A Carta Magna coordena, através de seus princípios e normas, todos os ramos do direito, no entanto, encontra-se mais influência no Direito Criminal, haja vista, ser uma interferência substancial do Estado na vida do Ser Humano.
Cabe-nos neste momento fazer uma pequena observação sobre princípios. Eles podem ser explícitos[1] (positivados) no ordenamento, os quais constam no corpo da Constituição ou da Lei infraconstitucional, como também podem ser implícitos[2] (derivados), isto é, que se pode inferir daqueles que estão positivados.
Por fim, ainda resta-nos dizer que estarão presentes nesta obra somente os princípios que tenham relação direta com a pena, isto é, todos os formadores e limitadores da culminação final criminal.
2.1. Princípio da Legalidade.
Este primeiro fundamento principiológico diz respeito ao fato que ninguém poderá ser incriminado ou apenado sem estar positivado (tipificado) em lei promulgada por ente federativo competente, ou mesmo fará ou deixará de fazer algo senão em virtude de lei.
Neste sentido, está descrito no art. 5,II e XXXIX da CRFB/88, in verbis:
II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”
Estes dispositivos constitucionais são uma das formas de proteger o cidadão de abusos supervenientes do Estado. O princípio da Legalidade é a proteção constitucional que temos.
Este princípio relaciona-se com a limitação da pena em pelo menos dois sentidos: objetivo e subjetivo.
O sentido objetivo se dá pelo fato de que a pessoa precisa praticar ato já tipificado em lei, isto é, a lei penal expressamente determina o fato como sendo delituoso, e para puni-lo culmina pena para aquele determinado ato.
Um exemplo clássico que podemos citar é o “matar alguém” art. 121 caput do Código Penal Brasileiro.
Se não houvesse esta tipificação de “matar alguém”, uma pessoa cometendo um homicídio, este não seria responsabilizado por seu ato, pois não seria antijurídico, uma vez que não estava tipificado.
Outro aspecto do sentido positivo se dá na taxatividade das normas penais. Não basta somente estar a norma tipificada, ela deve ser clara e objetiva, para que um cidadão médio possa interpretá-la facilmente.
Nos dizeres de Rogério Sanches CUNHA que a taxatividade é “dirigida ao legislador, exigindo dos tipos penais clareza, não devendo deixar margens a dúvida, de modo a permitir a população em geral o pleno entendimento do tipo criado”[3]
Já pelo viés subjetivo não basta estar tipificado e claro o sentido da lei, mas precisa do fator subjetivo, isto é, a culpabilidade em sentido amplo.
Este sentido se dá pela máxima latina nullum crimen sin culpa, onde para ser apenado o indivíduo tem-se que minimamente ter causado o resultado tipificado culposamente (art. 19 do CP).
Em nosso ordenamento jurídico penal não há responsabilidade objetiva onde se ignora a intenção do infrator e culpa-o exclusivamente pelo resultado provocado por sua ação[4].
O que se poderia ter neste sentido no Código Penal seria o Estupro de Vulnerável (art. 217-A do CP), onde manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos é objetivamente culpado.
Mas na doutrina leva-se em conta todas as circunstâncias envolvendo o tipo penal, onde se analisará onde ocorreu o estupro e se houve erro por parte do “estuprador”
Este é o entendimento de CUNHA sobre o assunto:
Em regra, o erro que conduz o sujeito ativo a desconhecer a vulnerabilidade da vítima o isenta de pena, excluindo o próprio crime, nos termos do art. 20 do CP (erro de tipo), salvo se utilizou, na execução do delito, de violência (física ou moral) ou fraude, configurando, então, estupro (art. 213) ou violação sexual mediante fraude (art. 215), respectivamente[5].
Então percebe-se que mesmo sendo típico, punível e clara a descrição da norma penal, não haveria crime se houvesse erro por parte do agente, o que caracteriza sua subjetividade na ação, não cabendo assim o Estado puni-lo.
A isto se demonstra a clara efetivação do princípio no tocante a pena, em resguardá-lo de possíveis abusos do poder Estatal de punir.
2.2 Princípio da Presunção de Inocência.
Este normativo principiológico encontra-se na Constituição Federal no art. 5, LVII, o qual tem a seguinte redação: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.
A isto cabe dizer que paira sobre o cidadão uma presunção de inocência, ou melhor, de não culpabilidade, onde, em boa hermenêutica, vemos que não se fala em inocência, mas antes, de não culpabilidade.
Asseverando esta interpretação temos CUNHA escrevendo que:
Na verdade, o princípio insculpido na referida norma garantia é o da presunção de não culpa (ou de não culpabilidade). Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o transito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos.[6]
No entanto, interessante discussão se apresenta quando trazemos a baila o instituto da prisão cautelar, quais sejam: Prisão em Flagrante Delito; Prisão Preventiva e Prisão Temporária.
A prisão em flagrante ocorre quando o agente é pego ainda cometendo ou acabou de cometer o ato delituoso. Esta medida repressiva é de natureza cautelar e puramente administrativa, ou seja, não necessita de ordem do juiz, permitindo assim cessar a agressão com o encarceramento do agente criminoso.
Já a prisão preventiva se torna uma cautelar mais ampla, com projeção futurista. Enquanto a prisão em flagrante pretende cessar agressão atual, a preventiva tem o objetivo de reprimir qualquer tipo de violação futura.
Nesta modalidade de prisão não basta somente haver a comprovação de materialidade e indícios de autoria, também tem que estar presente o fator de risco que justifique esta medida, sendo esta a ultima opção a ser considerada.
Na prisão temporária, tem-se um prazo determinado, cabível no inquérito ou investigação equivalente, nas hipóteses descritas no art. 282 e 283 do CPP.
Tomando por base estes tipos de prisões, vemos que há certo grau de inconstitucionalidade em todas elas. Contudo, a nossa Corte Maior já determinou por meio do HC 101537, onde o Relator Ministro Marco Aurélio, deu seu parecer afirmando ser uma exceção ao princípio as prisões acima descritas.
Contudo, não está somente ligado às prisões a ofensa a este princípio, mas também, à exposição por meio das mídias existente sobre a pessoa do acusado, realizando um pré-julgamento social sobre este.
Por fim, este princípio se encontra intimamente relacionado à pena, pois, como veremos mais adiante, pode ser este causa de aumento ou diminuição da pena base.
2.3 Princípio da Individualização da Pena.
Este princípio tem íntima relação com o sistema penal trifásico existente em nosso ordenamento jurídico criminal, apontando para cada momento desta aplicação da pena.
As fases componentes da dosimetria e seus aspectos individuais serão abordados em momento oportuno, por hora, nos ateremos somente na descrição do princípio e no que se aplica de forma geral a este processo de fixação da pena.
Este princípio encontra-se fundamentado no art. 5, XLV da CRFB/88, bem como nos art. 59 e 68 do CP, onde retratam, em linhas gerais, que o juiz terá que analisar subjetivamente o condenado, isto é, sua conduta, culpabilidade, personalidade e demais aspectos subjetivos.
A esse respeito o doutorando da PUC-SP Cleudemir Malheiros BRITO FILHO em sua tese dissertativa sobre o assunto corrobora da seguinte maneira:
A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus. Sua finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da mecanizada ou computadorizada aplicação da sanção penal, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto.[7]
Nisto se concretiza a justiça na aplicação da pena, e consequentemente a delimita, uma vez que se analisará individualmente o infrator da lei penal, não fazendo uma decisão genérica, como é o caso no Direito Civil.
Esta individualização se manifesta também em não transpor à pessoa do condenado a sua pena, seja ela privativa de liberdade ou mesmo pecuniária.
Cabe aqui um esclarecimento, o que se não pode ultrapassar da pessoa do apenado é a restrição de liberdade, uma vez que, não sendo transferida, não pode atingir a seus familiares e/ou herdeiros.
Já no que tange à condenação pecuniária, esta sim ultrapassa a pessoa do apenado, chegando a seus familiares e/ou herdeiros. Esta é a inteligência do art. 5º, XLV da CRFB/88.
Em comentário à Constituição, José Francisco Cunha FERRAZ FILHO observa que:
A sanção penal não passa da pessoa condenada para seus herdeiros ou sucessores [...], no entanto, que herdeiros e sucessores fiquem sujeitos à execução do perdimento dos bens auferidos pela prática criminosa, no ‘limite do valor do patrimônio transferido’”[8]
Este princípio limita-se somente a pena restritiva de liberdade, pois não se pode conceber retirar de uma pessoa inocente seu direito de ir e vir. Mas não se aplica em relação pecuniária, pois a responsabilização pelo vil metal pode ser transferida igualmente como na lei civil, pois o patrimônio, via de regra, pode ser reconstituído, mas o tempo encarcerado nunca mais volta.
Também no inciso XLVIII do art. 5 da CRFB/88 declara que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;” Mostrando mais uma vez a individualização da pena.
Nesta amostragem entendemos que o princípio em comento atua nas três fases do processo penal, quais sejam: Na fase legislativa (lei), na judicial (dosimetria) e na fase executiva (cumprimento da pena).
Legislativa pelo fato de ser positivado tanto na Constituição da República Federativa do Brasil quando no Código de Processo Penal a vedação de extrapolação da pena pela pessoa do apenado.
Judicial, que corresponde ao processo e a conclusão na dosimetria, onde o magistrado (juiz) deverá observar a conduta, personalidade, participação, enfim, todos os critérios subjetivos do condenado para somente então estipular a pena, não podendo, em caso de concurso de crime ou de fato, dar a mesma pena de um para o outro, pois isto seria ilegal.
Executiva pelo fato que se levará em conta os critérios subjetivos para o cumprimento desta pena. Uma mulher ou um menor contraventor não poderão ser reclusos no mesmo local que os homens, e vise-versa, isto é, de acordo com os critérios subjetivos.
Neste sentido, observa-se claramente a influência deste princípio na limitação da pena, sempre averiguando o caráter subjetivos e objetivos para a aplicação e a execução da pena.
Para finalizar este item cabe ressaltar que o STF considerou que a não progressão de regime nos crimes hediondos feria o princípio da individualização da pena em HC no 82959, onde a tese do Min. Marcos Aurélio foi a vencedora, concedendo assim a progressão de regime aos apenados por crime hediondo, conforme ementa:
PENA - REGIMENTO DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécie fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBCE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º , § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959/SP - SÃO PAULO, HABEAS CORPUS, relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgamento: 23/03/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
2.4 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade.
Este princípio não está previsto constitucionalmente, mas se faz extremamente necessário, uma vez que tem intima relação ao quantum valorum que o juiz determinará da pena ao condenado.
Este princípio tem como principal escopo dar uma pena justa ao infrator mediante a ofensa causada por ele à sociedade e/ou ao ofendido em particular, dando-lhe a pena cabível proporcional/razoável.
Nos dizeres de BECCARIA: "Deve haver, pois, uma proporcionalidade entre os delitos e as penas[...] não aplicando aos delitos de primeiro grau as penas do ultimo”[9]
A preocupação do conde recai sobre a possibilidade de um infrator de pequeno potencial ofensivo ser condenado como se fosse um infrator da mais alta periculosidade, não se aplicando assim a justiça.
Pois não seria justo uma pessoa que furta ser julgado e condenado a uma pena equivalente de um homicida ou estuprador, o contrário, um estuprador ou homicida ser condenado à pena de um difamador.
O princípio em comento se torna a garantia do cidadão, frente ao Estado, em este atuar carregado do valor-fim da seara judicial, qual seja, o alcance da justiça.
A justiça é o objetivo-fim do Estado-juiz, onde para reger com equidade deve observar o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, ou nos dizeres de Luís Roberto BARROSO: "o princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça"[10]
O mesmo autor também divide a razoabilidade/proporcionalidade em duas áreas de atuação: interna e externa.
A atuação interna corresponde a proporcionalidade/razoabilidade dentro da Lei. Deve haver, na própria legis, uma "relação racional" proporcional/razoável entre seus motivos, meios e fins[11].
Neste caso, fica claro que o motivo seria punir o infrator com uma pena que seja cabível ao seu potencial ofensivo, mas o meio a ser utilizado tem que estar concatenado com este motivo, para se obter o fim equivalente, que neste caso é a justa punição.
Um exemplo claro que se possa dar neste contexto é a tipificação do art. 129 caput (lesão corporal), onde observamos exatamente esses três itens relacionados, onde o tipo penal expõe a ação (motivo), a punição que seria de três meses a um ano, podendo ser convertida em multa (meio) por força da substituição da pena (art. 44, 59 e 60 do CP), deixando o individuo livre para repensar seus atos e assim viver em sociedade (fim).
Não seria assim se o crime descrito no art. 129 caput do CP instituísse pena mais gravosa (superior a quatro anos), onde o magistrado não poderia optar pela substituição da pena, por infração de minúscula ofensividade, neste caso, não seria a lei proporcional/razoável.
Já na atuação externa diz respeito a adequação constitucional. Para alguns a pena de morte seria uma saída para punir pessoas que infringem a lei penal de forma mais grotesca.
Vamos supor que uma pessoa espanca um senhor de idade e uma mulher gravida até a morte dos dois, e ainda arrasta-os pela cidade e por fim ateia fogo em seus corpos e ainda põe-se a rir da situação.
Naturalmente queremos ver este indivíduo maléfico ser condenado à morte, seria, para nós, seres humanos, uma conduta proporcional/razoável. No entanto, a pena de morte não é permitida pela Constituição brasileira, salvo em caso de guerra (art. 5, XLVII, “a” CRFB/88).
Neste sentido, a concepção de alguns da sociedade em ansiarem pela pena capital deste tenebroso infrator não condiz com a norma constitucional, tornando-se assim inviável.
Nessa acepção interna e externa o princípio da proporcionalidade/razoabilidade tem profunda influência sobre a pena, pois admite sua eficácia tanto no âmbito legislativo infraconstitucional, em não sendo culminada pena desproporcional a ofensividade do tipo penal, quanto no âmbito constitucional que veda algumas atitudes que podem ser razoáveis para a população, mas inconcebíveis para a Constituição Federal do Brasil.
Mas este princípio não se restringe a somente avalizar as penas culminadas em legislação constitucional ou infraconstitucional, também serve para inferir outro princípio, o da insignificância ou bagatela.
O princípio mencionado acima não tem previsão legal, no entanto é deduzível do princípio da proporcionalidade/razoabilidade, onde o bem jurídico alheio sofre ínfima afetação.
Neste sentido, ZAFFARONI & PIERANGELI descrevem que certas atitudes cotidianas não podem ser levadas ao extremo penal e serem consideradas como infração ao tipo penal.
Como eles mesmos citam casos corriqueiros como estacionar um carro tão próximo do outro que não se consegue sair do veículo, não caracterizaria uma privação de liberdade, ou mesmo a subtração de um palito de fosforo do escritório vizinho ao seu se amolda ao tipo penal descrito no art. 155 caput do CP.[12]
Também faz brilhante observação Yuri Carneiro COELHO ao afirmar que “este princípio, que tem servido de critério de interpretação restritiva dos tipos penais, também é admitido para delitos não patrimoniais, não se restringindo o conceito de insignificância ao valor ínfimo de um bem móvel...”[13]
Esta observação é muito propícia, pois restringimos a aplicação deste princípio somente ao tipo penal “furto”, sendo que se aplica nas mais diversas formas.
Como impedir alguém de sair enquanto se tem uma discussão acalorada, ou então quando uma mãe repreende o filho dando-lhe um beliscão moderado, essas coisas devem ser observadas como insignificantes ao bem jurídico a ser tutelado.
Para tanto, o STF estipulou quatro critérios que COELHO[14] elenca:
a) Mínima ofensividade da conduta do agente
b) Nenhuma periculosidade social da ação
c) Reduzidíssimo grau de reprovação do comportamento
d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
No entanto a recondução do ato delitivo gera a reincidência, e assim exclui-se o princípio da insignificância, uma vez que a pratica delitiva repetitiva atenta contra o ordenamento jurídico pátrio.
Este é o mesmo entendimento da Min. Carmem Lúcia, relatora no HC 112.811 de São Paulo, onde retrata com propriedade:
1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demandaria uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
2. Reincidência do Recorrente assentada nas instâncias antecedentes. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida.
3. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal (grifo nosso)
A isto refere-se que não somente pelo ato antijurídico ser insignificante é que se deve aplicar o princípio da bagatela, mas sim observar os critérios subjetivos do agente.
Se o ato infracional minúsculo repetir-se corriqueiramente, não se pode mais aplicar o princípio em comento, pois caso acontecesse, estaríamos legalizando alguns crimes, causando assim ofensa à segurança pública, tornando legal um crime.
Este princípio corolário ao da proporcionalidade/razoabilidade tem profunda relação à limitação da pena, pois exclui-se, em casos possíveis, a antijuricidade, tornando a conduta delituosa tipificada inaplicável, eximindo assim o infrator de sofrer a pena culminada.
Para finalizar, também é corolário da proporcionalidade/razoabilidade o princípio da Intervenção Mínima do Estado.
Conforme doutrina de CUNHA o direito penal “só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle...”[15]
O objetivo do Direito como um todo é, em linhas gerais, promover a justiça e a paz social. O Estado só deverá intervir coercitivamente quando não houver mais meios cabíveis de sanar o dano causado, a isto ensina Cezar Roberto BITENCOURT:
... a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável...[16]
Deste modo, não nos resta outra coisa a fazer se não arrematar dizendo que o princípio da proporcionalidade/razoabilidade está definitivamente relacionado à limitação da pena pelo fato de que não se pode aplicar pena maior que o potencial ofensivo dos atos praticados pelos infratores da Lei penal.
Que o princípio corolário da insignificância também limita a aplicação da pena em balancear a ofensividade causada e o valor do bem jurídico tutelado.
Ademais, o princípio da intervenção mínima do Estado também se faz influente na pena pelo fato de somente em atos antijurídicos que não podem ser tutelados pelos demais ramos do direito recaem sobre o Direito Penal, causando assim a coercibilidade da máquina punitiva do Estado.
2.5 Princípio da Humanidade
Este princípio guarda sua legalidade no art. 1, III da CRFB/88 onde se lê que:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III – A dignidade da pessoa humana
Como um dos fundamentos na nossa Carta Maior, logicamente está presente em todo o ordenamento jurídico pátrio, pois qualquer deslize na observância deste fundamento/princípio é motivo mais que suficiente para se tornar o ato ou lei inconstitucional.
Em tempos pós-modernos (conceito puramente filosófico) parece estranho falarmos de dignidade humana, pois seria algo quase que corriqueiro preservarmos a integridade do ser humano. Mas este princípio se manifesta no correr da história brasileira.
Para não nos alongarmos muito na descrição deste fundamento/princípio, cabe dizer que o Brasil enfrentou em seu período histórico um “golpe” militar em 31 de março de 1964, onde os militares, sob a bandeira de proteger o país de um poder comunistas, afastou o então presidente João Goulart, assumindo assim o Marechal Castelo Branco.
Nesse período aconteceram atrocidades contra o ser humano, como torturas de ambos os lados, repressões, censura a imprensa e muitas outras ações que reprovamos hoje.
Este período de recessão durou até 1985 onde foram eleitos o primeiro presidente e vice-presidente civis após 1964, Tancredo Neves e José Sarney, sendo que Sarney assume a presidência em decorrência da saúde de Tancredo e consequentemente sua morte.
Com a nova constituição de 1988, algumas atitudes foram tomadas para que não mais se repetisse o que aconteceu nesses 21 anos de recessão militar.
Por isso temos como fundamento da nossa república este tão precioso fundamento/princípio que é a Dignidade da Pessoa Humana.
Sabedores agora desse contexto histórico fica mais fácil trabalharmos com esse fundamento/princípio.
Sua definição conforme COELHO é de um “valor, pauta axiológica constitutiva de princípio, de natureza constitucional, que se irradia por todo o ordenamento jurídico com força vinculante”[17]
Cabe dizer ainda que a dignidade humana é tudo de melhor que possa se fazer em prol do gênero humano, onde não pode haver mitigação mas antes, somente ampliação.
Este fundamento/princípio veda “reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante. Este mandamento guia o estado na criação, aplicação e execução das leis penais.”[18]
Este entendimento está contido no art. 5, XLVII onde a Constituição veda expressamente penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos dos art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
Este, diferente dos outros princípios apresentados até então, atua antes mesmo do Estado criar o tipo penal, influindo plenamente na concepção deste.
Este princípio/fundamento está intimamente relacionado com a pena como podemos observar acima, não restando dúvidas de que este influi na concepção, aplicação e execução da lei penal em nosso país.
2.6 – Princípio do In Dubio Pro Reo
O brocado latino in dubio pro reo surge como mecanismo de defesa da pessoa acusada, uma vez que, sem fundamentos límpidos e claros de autoria do réu, não se pode condená-lo.
O princípio consagra, em linhas gerais, o descrito na Carta Maior no art. 5, LVII, onde “ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória”.
Logicamente, o princípio vem defender a honra e a integridade do réu ainda não condenado, para que não fique manchado perante a sociedade, então, o princípio tem um viés social.
Cabe aqui discorrer brevemente sobre o valor das provas no Direito Penal, haja vista, este fundamento é essencial para que possamos entender e aplicar o princípio em comento.
A prova surge no processo com o intento de convencer o julgador, naquele dado momento, que o réu é o autor do delito praticado contra outrem ou contra o Estado.
Nas palavras de Nestor TAVORÁ e Rosmar Rodrigues ALENCAR:
O convencimento do julgador é o anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por intermédio do manancial probatório acarretado aos autos. Esta é a fase da instrução processual, onde se utilizam os elementos disponíveis para descortinar a “verdade” do que se alega, na busca de um provimento judicial favorável.[19]
Este instituto do Processo Penal é dinâmico e dialético, uma vez que, tende a ser confrontado com demais circunstâncias que ocorrem durante o andamento do processo.
Tem como fundamento principal apresentar a verdade, na medida do possível, para que o magistrado veja os fatos, considere o nexo causal e baseando-se nas provas apresentadas tanto pela Promotoria quanto pelo Advogado, tenha uma real noção do fato ocorrido.
TAVORÁ e ALENCAR descrevem as classificações das provas como sendo: Direta e Indireta no que tange ao objeto; Plena ou Indiciária com relação ao valor; real ou pessoal quanto a causa e finalmente Testemunhal, Documental ou Material no tocante a forma[20].
Também é-nos informado que a prova pode ser vedada, uma vez comprovada irregularidade.
Esta irregularidade, conforme os autores supra citados, se dá toda a vez que a produção delas não esteja em conformidade com a lei, ou baseados em princípios materiais e processuais[21].
Nisto encontramos pelo menos três tipos de provas que são vedadas em nosso ordenamento jurídico, são elas: Ilícitas, Ilegítimas e Irregulares.
Já pacificada o entendimento no Supremo Tribunal Federal (STF) que a teoria da Árvore Envenenada se aplica aos frutos que derivam de provas ilegítimas ou ilícitas ou irregulares, como se vê em julgamento da Corte Máxima de nossa nação:
Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obtenção não teria sido possível sem o conhecimento de informações provenientes de escuta telefônica autorizada por juiz - prova que o STF con-sidera ilícita, até que seja regulamentado o art. 5º, XII, da CF ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunica-ções telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução pro-cessual penal;") -, o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina dos "frutos da árvore envenena-da", concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de exploração de prestígio (CP, art. 357, par. único), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciária) determinada impor-tância em dinheiro, a pretexto de entregá-la ao juiz de sua causa. Entendeu-se que o testemunho do cliente - ao qual se chegara exclusivamente em razão da escuta - , confirmando a solicitação feita pelo advogado na conversa telefônica, estaria "contaminado" pela ilici-tude da prova originária. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilícita - no caso, a escuta - deveria ser desprezada. Precedentes citados: AHC 69912-RS (DJ de 26.11.93), HC 73351-SP (Pleno, 09.05.96; v. Informativo nº 30). HC 72.588-PB, rel. Min. Maurício Corrêa, 12.06.96. (sic)
Essas explicações sobre a prova se deu para chegarmos ao cerne do princípio em tela, que é a falta de certeza do julgador ou do júri em condenar alguém enquanto não houver materialidade solidificada de sua autoria no ilícito penal.
Resta claro dizer que, caso não haja prova suficiente para condenar o réu, o juiz procederá com a absolvição do mesmo[22].
O princípio indubio pro reo relaciona-se com a culminação da pena pelo motivo de isentar o acusado de cumpri-la sem que se tenha indubitavelmente certeza de sua autoria, pois, socialmente falando, melhor ter um infrator solto por insuficiência de provas do que ter um inocente preso pelo mesmo motivo.
2.7 – Non Bis in Idem.
Cabe dizer, antes de tudo, que este princípio não está positivado constitucionalmente, no entanto aparece no Estatuto de Roma, que originou o Tribunal Penal Internacional, que apresenta algumas exceções, presentes no próprio Estatuto em seu art. 20, III, “a” e “b”[23].
Este é um dos princípios mais controvertidos do Direito Penal, e tem como principal definição que “ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato”[24], ou ainda “busca vedar a aplicação de uma sanção Penal, mais de uma vez, pela prática do mesmo delito...”[25].
Tem como objetivo, o princípio em tela, impedir que o condenado seja penalizado novamente pelo mesmo fato delituoso outrora cometido, vedando assim sua (re)condenação.
JESUS anota que o princípio se apresenta em dois níveis, o material e o processual, sendo que no primeiro “ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime[26]” e o segundo “ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato”[27].
Já CUNHA acresce mais uma modalidade a execucional, onde doutrina que “ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato[28]”.
No entanto, surge interessante discussão quanto ao instituto da reincidência descrito no art. 59 do CP, onde o julgador, na primeira fase da dosimetria, analisando os critérios subjetivos do agente agravará a pena, caso seja constatada a reincidência.
Então surge-nos a pergunta: Será que não seria a reincidência uma manifesta afronta ao princípio em comento? COELHO entende que neste instituto realmente há uma afronta ao princípio, em suas palavras:
O instituto da reincidência adotado pelo Direito Penal Brasileiro, por tanto, é uma modalidade de violação deste princípio, na medida em que, ao punir um autor por um delito considerando-se a circunstância da reincidência como agravante de sua pena, está-se punindo novamente o fato anteriormente praticado, para o qual ele já havia sido condenado com o transito em julgado[29].
Segundo o autor está manifesta a afronta ao non bis in idem, onde o acusado seria penalizado novamente por crime outrora cometido, sendo este já transitado em julgado
Essa teoria ganha mais força quando Paulo QUEIROZ ainda ressalta que “ao se punir mais gravemente um crime, tomando-se por fundamento um delito precedente, está-se, em verdade, valorando e punindo uma segunda vez”[30].
Contudo, o STF já decretou que o instituto da reincidência não afronta o princípio em tela, conforme dois julgados de HABEAS CORPUS, em que a Suprema Corte decide da seguinte maneira:
Ementa: EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal ) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal ). Precedentes. 2. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 3. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. 4. Habeas corpus denegado.
Ementa: HABEAS CORPUS. ART. 157 , § 3.º , SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL . VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. (2) DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NON BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (3) NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Inexiste ilegalidade na dosimetria da penas e o Tribunal de origem aponta motivos concretos para sua fixação no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. Não há falar em bis in idem, diante da consideração negativa dos antecedentes e da incidência da agravante da reincidência, se existe mais de uma condenação com trânsito em julgado. 3. Habeas corpus não conhecido.
Resta clara a decisão do STF frente a alegação de violar a princípio em comento pelo instituto da reincidência.
Também se aplica a vedação do nom bis in idem pelo fato da qualificadora não servir para agravar a pena do condenado. Para ficar mais claro citaremos um exemplo: Um indivíduo é preso e condenado por homicídio empregando fogo à sua execução. Neste contexto ele estaria elencado no art. 121§2º, III do CP. Este modus operandi qualifica o homicídio. Não poderia o julgador aplicar-lhe agravante da pena descrita no art. 64, II “d” do CP, pois nisto consistiria o bis in idem.
Nesta esteia, entendemos que o princípio em tela não se opera de forma absoluta, pois em casos descritos no art. 20, III, “a” e “b” do Estatuto de Roma estaria livre o afastamento do princípio.
Também, que conforme doutrina do STF não há que se falar em afronta ao bis in idem por aplicar a reincidência como motivo de agravar a pena do condenado.
Por ultimo, também vimos que não se pode aplicar o mesmo modus operandi em mais de uma fase da dosimetria, incorrendo na violação descrita pelo princípio em comento. Desta maneira, se manifesta a influencia deste princípio na pena do condenado, em não se podendo agravá-la a bel prazer do julgador, mas respeitando-o para que se dê o devido processo legal.
[1] Podemos citar a Dignidade da Pessoa Humana
[2] Podemos citar o In Dubio Pro Reo.
[3] CUNHA, Rogério Sanches. Maquatornual de Direito Penal: Parte Geral, pág. 82
[4]ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro v. : Parte Geral.
[5]CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. pág 498
[6] Op. Cit.
[7]BRITO FILHO, Claudemir Malheiros. Uma nova visão sobre a individualização da pena, pag. 17, disponível em:
http://revistasapereaude.org/SharedFiles/Download.aspx?pageid=152&mid=199&fileid=209.
[8] FERRAZ FILHO, José Francisco in CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Interpretada Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo, pág. 35.
[9]BECCARIA, Cesare. Precursor do Direito Penal Moderno, pág. 60-61
[10] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, pág 230-231
[11] Iden, Ibden
[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro v. : Parte Geral, pág 484
[13] COELHO, Yuri Carneiro. Introdução ao Direito Penal, pág 114-115
[14] Idem, Ibdem
[15] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral, pág 67
[16] BITENCOURT apud CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral, pág. 68
[17] COELHO, Yuri Carneiro. Introdução ao Direito Penal, pág 79
[18] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral, pág 94
[19] TAVORÁ, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, pág. 388
[20] Idem, pág 390-391
[21] op cit.
[22] Art. 386, IV CPP
[23] O bis in idem só será aceito caso pessoas que cometeram crimes de genocídio, contra a humanidade ou crime de guerra terem sido julgados em tribunal imparcial ou que subtraíram a competência do Tribunal Internacional.
[24] JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral, pág. 12
[25] COELHO, Yuri Carneiro. Introdução ao Direito Penal, pág. 108
[26] JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral, pág. 12
[27] Idem, Ibdem
[28] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral,pág. 96
[29] COELHO, Yuri Carneiro. Introdução ao Direito Penal, pág. 108
[30] QUEIROZ apud COELHO. Introdução ao Direito Penal, pág. 108
