida ( art 48 da lei n 9.099/95)”
Para que o juízo que prolata a decisão possa acatar os embargos declaratórios fundados na dúvida, esta deve ser processual relevante, tendo em vista que a simples dúvida da parte quanto ao alcance ou a aplicação do julgado não é apta a autorizar o manejo deste instrumento processual.
O Juiz não é obrigado a esclarecer dúvidas de ordem pessoal da parte e que não envolvem a compreensão do que foi decidido. Embargante que, no caso, sabe muito bem o que se decidiu e que pede saber outra coisa, esclarecer dúvida que não é da função do juiz esclarecer, dúvida que a própria parte pode por si mesma obter esclarecimento, inclusive indagando a quem quer seja, menos ao juiz e menos ainda nos autos.
CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR OMISSÃO
A obscuridade está presente quando a decisão prolatada pelo julgador não é compreensível total ou parcialmente, ou seja, a ideia do magistrado não ficou suficientemente clara, impedindo que se compreenda, com exatidão, o seu integral conteúdo.
Quando se está diante de uma decisão judicial cujo real sentido não se pode compreender, far-se-á necessária a sua correção através dos Embargos de Declaração que é o meio adequado para tanto. Conforme ensina LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES,9 obscuridade pode ocorrer por dois motivos:
“Pode acontecer quando o juiz está absolutamente certo e seguro daquilo que irá decidir, tendo em mente todo o raciocínio lógico que norteará sua decisão, mas acabe por redigir o pronunciamento de maneira confusa ou inapropriada, ou com uso de linguagem rebuscada ou pouco usual, e aquilo que estava claro em sua mente acabe por ficar de difícil compreensão, deixando dúvidas sobre o que pretendeu efetivamente dizer. Outra hipótese é aquela em que a decisão se mostra obscura porque o próprio juiz, no seu íntimo, estava pouco seguro do que decidir. Ou seja, hesitante, acabou por transferir essa hesitação para a decisão, ocasionando a obscuridade”.
Pode-se dizer que a obscuridade é fruto da existência de ambigüidade ou da utilização de linguagem inapropriada que dificultam a compreensão ou ainda pode ser fruto da hesitação do julgador.
A obscuridade é um vicio grave, pois pode impedir que se compreenda o teor normativo da decisão judicial, impedindo seu cumprimento.
CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR ERRO MATERIAL E ERRO DE FATO
Alem da omissão obscuridade e contradição os embargos de declaração vem sendo admitidos para a correção de erros materiais, pois ao juiz se permite, de oficio ou requerimento, corrigir erros ou inexatidões matérias ( CPC, art 483).
Araken de Assis define de forma bastante precisa o erro material, por isso transcreve-se a sua lição;
“não se cuida de um vicio lógico de provimento, mas engano ou lapso na sua expressão através de palavras ou números. Em outros termos, verifica-se a discordância entre a ideia e a formula”
A jurisprudência identifica uma variada gama de inexatidões dos provimentos judicais que podem ser qualificadas com erros matérias.Citamos abaixo os mais recorrentes;
"A determinação de remessa dos autos ao tribunal, para reexame necessário, quando não for o caso( trata-se de erro material e não de juízo, eis que é muito grande a probabilidade de ter sido provocado por um mal sucedido procedimento de “copiar e colar”). Vejamos uma jurisprudência favorável ao cabimento de embargos nessa situação"
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA EM VEZ DE AO TRIBUNAL. SUCUMBÊNCIA INDEFINIDA, POR ORA. APRECIAÇÃO DOS DEMAIS PEDIDOS. EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE. I. Houve referência ao envio dos autos à instância revisora, quando terá a causa prosseguimento perante o Juízo singular de origem, dado que a improcedência integral da ação apenas foi revertida nesta Corte, ainda sem manifestação do 1º grau acerca dos outros temas debatidos na lide. II. Tal circunstância impede a prematura definição da sucumbência das partes. III. Embargos de declaração acolhidos em parte, para sanar o erro material havido.(STJ - EDcl no REsp: 556564 MG 2003/0113844-3, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 28/03/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22/05/2006 p. 204)
A)A falta de menção, no relatório, dos nomes dos litisconsorte
B) Inclusão do nome da parte que dele não deveria constar.
C) A condenação, nas verbas de sucumbência, do vencedor e não do vencido, desde que não haja motivo especifico, para tanto.Como se pode comprovar em jurisprudência recente Da 3ª turma recursal dos JECs do Distrito Federal.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO NECESSÁRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. SÃO CABÍVEIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL OCORRIDO NO JULGADO. 2. EM SEGUNDO GRAU, O RECORRENTE SOMENTE PAGARÁ AS CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SE VENCIDO. IN CASU, O RECORRENTE FOI VENCEDOR, ASSIM, IMPÕE-SE A RETIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO NESTE PONTO. 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E ACOLHIDO PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL, E DETERMINAR QUE NÃO HÁ CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. (TJ-DF - EDJ1: 20120110632244 DF 0063224-20.2012.8.07.0001, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Data de Julgamento: 25/03/2014, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2014 . Pág.: 450) (grifos)
Importante salientar que o regimento interno do Supremo Tribunal Federal, em seu art. 96, § 3°, bem como o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça12, no art.103, § 2°, ambos com os dispositivos com redações bem similares, reconhecem a possibilidade dos erros materiais contidos na decisão serem corrigidos por via dos Embargos de Declaração.
Além do erro material, a jurisprudência do STJ acata o uso dos embargos de declaração para o ajuste de outro tipo de falha,o determinado erro de fato (é aquele erro em que se tem uma ideia errônea sobre o sentido exato de algo, o que leva a crer em uma realidade que não é verdadeira). Vejamos tal posicionamento;
EMBARGOS DE DECLARAÇAO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREMISSA EQUIVOCADA. ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO SEM ATRIBUIÇAO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Em se cuidando de embargos de divergência que partiram de premissa equivocada ao considerar que a sentença de liquidação fora mantida pelo Tribunal de Justiça, merecem acolhimento os embargos para sanar erro de fato efetivamente existente no acórdão embargado, sem, entretanto, atribuir-lhes efeitos infringentes, à falta de relevância para o julgamento.
2. "Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos de declaração com efeito infringente, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento." (EDclREsp nº 255.597/SP, Relator Ministro Castro Filho, in DJ 16/12/2002).
3. Embargos de declaração acolhidos, sem atribuição de efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl nos EAg 931.594/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2010, DJe 25/02/2010)
Segundo Araken de Assis o erro de fato:
“Se distingue do precedente erro material, que respeita a expressão do ato, porque representa a falta de percepção do órgão judiciário quanto a elemento já constante nos autos, notório ou dedutível por regra de experiência”
Transmite-se um ideia simples: O erro de fato nada mais é do que uma hipótese que se enquadra na moldura jurídica do instituto da omissão. É, pois, mais um caso de omissão judicial,apto a dar ensejo ao cabimento dos embargos de declaração.
