SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Dos Crimes e das Penas – 2.1 Noções Preliminares - 2.2 Espécies de Crimes e Penas – 2.3 Multa – 3 Conclusão
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objeto traçar considerações sobre os crimes na Licitação Pública previstos na Lei nº 8.666/93, tendo em vista tratar-se de tema de extrema relevância, já que no Brasil, são evidentes os escândalos que o cercam, o qual aborda o desvio de verba pública, ou o privilégio de empresas renomadas, a busca de vantagens indevidas, entre outras inúmeras questões a serem explanadas, bem como traz a descrição do tipo penal, bem como as penas previstas na Lei de Licitação Pública.
2 DOS CRIMES E DAS PENAS
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES
Os artigos 89 a 99 da Lei de Licitação tipificam as condutas passiveis de sanções no procedimento licitatório por parte dos administradores públicos, bem como aqueles que concorram para se beneficiar da ilicitude.
Insta salientar, segundo entendimento de Diógenes Gasparini que para a tipificação do crime, necessário se faz a presença da culpa e do dolo, elementos subjetivos para a configuração do crime, seja ele praticado dolosamente, com a intenção do agente em cometer o crime (crime doloso), ou sem a intenção da consumação do crime (crime culposo). (GASPARINI, 2004, p. 146)
No entanto, não há que se falar em crime previsto na lei de licitação de forma culposa, isto é, não há a possibilidade de ser consumado um crime por negligencia, imprudência ou imperícia, bem como por inobservância das regras legais sem intenção de fazê-la. Por exemplo, dispensar uma licitação por negligencia, sem a vontade (dolo).
Dessa forma, referido doutrinador defende que os crimes previstos na Lei de Licitação só abordam as espécies de crimes dolosos, onde a prática do crime culposo não acarreta a responsabilização do agente público.
No que tange o art. 83 da Lei nº 8.666/93 que tratam os crimes previstos na parte especial desta lei, mesmo que tentados são passíveis de punição, pois independem do resultado fim, conforme dispõe: “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo”.
Cabe ressaltar que o legislador, ao tipificar as condutas, buscou o resguardo do patrimônio público, bem como a moralidade dos agentes no exercício de função perante a Administração Pública.
2.2 ESPÉCIES DE CRIMES E PENAS
2.2.1 Dispensar ou inexigir licitação sem fundamentação
O crime em tela demonstra que o servidor público, ou aquele que incorra para a consumação da ilegalidade a fim de beneficiar-se da conduta de dispensar ou inexigir a licitação sem que haja fundamentação expressa deverá responder na esfera criminal com sanção de três a cinco anos de detenção, mais multa, conforme dispõe o art. 89 da Lei de Licitação nº 8.666/93.
Assim, a conduta prevista neste artigo corresponde a uma infração grave, tratando-se de crime formal, já que a consumação se dá pela mera dispensa ou inexigibilidade da licitação sem previsão legal que a faça, sendo que o crime em tela para que seja consumado, deve-se comprovar o prejuízo ao erário.
Ocorre que há controvérsias nas decisões prolatadas pelo STJ no que se refere a sua consumação, pois em alguns momentos, entende-se que o crime em demonstra ser crime de mera conduta. Nessa medida:
[...] não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa (AgRg no Ag 1367169/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012).
Isto porque, o desembargador entende que o servidor público, ao dispensar ou inexigir a licitação sem fundamentação, tem consciência de que o está fazendo fora dos requisitos previstos em lei, independentemente de causar lesão ao erário, ou seja, a consumação se dá no momento da dispensa ou inexigência, independentemente do resultado e prejuízo.
Nota-se portanto que o servidor público que dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei, comprovado o dolo em sua conduta, deverá responder pelo crime descrito no art. 89 da Lei de Licitação.
Conclui-se que as controvérsias presentes nos julgamentos do STJ são relevantes ao presente estudo já que em devidos momentos a conduta prevista no caput deste artigo é tratada como crime de mera conduta, pois a sua consumação se dá na antecipação do resultado. E há momentos em que o crime em tela é tratado como crime de resultado, ou seja, necessário se faz a comprovação do dolo específico, qual seja a conduta descrita necessita da comprovação do prejuízo ao erário.
Por outro lado, quando há fundamentação que não afronte o disposto do art. 24, VIII da Lei de Licitação, não há o que se falar em irregularidade.
Nos estudos de Vicente Greco Filho, deve-se comprovar o dolo, inclusive o dolo eventual, conforme demonstra: "é admissível o dolo eventual se o agente tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular”. (GRECO FILHO, 1994, p. 63)
Assim, o servidor público encontra-se amparado pela Lei de Licitação, no que tange a dispensa e a inexigilidade da licitação, tendo em vista que a própria lei estabelece às hipóteses em que o servidor público poderá dispensar ou inexigir a licitação.
Necessário se faz a diferenciação entre dispensa e inexibilidade da licitação, de acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro abaixo:
"A diferença básica entre as duas hipóteses esta no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há a possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável".(DI PIETRO, 2010, p. 392)
Por ora, cabe ressaltar, no que dispõe o art. 24 da Lei 8.666/93, as hipóteses previstas para que o servidor público possa fundamentar a dispensa da licitação, um exemplo, verifica-se o inciso III, em que o agente público poderá dispensar a licitação em caso de guerra e grave perturbação da ordem.
Ainda assim, encontra-se amparado pelo art. 25 o servidor público que inexigir a licitação pública de acordo com os incisos previstos no presente dispositivo, como por exemplo, o inciso I.
Dito isto, o art. 26 da Lei é claro ao dispor que a dispensa e a inexigibilidade devem ser devidamente fundamentadas de acordo com o que o dispositivo estabelece, sendo que a desobediência de algum preceito legal, o servidor público incorrerá no crime previsto no art. 89 da Lei, no que dispõe a dispensa e inexigência da licitação sem fundamentação, acarretando Ação Penal com condenação de detenção entre três a cinco anos, mais multa.
Por fim, o parágrafo único do presente artigo demonstra que o legislador além de imputar a pena ao administrador, agente tipificado na conduta descrita, estendeu a penalidade àquele que concorra com a conduta do servidor público a fim de beneficiar-se da ilegalidade, atribuindo-lhe o mesmo tratamento ao agente público infrator, sendo que o sujeito passivo demonstrado é o Estado, haja vista que o mesmo foi quem sofreu o dano.
Em resumo, o crime só é punido a título de dolo, não havendo que se admitir a forma culposa, ante a ausência de previsão legal.
2.2.2 Frustração ou Fraude
No que dispõe o art. 90 da Lei de Licitação, verifica-se que o agente tem a vontade e a consciência da prática do crime a fim de obter para si ou para outrem vantagens sobre a adjudicação do objeto licitatório.
Nota-se portanto, que o servidor público vale-se de seu cargo para produzir o crime restando demonstrado que a competitividade presente na licitação fora corrompida com a finalidade de beneficiar a si mesmo ou outrem.
A conduta presente no disposto se aproxima à conduta prevista no art. 335 do CP: “Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública [...]”. No entanto, se aproxima, mas não chega a revogar, haja vista que o art. da Lei de Licitação abrange diversos fatores, os quais serão explicitados no devido momento.
Tal caso ocorre principalmente em situações onde agentes públicos facilitam o processo licitatório em favor de algum licitante.
Dessa forma, verifica-se que não só o servidor público, mas também aquele que se beneficia da conduta infratora responde pelo disposto no presente artigo ao verificar o dolo genérico, ou seja, a intenção consciente de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório.
Importante dizer, que da análise do dispositivo, o bem resguardado é a moralidade administrativa, bem como manter a regularidade do procedimento da licitação pública, ou seja, a expressão “caráter competitivo do procedimento licitatório” adotada pelo legislador, siginifica que o mesmo tentou resguardar a finalidade da licitação pública, que é proporcionar aos interessados que os mesmos dentros de suas condições competem, de igual para igual, no intuito de vencer a melhor proposta.
No que tange a expressão “obter vantagem para si ou para outrem” denota-se que o crime em tela trata-se de um crime comum, pois o terceiro que receba a vantagem mesmo que não saiba, incorre no delito conjuntamente com o servidor público que valeu-se de seu cargo para pratica da infração.
Assim, nota-se que o sujeito ativo do caso em tela será tanto o servidor público quanto àquele que participou da infração, enquanto o sujeito passivo, além do Estado (Administração Pública), os licitantes também podem ocupar tal espaço, já que os princípios violados na presente conduta atinge-os, conforme demonstra o entendimento do doutrinador André Guilherme Tavares De Freitas:
"Tais princípios são voltados precipuamente aos licitantes, são garantias titularizadas por estes, razão pela qual, quando tais bens são atingidos, teremos, também, na qualidade de prejudicados, além da Administração Pública, os licitantes participantes do respectivo certame. Serão estes últimos, igualmente, sujeitos passivos dessde crime por terem sido ‘alijados da competição de maneira irregular e, por conseguinte, prejudicados quanto à sua expectativa de direito de contratar com a Administração Pública."(TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 88)
Já no que diz respeito às expressões de “ajuste e combinação”, verifica-se que há a presença de mais pessoas para sua consumação, ou seja, há sujeitos que concorrem para a pratica do crime em tela, como bem exemplifica o doutrinador Vicente Greco Filho, “o acordo entre empresas que predefinem os valores das ofertas ou mesmo coordenam a forma das propostas para, previamente, estabelecer o vencedor” (GRECO FILHO, 1994, p. 17), conforme conhecida como ‘licitação de cartas marcadas’.
Por outro lado, a expressão de “outro expediente” siginifica que o servidor se valeu de suas informações para que emitesse notícias falsas distorcidas da veracidade dos fatos, a fim de afastar concorrentes.
Admite-se tentativa no caso em tela, já que o agente em circunstancias alheias a sua vontade não realiza o crime, mas por exemplo mediante combinação tenta fraudar o procedimento licitatório, aplicar-se-à devidamente a pena prevista.
No que tange a consumação, trata-se de crime formal, haja vista que a intenção de fraudar o procedimento licitatório a fim de obter vantagem indevida já o faz no momento de sua consumação, conforme demonstra Vicente Greco Filho: “Consuma-se a infração com a realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado em seu caráter competitivo”. (GRECO FILHO, 1994, p. 17)
2.2.3 Patrocínio
Previsto no art. 91 da Lei de Licitação, é o crime de menor potencial, haja vista tratar-se de advocacia administrativa em relação aos procedimentos da licitação pública.
Nos ensinamentos de Toshio Mukai o crime em tela necessita de três condições para sua configuração, veja-se:
"[...] que fique comprovado que alguém patrocinou direta ou indiretamente interesses privados perante a Administração; que dessa ação tenha resultado a abertura de uma licitação ou assinatura de um contrato; que a parte legitima tenha ingressado com a ação para invalidar o ato ou contrato e que tal seja julgada procedente."(MUKAI, 1999, p. 137)
Verifica-se, portanto que o objeto assegurado pelo legislador é o bom funcionamento que a Administração Pública deve seguir, onde o administrador deverá ser parcial, desde que em favor do interesse público, nunca ao interesse privado.
Assim, o crime em tela equipara-se ao crime de advocacia administrativa previsto no art. 321 do CP: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.
O tipo objetivado no disposto, em esclarecimentos do doutrinador Andre Guilherme Tavares De Freitas siginifica: “O verbo núcleo do tipo “patrocinar”, ou seja, defender interesse, advogar, pleitear benefício, conduta que necessariamente deverá se referir a interesse privado. Esse patrocínio há de ser perante a Administração Pública [...]”. (TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 98)
Nota-se, portanto que o crime em tela consuma-se a partir do resultado em que se instaura a licitação ou se celebra o contrato, por tratar-se de crime material, ou seja, necessário se faz a invalidação da licitação ou do contrato através do patrocínio, conforme entende Vicente Greco Filho:
"[...] a conduta do agente consiste em patrocinar e o resultado é a instauração da licitação ou a celebração do contrato. Aqui estaria consumada a infração, mas depende a existência do crime de vir a licitação ou contrato a serem invalidados pelo Poder Judiciário, evento futuro e incerto. [...] Se esse fato é elemento do tipo, estará consumada a infração somente quando ele ocorrer, com sentença transitada em julgado [...]" (GRECO FILHO, 1994, p. 23 e 24)
No que tange os sujeitos do crime em tela, o disposto é claro ao mencionar a expressão ‘patrocinio’, ou seja, alguém que vale-se de sua função para obter benefícios em favor do interesse privado, configurará o polo passivo da demanda, por tratar-se de crime próprio ao restar claro a responsabilidade recair a uma pessoa determinada, qual seja, o servidor público.
Vale dizer que o particular também comete o crime, desde que a mando do servidor público. Enquanto no que diz respeito ao polo ativo será ocupado pela própria Administração Pública a qual a licitação foi instaurada ou o contrato foi celebrado.
Assim, o administrador que incorrer nessa infração terá a pena de detenção de seis meses a dois anos, mais multa, tendo em vista que a prática desse crime envolve condutas que favoreçam para a vitória de um interesse privado determinado.
2.2.4 Vantagem Indevida
Em síntese a vantagem indevida recai sobre o entendimento em que o servidor beneficia-se injustamente de qualquer tipo de modificação ou prorrogação contratual.
Nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, o servidor não será punido a título de culpa, ou seja, apenas será aplicada a pena caso sua conduta concorra para a consumação da ilegalidade. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 581)
Dessa forma, necessário se faz que o descumprimento da norma seja intentado a fim de acarretar a vantagem indevida em beneficio do servidor público, ou seja, deve-se comprovar o dolo.
Para André Guilherme Tavares de Freitas, o dispositivo é dividido em dois tipos de conduta, ou seja:
"[...] relacionada ao fato de trazer em seu conteúdo duas modalidades delitivas ditintas, ou seja, duas incriminações autônomas, que, tecnicamente, deveriam estar previstas em normas penais separadas, porém foram agrupadas na mesma, A primeira modalidade é identificada pelas condutas ‘ adminitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem’, e a segunda pela conduta de ‘ pagar fatura com preterição da ordem cronológica de apresentação." (TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 107)
Assim, verifica-se que o agente que praticar a conduta prevista na primeira parte do dispositivo responderá alternativamente de acordo com a pena prevista, sendo que caso praticar a primeira parte ‘admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem’ em conjunto com a conduta tipificada na segunda parte do disposto, qual seja ‘ pagar fatura com preterição da ordem cronológica de apresentação’, este estará incorrendo duas vezes no mesmo preceito legal, já que o legislador escolher usar a expressão “ou” em ligação da primeira conduta com a segunda.
Em suma, há casos em que a lei autoriza que o servidor público prorrogue o contrato durante sua execução, desde que devidamente fundamentado por escrito, conforme demonstra, por exemplo, as condições previstas no inciso II do art. 57 da Lei de Licitação.
Dito isto, exclui-se a tipicidade do crime, quando realizada em conformidade com o art. 57 da Lei 8.666/93, no entanto, quando o servidor público não a fizer de acordo com os preceitos da Lei, e a fim de obter vantagem indevida, este incorrerá no crime previsto no disposto em tela.
No que diz respeito à segunda parte, a conduta prevista recai na postura adotada pelo servidor público em obedecer a ordem estipulada para que a Administração cumpra o pagamento da fatura na data de sua exigibilidade constante na apresentação, sendo que a mudança dessa ordem colabora para a tipificação do tipo penal ao agente.
Em razão da consumação, este dispositivo aceita tentativa nas duas modalidade de conduta, ou seja, na primeira, por tratar-se de crime formal, não necessita do resultado final (obtenção de vantagem indevida), o crime consuma-se pelo simples fato de ‘admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem’. Enquanto na segunda modalidade, a consumação se dá com o efetivo pagamento da fatura.
Nos estudos do então doutrinador André Guilherme Tavares de Freitas, este foi absolutamente claro ao exemplificar a situação da seguinte maneira:
"Um exemplo de tentativa nesta norma penal pode ser visualizado na hipotese em que o servidor público expede ordem de pagamento, fora da ordem cronológica e sem razão para faze-lo, em favor de determinado contratado, que não consegue receber o respectivo valor por ter sido sua satisfação creditícia impedida administrativamente ou judicialmente."(TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 114 e 115)
Desta feita, nota-se que não só a Administração Pública é prejudicada pela prática do crime, mas também aqueles que deixaram de receber no tempo certo em razão do benefício de outrem que veio a receber ‘por fora dos panos’ antes de sua vez.
Assim, o sujeito ativo, é o servidor público que pratica a conduta prevista no dispositivo, bem como aquele que beneficia-se da vantagem indevida.
2.2.5 Impedimento, perturbação ou fraude do procedimento licitatório
O crime previsto no art. 93 da Lei de Licitação traz um tipo penal mais abrangente ao demonstrar a conduta em que o servidor público dificulta os atos licitatórios ao longo de todo o procedimento, não importando o resultado final, e sim a desenvoltura para que o impeça, perturbe ou fraude a realização de qualquer tipo de ato procedimental, conforme se vê: “Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
Da análise, corroborando com o entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho, verifica-se a intenção do servidor em usar de artifícios a fim de evitar o cumprimento dos requisitos legais presentes na licitação e até mesmo seus efeitos, bem como a intenção de ocultar o descumprimento das exigências relacionadas a um ato determinado dentro da licitação pública. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 583)
O agente pode valer-se de outras condutas tipificadas no Código Penal para obter a finalidade prevista no dispositivo, como por exemplo, quando o agente vale-se de outro crime para atingir a finalidade prevista no disposto do art. 93 desta Lei.
Nota-se que os sujeitos do crime em tela podem ser qualquer um, já que o legislador não qualificou de forma especial o agente infrator, recaindo assim sobre o crime formal, sendo qualquer um é passível de punição. Enquanto o polo passivo será ocupado pelos entes da Administração Pública envolvidos no certame, e aqueles interessados que foram prejudicados com a frustração do procedimento licitatório.
Para Vicente Greco Filho, a ação física é clara, ao dispor:
"A conduta consiste em impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. Impedir significa impossibilitar, tornar inviável, não permitir, por meio de conduta comissiva ou omissiva. Perturbar siginifica embaraçar, criar dificuldade, tulmutuar. Fraudar é enganar, tornar viciado em virtude de engodo, artifício ou ardil. O objeto da ação é o ato licitatório [...]"(GRECO FILHO, 1994, p. 36)
Assim, a tipificação prevista foi devidamente definida, haja vista que o agente por meio de condutas amorais faz com que algum ato, seja ele qualquer um, desde a instauração da licitação até o julgamento e adjudicação seja frustrado.
No que tange à consumação, o crime em tela se dá pelo resultado da não realização de um ato referente ao procedimento licitatório, conforme dispõe Andre Guilherme Tavares de Freitas: “As condutas previstas neste tipo penal estão ligadas diretamente a um resultado naturalístico que é a (não) realização de qualquer ato de procedimento licitatório [...]” (TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 119)
Ainda assim, importante dizer que se admite a tentativa no presente crime, vez que o agente teve a intenção de agir para finalidade, sendo que independetende se sua vontade, em circunstancias alheias a sua vontade, não atingiu o fim, ou seja, independetemente do resultado, imputa-se a pena ao agente que agiu de acordo com a conduta prevista no dispositivo em tela.
2.2.6 Indagação do sigilo
Ocorre no crime em tela a tipificação da conduta em que o administrador publica a proposta apresentada pelo licitante, ou que mesmo não agindo de forma direta proporciona, facilite que outrem o faça, conforme se vê no art. 94 da Lei de Licitação: “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.”
Desta feita, a quebra do sigilo da proposta acarreta prejuízo ao licitante, bem como a administração pública, devendo o agente infrator, à titulo de dolo ser responsabilizado de acordo com o disposto no art. supracitado.
Por ora, vale dizer que a consumação do crime previsto no art. supracitado independe da divulgação, ou seja, se dá no momento em que qualquer um toma ciencia do material da proposta, bem como no momento em que há a facilitação para tal finalidade, prejudicando o procedimento legal da licitação.
Corroborando com o explicitado, Marçal Justen Filho, é claro ao dispor:
"Devassar o sigilo de proposta significa examinar o conteúdo de envelope lacrado apresentado pelo licitante à Administração. Somente existe esse crime quando a proposta já tenha sido entregue à Administração, sob cuja guarda se encontre. Também não haverá esse crime se for devassado invólucro contendo a documentação para habilitação. A reprovação se volta contra a violação do sigilo de proposta. O crime não abrange a substituição de uma proposta por outra, o que seria reprovado em outros termos."(JUSTEN FILHO, 2002, p. 587)
Ademais, no que diz respeito à conduta prevista na primeira parte, ou seja, “devassar o sigilo”, qualquer um poderá fazê-la por se tratar de crime comum. Enquanto em análise da segunda parte “proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”, este recai sobre o crime próprio, já que o servidor público é quem está parcipando do procedimento licitatório propiciando para que terceio o faça. Assim entende Andre Guilherme Tavares de Freitas, a seguir:
"Já em relação a segunda conduta, ‘proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-la”, entendemos que aí sim estamos diante de um crime funcional, isto é, de um crime próprio, que só pode ser praticado por servidor público que tiver o dever de garantir a segurança do sigilo das propostas licitatórias ou, ainda, por servidor público que esteja participando desse procedimento licitatório e cuja função pública que desempenhe viabilize propiciar a terceiro o ensejo de devassar a proposta."(TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 122)
Conclui-se, portanto que o devassamento descrito no dispositivo recai apenas a violação da proposta, haja vista que o devassamento pode beneficiar outro licitante ao apresentar sua proposta, por exemplo, com o preço mais baixo que a proposta do licitante que teve seu envelope devassado, restando como sujeito passivo este prejudicado, bem como a Administração Pública.
2.2.7 Afastamento de licitante por meio da violência ou grave ameaça
Acerca da consumação do tipo penal, admite-se a tentativa, ou seja, independe do resultado, já que o agente ao tentar o afastamento por qualquer meio descrito no dispositivo comete o crime previsto no art. 95 da Lei de Licitação.
Veja-se que o legilsador utilizou a expressão “afastar ou procura afastar”. Por essa razão, o tipo penal admite a tentativa. Dessa forma, mesmo que a conduta não tenha resultado, imputa-se ao agente o tipo penal descrito no dispositivo.
Ocorre que o servidor a fim de angariar seu interesse tenta de alguma forma afastar o licitante, seja por meio da grave ameaça, da violência, fraude ou oferecimento de vantagem.
No que tange a violência, essa deverá ser física, enquanto a grave ameaça recai sobre a esfera moral do indivÍduo. (COSTA JUNIOR, 2003, p. 54)
Por ora, da análise do art. supracitado, a intenção de afastar o licitante por meio se dá de várias formas, seja ela por meio da “violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo”, sendo que o doutrinador Vicente Greco Filho denomina cada item da seguinte forma:
"A violência é a física, que vai das vias de fato até o homicídio[...] A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave. A promessa de causar mal justo, como, por exemplo ‘ vou avisar que sua empresa tem títulos protestados’[...]A fraude é o ardil, o artifício, o engodo, a manipulação de circunstancias que leva outrem a agir em detrimento de seus interesses.[...]O oferecimento de vantagem é a promessa de algum benefício, de ordem econômica ou não, dada a especificação do artigo ‘de qualquer tipo’. (GRECO FILHO, 1994, p. 46 e 47)
Ademais, a conduta adotada pelo agente deve estar recoberta de dolo, haja vista que a intenção do agente infrator de agir em desconformidade com a Lei incorre no crime em tela.
Ainda assim, nota-se que da analise do paragrafo único, aquele que afastar-se da licitação em forma de aceite do oferecimento da vantagem incorre com a mesma pena daquele que ofereceu.
Desta feita, por tratar-se de crime comum, qualquer um pode cometer o crime previsto no artigo supracitado, tendo em vista que o legislador não qualificou o agente infrator como apenas na qualidade de servidor público.
No que diz respeito ao sujeito passivo da demanda, esse será ocupado pelo ente da Administração Pública que estava participando do certame licitatório, bem como o licitante que restou prejudicado pela frustração da licitação decorrente da conduta infratora.
Cabe salientar que a desistência da licitação é válida, desde que seja justificada e antes da abertura da sessão de habilitação, conforme prevê o art. 43, III, e parágrafo 6º da Lei de Licitação.
No entanto, aquele que receber a vantagem indevida para que abstenha-se de participar da licitação responderá da mesma maneira que o agente recoberto da conduta reprovável em relação a intenção de afastar o licitante, conforme prevê o paragrafo único do dispositivo em tela.
2.2.8 Fraude em prejuízo da Fazenda Pública
A conduta básica tipificada neste dispositivo é fraudar, ou seja, usar de artifícios, ilusão, trapaça, ardil dentro da licitação para beneficiar-se de bens ou mercadorias em prejuízo da Fazenda Pública.
Nota-se que o crime em tela pode ser praticado de diversas formas, conforme prevê em seus incisos, sendo classificado como o crime mais grave previsto na Lei de Licitação Pública. No entanto, para que seja consumado deve haver o prejuízo em face da Fazenda Pública, aperfeiçoando-se com a verificação do mesmo.
Assim, incorre na conduta prevista no art. 96 desta Lei, aquele que fraudar a licitação pública a fim de comprar ou vender bens ou mercadorias conforme demonstra a jurisprudência supracitada.
Para o doutrinador Vicente Greco Filho, os sujeitos da presente demanda são: “Sujeito ativo é o licitante ou o contratado, que eleva os preços, vende mercadoria falsificada etc. É admissível concurso. Sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica que sofre o prejuízo.” (GRECO FILHO, 1994, p. 52)
Nota-se que os incisos presentes no dispositivo são autoexplicativos, no entanto, necessário observar que a expressão ‘elevar arbitrariamente os preços’ significa dizer que o licitante ou contratado eleva sem justa causa o preço da mercadoria. No que tange a expressão ‘vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada’ significa dizer que o licitante ou contratado adota a conduta a fim de enganar e ludibriar um terceiro, vendendo mercadoria falsificada ou deteriorada como se esta fosse verdadeira ou perfeita respectivamente, e assim sucessivamente.
Por outro lado, o que realmente importa nessas condutas adotadas pelo licitante ou contratado, é que todas elas tem uma única finalidade, qual seja: fraudar a licitação, sendo que o agente infrator utiliza dos meios arrolados no dispositivo a fim de lesar o patriminio publico em prejuízo à Fazenda Pública.
Ainda a respeito da consumação, esta se dá através do resultado de prejudicar a Fazenda Pública, conforme esclarece o então doutrinador André Guilherme Tavares de Freitas:
"Esse prejuízo geralmente é efetivado no momento em que a Administração Pública paga ao fornecedor a fatura relacionada ao bem ou mercadoria fornecida. Assim, iniciando-se a execução, por meio de uma das vias fraudulentas previstas nos incisos, e não se obtendo o resultado sobredito por razões alheias à vontade do sujeito ativo, deverá responder por crime tentado (ex: pagamento da fatura cancelado)".(TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 142)
Nota-se, portanto que o presente crime, aceita a tentativa como forma de incorrer o agente infrator no tipo penal.
2.2.9 Profissional inidôneo
Preliminarmente, cabe ressaltar que um profissional idôneo é aquele que possui condutas revestidas de honestidade, transparência, capacitado para exercer cargo e função a ele imposta.
No presente crime disposto no art. 97 da Lei de Licitação nº 8.666/93, o servidor público admite ou celebra contratação com empresa ou profissional declarado inidôneo, ou seja, revestido de conduta suspeita, sendo que para a tipificação deste crime, não importa o resultado, tendo em vista que a consumação se dá pela mera conduta declarada inidônea.
Ainda assim, cabe ressaltar que a expressão “admitir à licitação” significa declarar o concorrente classificado, enquanto “celebrar contrato” significa pactuar com a empresa ou o profissional declarado inidôneo. Dessa forma, comprovado o dolo da conduta do agente infrator, o mesmo incorre na pena descrita no dispositivo, conforme demonstra jurisprudência acima citada.
Importante dizer que a objetividade jurídica do tipo penal previsto no dispositivo, é a moralidade administrativa em relação aos contratos que foram firmados pela Administração Pública face a pessoas declaradas inidôneas.
No que tange os sujeitos do tipo penal, André Guilherme Tavares de Freitas separa-os em duas modalidades, haja vista que há um conduta determinante no caput e outra também determinante no parágrafo, conforme se ve abaixo:
Na conduta de ‘admitir à licitação’, o crime só pode serpraticado pelos mebros da comissão de licitaçãoque tenham por atribuição o julgamento da habilitação [...]. Na conduta de ‘ celebrar contrato’, o sujeito ativo deverá ser aquele agente público que detenha atribuição legal de representar o órgão contratante na formalização da contratação, como v.g., o governardor, o prefeito [...] (TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 143 e 144)
Conclui-se portanto que o sujeito ativo presente no caput do dispositivo é o servidor público responsável pelo certame licitatório que admite concorrentes à licitação, enquanto o sujeito ativo do paragrafo único é o licitante ou contratante inidôneo.
Portanto, o conforme demonstra o disposto, aquele que admitir, ou seja, aceitar, classificar a licitação ou celebrar contratado com empresa ou profissional inidôneo, bem como aquele que seja declarado inidôneo e mesmo assim venha a licitar ou a celebrar contrato com a licitação, responderão pela mesma pena, qual seja, de seis meses a dois anos, cumulado com multa.
Em suma, importante ressaltar que a declaração de inidoneidade se dá de forma administrativa, embora a via judicial também esteja a disposição daquele que tem intenção de propor ação cabível.
Nota-se que essa declaração está prevista no art. 87 e 88 dessa mesma lei, em razão de pessoas ou empresas que adotam condutas passiveis de sanções administrativas.
Desta feita, verifica-se que o crime só estará configurando após a declaração de inidoneidade, ou seja, o servidor público contrata com pessoa ou empresa já declarada inidônea. Concluindo portanto, que tal conduta exige o dolo em sua prática, haja vista que o agente tem ciência da inidoneidade.
Há o que se falar que o presente tipo penal admite tentativa por tratar de crime de mera conduta, ou seja, independe da consequência, sendo que a sua consumação se dá no momento em que o agente admite o concorrente na licitação ou que o profissional inidôneo firme contrato com a Administração Pública.
2.2.10 Dificultar inscrição de licitantes
O crime em tela, em sua primeira parte, referente à ‘obstar, impedir ou dificultar’, trata de crime comum, ou seja, qualquer um poderá incorrer na conduta descrita do tipo penal, já em sua segunda parte, seja ela alterar, suspender ou cancelar, recai sobre o servidor público no exercício de sua função, a qual utiliza-se da mesma para para promover a interferência do registro cadastral.
Assim, verifica-se que são duas as condutas presentes no tipo penal, sendo que a primeira, o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa e na segunda modalidade, apenas o servidor público incorre para a conduta crime. Enquanto o sujeito passivo é a Administração Pública, bem como o interessado que fora prejudicado.
Corroborando com o disposto acima, é o entendimento do doutrinador Hely Lopes Meirelles, in verbis:
"No delito do art. 98, a norma, ao falar em obstar, impedir ou dificultar “injustamente” a inscrição ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito, deixa patente que exige o elemento subjetivo do injusto. Assim, o agente deve ter conhecimento da ilicitude do ato que está praticando. É crime formal, pois a consumação ocorre com a conduta, sem necessidade do resultado."(MEIRELLES, 2013, p. 190)
Desta feita, nota-se que na primeira parte do dispositivo, o crime é consumado com o simples fato de obstar, impedir ou dificultar, sendo que já na segunda parte o crime consuma-se a partir da alteração, suspensão ou cancelamento do registro do inscrito, sendo admitida a sua tentantiva, haja vista que o agente pode não alcançar o resultado esperado por motivos alheios a sua vontade.
2.3 MULTA
No que tange o percentual da multa a ser aplicável, o doutrinador COSTA JUNIOR (pag. 30) demonstra que esta varia de 2% a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado, conforme corrobora o disposto abaixo descrito:
"Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal".
Em suma, a multa deverá ser arbitrada no momento da sentença, sendo que em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não poderá ultrapassar 5% do valor contratado e nem inferior a 2%, ou seja, sempre dependerá o valor do contrato licitado ou ‘celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação’.
Destarte, conforme identificado nos estudos de Andre Guilherme Tavares de Freitas, quando a litação envolver dispensa e inexigibilidade, sem que se tenha ciência do valor da vantagem obetida, este deverá receber multa de 2%.
Dito isto, ainda acerca do entendimento do referido autor, entende-se que “a aplicação do art. 99 está condicionada, em um primeiro plano, á observação de ter sido demonstrado o valor efetivamente obtido ou potencialmente auferível pelo sujeito ativo com a prática delictuosa em espécie”. (TAVARES DE FREITAS, 2013, p. 152).
3 CONCLUSÃO
A partir do estudo para a realização desse Artigo foi possível constatar que a legislação é vasta ao tratar de Licitação Pública, sendo que as condutas reprováveis são devidamente penalizadas conforme demonstra análise de jurisprudenciais apresentadas ao longo do desenvolvimento desse trabalho.
Ainda assim, os crimes previstos na Lei 8.666/93 admitem apenas a forma dolosa em razão da intenção do agente em prejudicar o procedimento licitatório que deve ser pautado pela moralidade, probidade, honestidade e boa-fé. Não admitindo, portanto as condutas infratoras de caráter culposo, haja vista que o agente não poderá incorrer no crime por negligencia, imprudência, imperícia ou inobservância dos predicados da lei.
Conclui-se também por todo o tema abordado, verifica-se a presença de condutas adotadas por servidores públicos e terceiros, os quais não respeitam os princípios norteadores da licitação pública, acarretando o prejuízo do bom funcionamento procedimental que deve ser pautado pela moralidade face à Administração Pública.
