Einar Dos Santos Jakobson[1]
RESUMO
Este artigo tem o objetivo de fazer uma análise do fenômeno do Ativismo Judicial e sua eventual afronta ao Princípio da Separação dos Poderes. Para alcançar a finalidade foi necessário um estudo sobre o Princípio da Separação dos Poderes, a Judicialização da Política, o Ativismo Judicial e, por fim, uma reflexão sobre o Ativismo Judicial e seus reflexos na Separação dos Poderes. A análise da separação dos poderes concentra-se na sua origem, conceituação, teoria dos freios e contrapesos, alcance e importância para Estado Democrático de Direito. Por sua vez a pesquisa sobre a Judicialização da Política se faz necessária para compreender que está é diferente do Ativismo Judicial uma vez que muitos confundem essas formas de atuação do judiciário, para tanto, buscou-se conceituar a Judicialização, informando suas origens, causas e diferenças para com o ativismo judicial. Após, no estudo do Ativismo Judicial, tema central deste trabalho, analisa-se as diferentes correntes doutrinárias sobre o ativismo, dando-se ênfase para explica sua origem, seu conceito, o qual é muito controverso, suas causas no mundo e no Brasil e as implicações práticas do ativismo no Direito Brasileiro. No último capítulo é feita uma reflexão sobre o Princípio da Separação dos Poderes, a correlação de forças entre os Poderes ao longo do desenvolvimento do Estado Constitucional, o fortalecimento do Poder Judiciário no Estado de Direito Contemporâneo e o impacto do Ativismo Judicial neste contexto, buscando a opinião de doutrinadores sobre o limite da atuação do Poder Judiciário na efetivação dos Direitos, até qual ponto poderá o magistrado julgar tomando uma postura ativista sem ferir a Separação dos Poderes.
INTRODUÇÃO
O Brasil, atualmente enfrenta um cenário político devastado por corrupção e falta de representatividade dos administradores e legisladores eleitos. Assim, o legislativo não consegue regulamentar matérias de grande importância para a sociedade, como o aborto de fetos anencefálicos, nepotismo, financiamento de campanhas eleitorais por empresas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, dentre outras.
Por sua vez, o executivo diante da Burocracia Estatal e da Ineficiência dos administradores, por muitas vezes, não consegue garantir aos brasileiros a efetividade das políticas públicas da maneira determinada na Carta Constitucional.
Diante desse cenário, nos últimos tempos, o Poder Judiciário vem tomando decisões, baseadas diretamente no texto constitucional, para tentar efetivar os Direitos Fundamentais garantidos pela Constituição de 1988. A doutrina denominou essas decisões de “ativistas”, surgindo assim o ativismo judicial.
Com a proclamação da Constituição de 1988, a qual restabeleceu a democracia no Brasil, devolveu a independência ao judiciário e fortaleceu instituições como o Ministério Público, dando mais atribuições a este, além de organizar de prever a instituição da Defensoria Pública.
Assim, com a nova Constituição, o judiciário ganhou uma maior relevância no cenário do País. Passando a ter competência para conhecer a julgar todas as causas nos termos do artigo 5º, inciso XXXV.
A Carta Política de 1988, mais conhecida como Constituição cidadã, positivou em seu texto em elevado rol de direitos, dentre eles os Direitos Individuais, Direitos Sociais, Direitos na Seguridade Social (saúde, assistência social e previdência social).
Ainda, o art. 5º, § 1º da Constituição prevê que os Direitos Fundamentais possuem aplicação imediata, desta forma a cada dia são levadas mais causas ao Judiciário para que este julgue. Dentre essa infinidade de litígios estão muitos que tratam de assuntos que a princípio deveriam ser resolvidos pelos demais poderes.
Nesse cenário se faz importante o estudo do Ativismo Judicial e seus reflexos no Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que esse fenômeno fica cada dia mais evidente no cenário jurídico brasileiro.
Diante disso, esse trabalho tem como objetivo principal estudar o fenômeno do Ativismo Judicial, dando um enfoque para sua relação com o Princípio da Separação dos Poderes e até que ponto as decisões ativistas se encaixam nos limites da Separação dos Poderes.
Para alcançar o objetivo deste trabalho, se faz necessário um estudo pelo método dedutivo, utilizando-se da Constituição de 1988 e de estudos dos principais doutrinadores sobre os assuntos estudados.
Foi realizada pesquisa sobre o Princípio da Separação dos Poderes, focando em seu conceito, seu histórico, sua eventual flexibilização e transformações ao longo do tempo. Sobre a Judicialização da Política, ressaltando que ela é diferente do Ativismo judicial. Sobre o Ativismo Judicial, buscando conceitua-lo em meio a doutrina, analisando seu histórico, causas e consequências.
Por fim, se faz necessária uma reflexão sobre os efeitos do Ativismo Judicial no Princípio da Separação dos Poderes, especificamente sobre qual o limite da atuação jurisdicional do juiz, sem ferir a competência dos outros poderes.
1. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
A existência do Estado, segundo Ferreira Filho (2012, p.127), esta subordinada à existência de poder, sendo este uno. Podendo, contudo, ser concentrado em um único órgão ou divido. A divisão do poder consiste na distribuição de competências a vários órgãos independentes entre si, sendo o critério funcional um dos principais critérios, no qual o poder é divido conforme as três funções do Estado.
Segundo Pedro Lenza (2012, p. 481), Aristóteles, em sua obra “Política”, já mencionava as três funções distintas do Estado, a serem exercidas pelo soberano, a função de criar normas (legislativa), a de aplicar as normas no caso concreto (executiva) e a função de decidir conflitos criados pela aparente colisão de direitos (jurisdicional).
Ainda, para Lenza (2012, p.481), a teoria de Aristóteles foi aprimorada pelo filósofo Montesquieu, que identificou que as funções do Estado não podem ser exercidas por um único agente. Assim, Montesquieu desenvolveu a teoria da separação dos poderes, determinando que as funções devam ser exercidas por órgãos diferentes e independentes entre si, ou seja, cada órgão exerceria uma função do Estado.
Importante mencionar que, segundo José Afonso da Silva (2005, p.109), o princípio da separação dos poderes já havia sido sugerido, além de Aristóteles, por John Locke e por Rousseau. Contudo, o princípio ganhou notoriedade somente com a obra do Barão de Montesquieu. E foi consagrado quando previsto na Constituição dos Estados Unidos da América em 1787, depois se tornou um dogma constitucional com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.
José Afonso da Silva (2005, p.108) ressalta que é importante não confundir a distinção das funções do poder com a separação ou divisão dos poderes, mesmo que sejam conexas. Para o doutrinador, a distinção de funções é pautada pela especialização de tarefas, independente do órgão que as pratica, podendo estar inclusive concentrado num único órgão. Já a divisão de poderes consiste em atribuir a cada órgão governamental uma das funções do Estado (executivo, legislativo e judiciário).
Importante mencionar que segundo Lenza (2005, p.483) “o poder é um só, manifestando através de órgãos que exercem as funções”, assim o poder não poderia ser dividido, pois é uno. Assim, para o autor supracitado existem três conceitos: o poder, uno e indivisível, que é atributo do Estado; a função que é um modo ou característica do Estado se manifestar e por consequência há os órgãos que são os instrumentos pelos quais o Estado se manifesta.
A divisão dos poderes, para Silva (2005, p.109), fundamenta-se no princípio da especialização que consiste no fato do órgão ser especializado no exercício da função atribuída a ele. Para o referido autor, a divisão dos poderes fundamenta-se ainda no princípio da independência orgânica, que por sua vez consiste na ideia de que cada órgão seja independente em relação aos demais.
Contudo, para Lenza (2012, p 482), a teoria de Montesquieu adotada por muitos países, inclusive o Brasil, foi implantada com certo abrandamento. Pois diante das realidades históricas e sociais, passou-se a admitir que os poderes realizassem, de forma atípica, uns as funções dos outros.
Em lição semelhante, Silva (2005, p.109) afirma que o princípio da separação dos poderes não contem mais a mesma rigidez de quando foi implantado nos primeiros países. Com a evolução dos Estados, as relações entre os órgãos mudaram, falando-se inclusive em uma certa colaboração entre os poderes.
Ainda, segundo Silva (2005, p.110), a divisão de funções dos poderes, nem sua independência são conceitos absolutos, existindo assim exceções a esses princípios. Como o sistema de freios e contrapesos que tem como objetivo garantir a harmonia entre os poderes, evitando que um poder se sobreponha e buscando que exerçam suas funções em colaboração.
Assim, Lenza (2012, p.482) ensina que com o abrandamento da teoria da separação dos poderes cada órgão (poder) passou a exercer uma função e ainda as chamadas funções atípicas, que são as funções dos outros órgãos.
Desta Forma, Segundo Ferreira Filho (2014, p.130):
O próprio Montesquieu abria exceção ao princípio da separação ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo. A organização, todavia, dos três poderes na Constituição envolve sempre uma certa invasão de um poder na função reservada a outro.
Ainda, segundo Lenza (2012, p.484) é importante ressaltar que as competências atribuídas aos órgãos (poderes) pelo constituinte originário não podem ser delegadas a outro poder. Assim um poder poderá exercer funções típicas de outro somente quando existir expressa previsão na Constituição.
No Brasil, o constituinte de 1988 consagrou o princípio da separação dos poderes no artigo 2º da Constituição, o qual prevê “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. Ainda, Lenza (2012, p.484) lembra que o constituinte originário garantiu à separação dos poderes a categoria de cláusula pétrea, circunstância que impede qualquer tentativa de mudança na Constituição que venha a ferir a separação dos poderes.
2. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Segundo Vicente Paulo de Almeida (2011, p. 05), a expressão Judicialização da Política começou a ser utilizada na obra de Tate e Vallinder, na qual os autores abordaram a expansão do judiciário em Estados Democráticos. Para Almeida (2011, p.05), na referida obra, os doutrinadores informam que na judicialização da política e no ativismo judicial existe uma aproximação entre a jurisdição e a política, contudo a Judicialização decorre da necessidade, enquanto o Ativismo da vontade do juiz.
Para Luís Roberto Barroso (2008, p. 03), a judicialização ocorre quando o poder judiciário é levado a decidir sobre questões de grande repercussão na sociedade, questões essas que, a princípio, deveriam ser decididas pelo legislativo por meio de normas abstratas ou, ainda, em sua maioria, serem decididas pelo executivo que tem o dever de aplicar a lei de ofício, efetivando os direitos.
Ainda, para Maria de Fátima Domingues (2013, p. 03) a judicialização envolve certa transferência de poder ao judiciário, o que altera sua participação na sociedade. Com essa transferência de poder o judiciário acabada sendo instigado a estabelecer condutas a serem seguidas pelos demais poderes. A autora ainda ressalta que o fenômeno é complexo e possui várias dimensões.
Segundo Barroso (2010, p. 04), essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico vem sendo uma mudança no pensamento e na prática do direito no mundo romano-germânico. O jurista ainda ressalta que o fenômeno é mundial, alcançando inclusive países que seguem o modelo inglês, nos quais, em regra, há uma soberania parlamentar.
Para Barroso (2010, p. 05), dentre as causas da judicialização no Mundo estão dois fatores que merecem destaque. O primeiro é o prestigio e a independência que o Judiciário vem ganhando nas Democracias Modernas. Como segundo fator está à crise de representatividade que os parlamentos vêm enfrentando junto à sociedade. Fatores que fazem com que, muitas vezes, os atores políticos prefiram levar grandes causas ao judiciário ao invés de resolvê-las no Legislativo.
Por sua vez, no Brasil, para Loiane Prado Verbicaro (2008, p. 390), a Judicialização da Política surge e ganha força em um contexto de ampliação do papel do Poder Judiciário na sociedade, sendo este um fenômeno já consolidado nas democracias estáveis.
Prosseguindo, para Barroso (2010, p. 05), no Brasil o fenômeno foi impulsionado, ganhando mais força do que no exterior, pelo fato do país estar sob a égide de uma constituição abrangente e analítica e, ainda, pelo sistema de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição.
Para Barroso (2008, p.03), três circunstâncias foram fundamentais para promover a Judicialização no Brasil. A primeira foi à redemocratização do país e consequente aprovação da Constituição de 1988, na qual foram recuperadas as garantias da magistratura, devolvendo ao judiciário sua independência, a Constituição ainda aumentou as competências do Ministério Público e aumentou a presença da Defensoria Pública, fatores que contribuíram para um aumento da cidadania e da busca por direitos.
A segunda foi a constitucionalização de temas relevantes, como diretrizes e direitos sociais, antes deixados ao crivo do processo político normal para serem regulamentados por leis ordinárias ou atos do executivo.
Por fim, como terceira circunstancia, o jurista menciona o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, o qual combina o sistema americano com o Europeu, sendo considerado um dos mais abrangentes do mundo, no qual é possível discutir a constitucionalidade da norma tanto pela via de controle concentrado quanto pela difusa.
Para Verbicaro (2008, p. 391), num sentido constitucional, “a judicialização da política refere-se ao novo estatuto dos direitos fundamentais e à superação do modelo de separação dos poderes do Estado”, uma vez que tem por consequência o aumento dos poderes dos tribunais. Ainda para a autora, esse fenômeno causa uma mudança de paradigma no entendimento de democracia, flexibilizando a ideia da supremacia da representação originária do povo pelo voto e buscando a plena efetivação dos direitos fundamentais expressos na Constituição.
Ainda, para Verbicaro (2008, p. 391), essa participação do judiciário é legitima, uma vez que a Constituinte de 1988 delineou limites para a atuação do legislativo e do executivo quando se tratar de direitos fundamentais e, ainda, trouxe normas programáticas. Importante mencionar que para Barroso (2010, p. 05), “constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis”. Desta forma, resta ao judiciário o dever de garantir o cumprimento dessas normas, ditas Núcleo Constitucional.
Assim, para Barroso (2010, p.06), uma vez que a Constituição Brasileira confere ao judiciário o dever de conhecer todas as questões. E considerando ainda que no Brasil o Controle de Constitucionalidade exercido pelo judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal por meio de ações próprias que não julgam caso concreto, mas sim a Constitucionalidade do ato praticado por outro poder. A judicialização é decorrência do Sistema Constitucional adotado, não restando ao juiz escolha que não seja decidir.
3. O ATIVISMO JUDICIAL
Para o jurista Luís Roberto Barroso (2012, p.07), o fenômeno do ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos da América em 1857 no julgamento de um caso entre Dred Scott v. Sanford quando Suprema corte daquele país realizou uma interpretação conservadora da Constituição americana para dar amparo ao regime de segregação racial e barrar eventuais leis sociais. Ainda, para o doutrinador essa posição começou a se inverter na metade do século XX, quando a Suprema Corte Americana passou a proferir decisões progressistas buscando garantir direitos fundamentais a negros e mulheres.
Desta forma, Segundo Moreira e Mezzaroba (2013, p.59), nem sempre o ativismo judicial serviu para efetivar direitos progressistas, uma vez que em muitos países o ativismo judicial sofre oscilações entre a efetivação das conquistas sociais e o conservadorismo.
Segundo Barroso (2012, p.06), “a Judicialização e o ativismo judicial são primos.” uma vez que são institutos aparentemente semelhantes, mas não possuem as mesmas origens e não são geradas pelas mesmas causas. Enquanto a Judicialização decorre do modelo constitucional adotado pelo Estado Brasileiro, no qual o juiz é obrigado a decidir sobre determinados assunto, o ativismo judicial é uma opção do juiz de julgar de uma forma mais abrangente.
Assim, segundo Barroso (2012, p.06), “(...) o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.”. Ou seja, para o jurista, o ativismo judicial é uma forma de atuação mais pragmática do judiciário, ocupando, inclusive, espaços que seriam destinados ao legislativo e ao executivo.
Por sua vez, o jurista Oscar Valente Cardoso (2011, p.01) leciona que o ativismo judicial é a interpretação das normas pelos magistrados de forma que eles não fiquem limitados a restrições formais ou objetivas, levando-se em conta que a aplicação do direito é variável dependendo do caso concreto. Assim, para o jurista, quando a norma é aplicada fazendo-se uma interpretação ampliativa dos direitos, com fundamento nas leis e em princípios gerais, ela poderá causar a extensão de direitos, passando a impressão de que o juiz criou Direito.
Para Gervasoni e Leal (2013, p. 112), o ativismo judicial é a escolha de uma forma de atuação pelo judiciário, a qual independe de influência externa, diferenciando-se assim da judicialização que seria uma decorrência do sistema jurídico adotado. Assim, no ativismo judicial, o juiz adota critérios de ação que não decorrem expressamente de ordenamentos externos.
É importante mencionar que segundo Barroso (2012, p.07), o comportamento contrário ao ativismo judicial é a autocontenção judicial sendo este comportamento conceituado pelo autor como a “conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de outros Poderes.”. Para o autor, seguindo este comportamento, os juízes evitam aplicar diretamente a Constituição a casos concretos, aguardando que os temas sejam regulados pelo legislador ordinário; são mais rígidos e conservadores na análise de constitucionalidade de leis e atos normativos; e procuram não interferir na aplicação de políticas públicas.
Assim, para Barroso (2012, p.07), a principal diferença entre os comportamentos está na postura do Magistrado, uma vez que no ativismo judicial o juiz dá o máximo de efeitos práticos do texto constitucional, enquanto na autocontenção judicial o juiz abstém-se de aplicar a Constituição em favor dos outros Poderes.
Luís Flavio Gomes (2009, p.01), ensina que o ativismo judicial “ocorre quando o juiz inventa uma norma, quando cria um direito não contemplado de modo explícito em qualquer lugar, quando inova o ordenamento jurídico”. Segundo o Gomes (2009, p.01), o ativismo judicial divide-se em duas correntes, as quais nas palavras do autor são:
Há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado).
Ainda, para Gomes (2009, p.01), quando há ativismo judicial revelador, o magistrado não chega criar regras jurídicas, mas faz uma interpretação das normas gerais do direito e dos princípios buscando completar lacunas que venham a surgir no direito.
Diferente de Luís Flavio Gomes, para Barroso (2012, p.06), o ativismo judicial está ligado a uma participação mais ampla e intensa do judiciário, buscando a efetivação dos direitos constitucionais. Assim para Barroso (2012, p.06), o ativismo se manifesta de três formas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Gervasoni e Leal (2013, p. 98), analisando as formas do ativismo judicial identificadas por Luís Flavio Gomes, comentam que na aplicação direta da constituição, mesmo em casos não expressos no texto, a casos concretos e sem intermédio de leis ordinárias. Neste caso, o elemento determinante para a caracterização do ativismo judicial é a decisão do judiciário se basear numa interpretação ampliativa do texto constitucional, aplicando a Carta Constitucional, mesmo sem uma previsão expressa. Como exemplos dessa maneira de atuar as doutrinadoras citam o julgamento em que o STF determinou que os mandatos parlamentares pertencem aos partidos políticos (MS nº 26.602/DF) e a decisão do mesmo tribunal que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar (ADI nº 4.277/DF).
Continuando a analise, para Gervasoni e Leal (2013, p. 100), a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos feita pelos tribunais ativistas usando critérios mais flexíveis na interpretação da Carta Política, a qual pode ser exemplificada no Brasil em julgamentos do STF sobre a aplicação do artigo 16 da CF. Uma vez que em entendimento inicial o STF vinha relativizando a aplicação deste dispositivo, no tocante a aplicação do princípio da anterioridade, a exemplo da ADI 354.
Contudo, em julgamentos mais recentes, em mudança de entendimento, no julgamento da ADI 3.685, o STF passou a aplicar com mais rigor a anterioridade prevista no art. 16 CF, o qual prevê que a lei que alterar o processo eleitoral não tem aplicação nas eleições que ocorram até um ano após sua vigência. Para as autoras neste caso o que caracteriza o ativismo judicial seria a mudança de orientação jurisprudencial e o fato dos juízes possuírem margem maior para interpretação da lei.
A última forma de exposição do ativismo de Barroso, para Gervasoni e Leal (2013, p. 102), diz respeito à imposição de condutas a serem seguidas pelos demais poderes, em especial políticas públicas relacionadas à efetivação de direitos fundamentais de segunda dimensão. Para as autoras, essa forma de ativismo judicial seria a mais abrangente e também a mais polêmica. Neste sentido, para Gervasoni e Leal (2013, p. 106), estará caracterizado o ativismo judicial quando a intervenção do judiciário reunir as seguintes características:
(a) Não houver exigência constitucional expressa, tampouco previsão acerca da criação da política pública; (b) a norma que preveja determinado direito [...] seja considerada programática e de eficácia limitada; e (c) o espaço de discricionariedade do poder público [...] permitir a sua realização por outros instrumentos que não seja a política pública em si.
Desta forma, para Gervasoni e Leal (2013, p. 110), “o ativismo judicial é uma forma consciente, porém oca, de exercício de jurisdição constitucional.” Uma forma consciente, uma vez que na ânsia de ampliar os espaços do judiciário, os tribunais fazem escolhas que os levam a pratica do ativismo. E uma forma oca, pois o ativismo judicial não se ajusta a um conceito, podendo ter como conteúdo decisões liberais, conservadoras ou progressistas.
Por fim, para Moreira e Mezzaroba (2013, p.58) a doutrina nacional não é pacifica ao definir o ativismo judicial, enquanto para uns autores o ativismo seria uma usurpação das funções dos poderes Legislativo e Judiciário, para outros o ativismo é somente uma postura dos juízes de alargar o alcance e o sentido do texto Constitucional.
4. O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Conforme apresentado acima, o princípio da separação dos poderes não foi construído de um momento para outro, mas foi formulado e está em constante transformação ao longo do tempo. Desta forma Gervasoni e Leal (2013, p. 20), informam que o Estado Constitucional está em transformação desde a sua implantação, sendo que, a importância dada a cada poder vem sofrendo mutações conforme os objetivos do Estado, os quais sofrem mudanças com o passar do tempo.
Assim para Gervasoni e Leal (2013, p. 21), no Estado Liberal caberia ao Judiciário somente o papel de aplicar a lei ao caso concreto, inclusive às de status constitucional. Assim segundo as autoras “o Judiciário foi, por muito tempo, o menos relevante dos poderes estatais”.
Por sua vez, para Gervasoni e Leal (2013, p. 30), com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão e, por consequência, do Estado Social, o qual previa um papel intervencionista do Estado, o foco do poder passou a ser desempenhado pelo Poder Executivo.
Gervasoni e Leal (2013, p. 31), ainda ensinam que com o advento do Estado Democrático de Direito e a Constitucionalização dos Direitos Fundamentais de segunda dimensão, o judiciário passou a ter mecanismos para, também, buscar a concretização desses direitos. Desta forma, segundo as autoras, há um novo deslocamento de força entre os poderes, desta vez para o Judiciário.
Para Barroso (2010, p. 38), “um dos traços mais marcantes do constitucionalismo contemporâneo é a ascensão institucional do Poder Judiciário”. Segundo o autor, essa ascensão decorre do aumento da jurisdição constitucional.
Para delimitar a influência e o alcance de cada Poder, o Estado tem a Constituição, a qual, segundo Barroso (2010, p. 14) instituí os Poderes do Estado, distribuindo a eles as funções do Estado. Sendo, em uma visão mais clássica, os Poderes Legislativo e Executivo de cunho político e o Judiciário mais técnico.
Ainda, para Gervasoni e Leal (2013, p. 115), em regra, seria possível identificar com exatidão as funções do Estado, determinando suas fronteiras. No entanto, com a evolução do Estado, fica cada vez mais difícil identificar essas funções quando examinado no plano concreto, uma vez que o texto constitucional disciplina várias intervenções de um Poder nas funções do outro, a exemplo do veto e do controle de constitucionalidade.
Para Barroso (2010, p. 15), “a maior parte dos Estados democráticos do mundo reserva uma parcela de poder político para ser exercido pelo Judiciário”. Desta forma, para o autor, quando o Judiciário resolve um litigio entre particulares, não há polêmica no caso concreto, bastando aplicar a lei. Porém, quando surgem litígios que envolvem a validade de atos de outros poderes, eles ficam complexos e criam polêmicas quanto à legitimidade do poder Judiciário para decidir essas questões, uma vez que nessas situações juízes ou tribunais se sobrepõem a vontade de agentes públicos eleitos.
Ainda, para Barroso (2010, p. 22), nos casos complexos, que envolvem uma aparente colisão de normas constitucionais, “a solução não estará pronta em uma prateleira jurídica”, o que exigira uma atuação criativa do magistrado, recorrendo, muitas vezes, a filosofia moral e política. Assim, o juiz deverá atuar baseado nos Princípio Constitucional, buscando a justiça e justificando argumentativamente suas decisões.
Importante se faz a reflexão de que, no Brasil, segundo o art. 1º, Parágrafo único da CF/88, todo o Poder emana do povo. Assim, para Gervasoni e Leal (2013, p. 113), o exercício das Funções do Estado deve prestigiar o exercício do poder pelo seu titular (o povo). Por sua vez, as autoras informam que o exercício deste poder (uno e do povo), com a finalidade de evitar a ocorrência de excessos, está dividido pela Teoria da Separação dos Poderes.
Para Barroso (2010, p. 38), embora a lei não ofereça solução fácil a todos os litígios, ela dita certos parâmetros que o magistrado deverá seguir quando for aplicá-la. Assim, o magistrado deve ter um limite para o exercício da jurisdição.
Segundo Gervasoni e Leal (2013, p. 115), as decisões rotuladas de “ativistas” têm sua competência prevista de forma implícita na constituição, uma vez que se atribui ao judiciário também a atribuição de concretização dos direitos fundamentais.
Para Elival da Silva Ramos (2015), o Ativismo Judicial ultrapassa as linhas demarcatórias da função jurisdicional, invadindo, desta forma, a competência dos outros poderes, seja a Legislativa ou a Executiva. Contudo o autor ressalta que essa invasão não é extrema, lembrando que em certas situações a Constituição prevê uma interpenetração de funções, relativizando, desta forma, a Separação dos Poderes.
Para Ramos (2015), é importante mencionar que o Poder Judiciário deverá se manter no limite da função jurisdicional, segundo o autor, a essência da função do jurisdicional é pacificação social.
Ainda, para Ramos (2015), os magistrados devem ter cautela ao proferir decisões ativistas, uma vez que se o juiz distorcer o texto constitucional estará deformando o próprio Poder Originário Constituinte e, desta forma, caso invada prerrogativa de outro Poder, estará ofendendo a Separação dos Poderes, que é cláusula pétrea no Brasil.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2011), a assunção de posições ativistas pelo Judiciário contraria o princípio da Separação dos Poderes. Para o autor, qualquer relativização da Separação dos Poderes deve ser vista com cautela uma vez que tal princípio é primordial para impedir eventuais abusos do Estado.
Ainda, para Ferreira Filho (2011) essa interferência do Judiciário em questões que, a princípio deveriam ser resolvidas na esfera política (legislativo e executivo), pode levar a uma confusão de poderes que poderá prejudicar as atividades do Estado, causando um choque entre orientações diversas que poderá provocar um conflito entre os Poderes.
Segundo Maria de Fátima Domingues (2013, p.07), as principais críticas ao Ativismo Judicial encontram-se no fato de grande parte de suas decisões irem ao encontro de atos praticados pelos demais Poderes, os quais têm integrantes eleitos pelo povo. Uma vez que ao interpretar normas e princípios que necessitem de juízo de valor o judiciário estaria atuando ora como legislador negativo, ora como legislador positivo. Assim, para a autora, segundo os críticos, “o Poder Judiciário estaria se intrometendo nos demais Poderes da República”, ferindo desta maneira o Princípio da Separação dos Poderes.
Ainda, segundo Domingues (2013, p.11), o Estado de Direito traz consigo a ideia de submissão do poder ao império da lei, assim o Direito é uma forma de controle e limitação ao poder, delimitando a atuação, a competência e por sua vez a separação e divisão dos Poderes. Neste contexto a Constituição define os parâmetros nos quais cada poder deverá agir e, neste sentido, a Carta Política de 1988 delega ao Poder Judiciário a competência para fazer a interpretação do Texto Constitucional.
Contudo, Barroso (2012, p. 15) lembra que o fato do Judiciário ter a competência para dar a decisão final na interpretação da Constituição não significa que qualquer questão deva ser decidia em um tribunal.
Para Domingues (2013, p. 13), ao aplicar a lei o magistrado deve ter a consciência de que o faz buscando a efetividade das decisões tomadas pelo Constituinte, assim poderá suprir eventuais obscuridades da lei, contando que preserve o Princípio Democrático e a Separação dos Poderes. Assim, para a autora, o ativismo judicial é aceitável, desde que fundado na busca pela efetivação dos Direitos Fundamentais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Princípio da Separação dos Poderes foi desenvolvido por vários estudiosos e está em constante transformação, adequando-se a cada momento histórico, o momento atual é de forte protagonismo do Poder Judiciário, neste contexto o Ativismo Judicial é uma realidade. Cabendo aos agentes de poder atuar com consciência para manter a estabilidade do Estado Democrático de Direito e a preservação da divisão dos Poderes.
No estudo do Ativismo Judicial é importante salientar que mesmo a Constituição Federal prevendo que o Poder Judiciário é seu interprete final, a Carta Política também prevê que os Poderes devem ser harmônicos e independentes entre si. Desta forma, os magistrados devem ter consciência de que seus atos devem ser balizados pelo pensamento do Constituinte.
Infere-se ainda que os Poderes Executivo e Legislativo são legitimados diretamente pelo voto, pelas urnas, por isso a Constituição os incumbiu de decidir as questões que envolvam temas polêmicos e controversos na sociedade.
Contudo, conforme analisado, o Ativismo judicial tem como uma das causas o enfraquecimento da legitimidade dos demais poderes do país, no Brasil o sentimento de que os políticos não representam a vontade do povo é crescente e a sociedade clama por soluções para os problemas sociais.
Neste cenário o Judiciário é chamado a decidir, muitas vezes não diretamente pela previsão de texto Constitucional, mas por um sentimento social que clama por justiça. Nessa situação o Judiciário tem de tomar cuidado para não acabar ultrapassando demais a fronteira que delimita a atuação dos Poderes ao risco de se criar uma Ditadura do Judiciário.
Ainda, como estudado, o Princípio da Separação dos Poderes não é rígido, uma vez que os primeiros autores já previam que para melhor funcionamento do Estado um poder teria que exercer de forma atípica as funções do outro, na forma da teoria dos freios e contrapesos.
Contudo, essa flexibilização da Separação dos Poderes deve ser vista com cuidado uma vez que sempre que um Poder se fortalece demais, se sobrepondo aos demais, estaremos diante de uma ruptura do Estado Democrático e por consequência uma possível ditadura.
Conforme ensinamento de Lenza (2012, p.484) um Poder poderá exercer a função do outro somente por expressa previsão do Constituinte, ressalte-se ainda que essa divisão dos poderes não poderia mudar nem mesmo por decisão do Constituinte derivado, uma vez que a Separação dos Poderes é clausula pétrea da Constituição de 1988. Assim, é perigoso que seja realizado um alargamento das competências do Poder Judiciário por mera mutação Constitucional.
Ainda, é importante ressaltar que por mais que o Ativismo Judicial seja, nos dias atuais, um ativismo progressista que busque garantir direitos, ele já foi usado como meio para impedir que o Estado evolua na proteção e criação de Direitos.
Desta forma, o Judiciário deverá atuar dentro dos limites impostos pela Constituição, garantindo que a Carta Política seja aplicada por completa, sem interpretação equivocadas ou tendenciosas, corrigindo eventuais Inconstitucionalidades, seja por omissão ou pela prática de atos equivocados, pelos demais poderes.
Assim, o Ativismo Judicial poderá ser necessário, em algumas situações, para garantir que a Constituição seja efetivamente cumprida. Cabendo aos estudiosos do Direito buscar delimitar o máximo possível a fronteira entre a atuação do Judiciário e a atuação dos demais poderes, mesmo que essa tarefa seja a cada dia mais difícil diante da evolução e da grande interligação entre as funções do Estado.
Por fim, é importante ressaltar que uma das principais características do Judiciário permanece, a de analisar cada caso concreto, uma vez que somente assim, será possível dizer até que ponto o judiciário poderá interferir na situação apresentada.
[1] Acadêmico do curso de direito da Universidade da Região da Campanha, Campus de Alegrete. Orientadora: Prof. Me. Andreia Cadore Tolfo
