Um fato que é muito comum nos órfãos, de pai ou mãe, em que o falecido era segurado do INSS e vão requerer a pensão por morte em data bem posterior a data do óbito é de não receberem os valores atrasados, ou seja, aqueles retroativos que seriam devidos desde a morte do segurado até a concessão do benefício.
Sustenta o INSS de que, com o advento da MP 871/19 convertida na Lei 13.846/19, o qual alterou a redação do artigo 74 da Lei 8.213/91, passou a dispor que a pensão por morte será devida a contar do óbito, quando requerida em até 180 dias após o óbito ao menor de dezesseis anos e até 90 dias para os demais dependentes.
Assim, para os óbitos que ocorreram a partir de 18.01.2019, os requerimentos do absolutamente incapaz devem ser feitos em até 180 dias para que seja devido o benefício desde a data do óbito.
Ocorre que Medida Provisória viola o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a não ocorrência a prescrição[1] do menor absolutamente incapaz, pois a posição do STJ, em sua maioria, é de que não houve alteração no artigo 103, o qual menciona o direito dos menores, incapazes e ausentes, contra a incidência da prescrição. Sendo assim, o prazo estabelecido de 90 ou 180 dias previsto na legislação, engloba apenas os maiores de dezoito anos, portanto não aplicável aos menores.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que se deve resguardar o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e de que a prescrição deve iniciar a partir dos dezoito anos, sendo que caso requeira o benefício até 90 dias após completar dezoito, a data de início do benefício e pagamento, retroage à data do óbito. Passado esse período, é que se inicia na data do requerimento.
Ainda que a prescrição no direito previdenciário possua suas peculiaridades, há porém a observância ao Código Civil em partes quando se trata da prescrição do incapaz.
Para os relativamente e absolutamente incapazes, a prescrição não avança quando se trata de benefícios previdenciários, tendo em vista o disposto no artigo 103, parágrafo único da Lei 8.213/91, bem como o entendimento da doutrina a qual considera que a MP 871/19 convertida na Lei 13.486/19 viola a proteção integral da criança e do adolescente.
Em julgamento proferido nos autos do processo 0802177-17.2009.4.02.5101, do Tribunal Federal da 2ª região (TRF2) de fevereiro de 2019, a Segunda Turma Especializada decidiu, por unanimidade, confirmar a sentença que condenou o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a pagar as parcelas não creditadas, do benefício de pensão por morte recebido por menor.
No caso indicado acima, não havia discussão com relação ao cumprimento dos requisitos para o recebimento do benefício, tanto que a pensão por morte foi concedida ao autor. Ocorre que o instituidor da pensão morreu em 15/09/88, mas o benefício só foi requerido em 03/07/07, quando foi aplicada a regra da prescrição quinquenal, com o pagamento das verbas atrasadas retroagindo, então, até 2002 e não até 1988, quando ocorreu o falecimento.
A relatora do processo, Desembargadora Federal Simone Schreiber entendeu que se aplica ao caso o artigo 198 do Código Civil, que prevê que não ocorre a prescrição contra incapazes, da mesma forma que a própria Lei 8.213/91 traz essa regra, ao combinar os artigos 79 e 103.
“Portanto, não pode ser aplicada a prescrição quinquenal contra o autor, sendo devidas todas as parcelas, referentes ao benefício de pensão por morte, desde a morte do segurado instituidor”, concluiu a magistrada.
Com isso, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil". Ou seja, a lei inclui no rol das exceções da prescrição os menores de 18 anos.
Assim, não há prescrição das parcelas devidas, tendo direito os menores ao recebimento do benefício desde a data do óbito até completarem 21 anos, momento em que deixa de ser dependente.
Logo, a posição da autarquia previdenciária (INSS) de negar, na via administrativa, o pagamento prestações vencidas de pensão por morte a menores de idade não encontra respaldo no Poder Judiciário.
