A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Eder Ferreira Moura da Costa
Avaliador, Perito e Consultor Imobiliário
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a intervenção do Estado na propriedade privada “pode ser entendida como a atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso dessa propriedade particular com os interesses dessa propriedade particular com os interesses da coletividade. É o Estado, na defesa do interesse público, condicionando o uso da propriedade particular” (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 16ª E. – São Paulo : Editora Método, 2008, p. 701).
Consiste em um dos mecanismos que o Estado se utiliza para prevalecer o direito do interesse público sobre o particular, havendo, quando necessária indenização. É cristalino o poder de intervir do Estado na propriedade privada, quando essa necessidade atender ao interesse público. Havendo normas entre as esferas administrativas, devendo ser seguidas as formas legais do direito positivo.
Aqui, obrigado se faz a citação de Thomas Hobbes, em seu livro “Leviatã”: Thomas Hobbes coloca as condições de dissoluções do Estado, que para ele, somente a concentração de autoridade garante a unidade e a paz social. Suas ideias políticas apoiaram o absolutismo do século XVII. Partidário do absolutismo político, defende-o sem recorrer à noção de 'direito divino'. Segundo o filósofo, a primeira lei natural do homem é a da autopreservação, que o induz a impor-se sobre os demais. (HOBBES, Thomas, Leviatã, 2ª Ed. – Editora Martin Claret, São Paulo : 2008)
Desta forma, tais mecanismos devem ser utilizados de forma parcimoniosa pelo Estado no que tange à sua fundamentação, uma vez que não é de interesse público que sejam declaradas intervenções desnecessárias, onerosas ou que fujam dos interesses públicos.
Obvio se faz notar que, em caso de emergência, verificada a situação de risco iminente, o Estado deverá imediatamente tomar as providências que se fizerem necessárias para o bom cumprimento e proteção do seu cidadão. É isso o que se espera do Poder Público, quer na esfera Federal, estadual ou Municipal. Isto é inquestionável, indiscutível, porém, acredita-se, ou melhor, espera-se do Estado, quer na esfera que for, União, DF, Estados ou Municípios, o uso de forma não somente parcimoniosa, mas, principalmente, de forma criteriosa destas modalidades, pois a interferência do Estado em qualquer das suas modalidades, na propriedade privada, acarretará ao cidadão problemas de maior ou menor complexidade.
Espera-se que o governo cumpra com o seu dever de gerenciar seu poder a fim de realizar o determinado pela Constituição Federal, no que tange a proteção do indivíduo e função social do Estado.
A bem da verdade, o que o cidadão espera do Estado, como seu grande leviatã, é proteção, quando este se sentir desprotegido e, claro, sempre ficará inconformado com a decisão que o lese financeiramente. Porém, a conjuntura atual da política nacional é fator preponderante para que não se aumente ou diminua o valor da indenização, a subutilização do Poder Público para fins particulares de interesses escusos.
O que se estudou aqui não é o funcionamento correto, mas sim, a possibilidade de incorreções na atividade do Poder Público, destarte, em detrimento do particular. Verificamos que o Decreto-lei nº 3.365/41 trata da desapropriação por necessidade/utilidade pública e a Lei nº 4.132/62 trata da desapropriação por interesse social.
O Art. 1º desta lei diz: “A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal”. Obvio se notar que esta lei é anterior à
Constituição Federal promulgada em 1988, e, portanto, não se refere ao Art. 147 da CF atual.
O Art. 147 e seus parágrafos da Constituição Federal de 1946, que trata a Lei nº 4.32/62, diz o que segue:
Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
§ 1º Para os fins previstos neste artigo, a União poderá promover desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prévia e justa indenização em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, segundo índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação a qualquer tempo, como meio de pagamento de até cinquenta por cento do Imposto Territorial Rural e como pagamento do preço de terras públicas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
§ 2º A lei disporá, sobre o volume anual ou periódico das emissões, bem como sobre as características dos títulos, a taxa dos juros, o prazo e as condições de resgate. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
§ 3º A desapropriação de que trata o § 1º é da competência exclusiva da União e limitar-se-á às áreas incluídas nas zonas prioritárias, fixadas em decreto do Poder Executivo, só recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de exploração contrarie o disposto neste artigo, conforme for definido em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
§ 4º A indenização em títulos somente se fará quando se tratar de latifúndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessárias e úteis, que serão sempre pagas em dinheiro. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
§ 5º Os planos que envolvem desapropriação para fins de reforma agrária serão aprovados por decreto do Poder Executivo, e sua execução será da competência de órgãos colegiados, constituídos por brasileiros de notável saber e idoneidade, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
§ 6º Nos casos de desapropriação, na forma do § 1º do presente artigo, os proprietários ficarão isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a transferência da propriedade desapropriada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964)
Como se pode notar, a maioria dos seus parágrafos foram incluídos por força de Emenda Constitucional, promulgados em 1964. Há, aqui, que se registrar o momento político vivido pelo país em 1964, onde houve a tomada do Poder Público por parte de uma junta militar que passou a governar o país com Presidentes eleitos de forma indireta. Neste momento político particularmente, imposto foi que alguns valores do estado democrático de direito que viveríamos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, teriam que ser suprimidos, porém, a Lei nº 4.132/62 foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurídico atual, entendendo o legislador que, em sua maioria absoluta, seus artigos, parágrafos e incisos, ainda eram atuais e respondiam plenamente aos anseios da população quanto ao assunto.
O direito de propriedade, reconhecido pela Constituição Federal de 1988, tem como finalidade exercer a função social. Em casos de não ajustes aos fatores exigidos, o Estado tem o dever de intervir na propriedade. Como fundamento para tal intervenção do Estado, utiliza-se o princípio da supremacia do interesse público que garante ao indivíduo condições de segurança e sobrevivência. E o princípio da função social que estabelece que a propriedade tenha como objetivo alcançar o bem-estar social.
Nas modalidades dessa intervenção, foram citados: a servidão administrativa, a requisição, a ocupação temporária, as limitações administrativas, o tombamento e a desapropriação.
Na servidão administrativa o Poder Público utiliza a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse público. Poderá ocorrer em comum acordo com o proprietário ou por meio de sentença judicial. Só haverá o pagamento de indenização se houver prejuízo comprovado causado ao proprietário.
A modalidade de utilização de bens móveis, imóveis ou serviços particulares em situação de perigo iminente é a requisição. O proprietário deverá fazer jus a indenização se houver algum dano comprovado.
A ocupação temporária ocorrerá toda vez que o Poder Público necessitar da propriedade imóvel para execução de obras e serviços públicos. Somente haverá indenização se houver prejuízos comprovados.
As limitações públicas são determinações do Poder Público, impondo ao proprietário obrigações positivas, negativas ou permissivas. Tem como objetivo condicionar as propriedades a função social que lhes são exigidas. Esta modalidade não gera indenização, pois não haverá prejuízos.
O Poder Público protege também o patrimônio cultural brasileiro através do tombamento, onde o Estado irá intervir na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural. Através dessa intervenção o proprietário não poderá por seu interesse em usar e fruir livremente de seus bens. O tombamento poderá ocorrer em bens móveis e imóveis.
Na desapropriação o Poder Público transfere para si propriedade de terceiro, em razão de utilidade pública ou de interesse social, através do pagamento da indenização. O processo de desapropriação possui duas fases: a declaratória e a executória. A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro.
Na primeira fase, conforme determinação do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 e Lei 4.132/62, o Poder Público decreta de utilidade ou necessidade pública, ou ainda, de interesse social, o imóvel a ser desapropriado. Na segunda fase, através da ação de desapropriação, com prévia e justa indenização em dinheiro e adjudicação do bem ao Poder Público.
O Art. 20 do Decreto-lei nº 3.365/41 diz que: “A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Isto deixa bem claro que a contestação quanto à declaração de utilidade ou necessidade pública, ou ainda, de interesse social, é impossível, uma vez ainda, que o Art. 9º é claro: “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”.
Portanto, a contestação de que trata o Art. 20 versará somente sobre vício do processo ou impugnação ao preço de oferta. Somente será possível a contestação da ilegalidade da discricionariedade para verificar-se a adequação a um dos casos de necessidade ou utilidade pública de que trata o Art. 5º do mesmo diploma legal, sendo certo ainda, que, melhor será a ação direta do Art. 20, e, não na contestação.
A indenização prévia e justa, em dinheiro, previamente à imissão da posse, pelo expropriante, só pode ocorrer depois de avaliação efetuada por Perito Judicial nomeado pelo juiz, estabelecendo o valor do bem, com depósito pelo Poder Público. Isto é jurisprudencial.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento nº 064.856-5 – Itapecerica da Serra – 7ª Câmara de Direito Público – Relator Sérgio Pitombo, decidiu:
“DESAPROPRIAÇÃO – Imissão provisória na posse – Autorização, condicionada à avaliação prévia do imóvel expropriado, que não se substitui pelo depósito de seu valor venal”.
Mais um acórdão sobre o pagamento e a imissão de posse por parte do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de que tenhamos este assunto com passivo:
Em seu Agravo de Instrumento nº 99.357-5 – Guarulhos – 8ª Câmara de Direito Público – Relator: Teresa Ramos Marques, decidiu:
“DESAPROPRIAÇÃO – DAEE – Determinação de avaliação prévia para efeito de imissão da posse, mesmo diante de laudo avaliatório realizado pela autarquia para depósito da oferta – Possibilidade, pois o Juiz não tem conhecimentos técnicos que lhe permitam aferir a justeza do laudo administrativo – A preponderância do interesse público não autoriza a retirada das faculdades que constituem o exercício do direito de propriedade, sem o depósito de indenização correspondente”.
Claro está que a discussão se baseia única e exclusivamente quanto aos valores arbitrados, podendo estes serem contestados e exigindo do Poder Público um regramento que lhe restrinja a atuação aleatória. Nossa preocupação sempre foi a de que o “ocupante temporário” do Poder Público pudesse, através da intervenção do Estado na propriedade privada, além de conseguir favorecer determinados proprietários, ter o poder de prejudicar a outros.
Foi visto, com clareza, que o Poder Judiciário, através da teoria dos pesos e contrapesos, já vista anteriormente, que há um regramento rígido e seguido à risca, a fim de não provocar atos corruptos ou arbitrários.
Veja-se isto:
“Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens”.
“Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento”.
Os dois artigos acima, que vimos, são do Decreto-lei nº 3.365/41, onde o próprio legislador, ao confeccionar o dispositivo legal, teve a preocupação de analisar e registrar de forma clara e objetiva, os meios jurídicos de se fiscalizar o Poder Público em sua atuação quanto à desapropriação.
O Agravo de Instrumento nº 8141885500, cujo Relator Ricardo Anafe – Comarca de São Paulo – órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público em 01/10/2008, declara:
“Avaliação provisória – Avaliação provisória deve anteceder a imissão na posse, pena de rompimento do regramento vigente (Decreto-lei 3.365/41* grifo próprio), ex vi da inteligência dos arts. 14 e 23 da lei de regência (citados acima * grifo próprio)”.
Na fundamentação de seu relatório consta:
“Em verdade, a interpretação harmônica da legislação de regência, mormente quanto seus artigos 14 e 23, reclama a avaliação prévia e seu respectivo depósito, por certo, antes da imissão na posse. Noutro giro, a avaliação provisória não causa nenhuma espécie de risco de dano, até porquê por se tratar de procedimento de essência basicamente efêmera e sem os mesmos rigorismos do laudo definitivo, o ato se sucede com presteza”.
O procedimento a ser seguido fica extremamente claro através da interpretação do ordenamento legal juntamente com a jurisprudência a respeito. Um laudo de avaliação prévia pode ensejar o respectivo depósito por parte do Poder Público, e, o laudo definitivo que decidirá pela imissão na posse do bem expropriado, ou não.
O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros, conforme Art. 34 do dispositivo regente. Se, ainda assim, houver discórdia acerca do valor, mesmo após a avaliação, 80% do valor depositado poderá ser levantado.
Ainda que não haja discórdia, pretendendo o expropriado levantar a quantia, deverá provar a propriedade, provar, através de certidões, quitação de tributos que incidam sobre o imóvel e, publicação de editais, com prazo de 10 dias para o conhecimento de terceiros.
Tem-se, no caso da desapropriação ainda, o instituto da retrocessão, que é a obrigação que tem o expropriante de oferecer o bem ao expropriado, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório, conforme Código Civil, art. 519. Vedada a Reivindicatória, é possível a Anulatória, através da ação de retrocessão.
O art. 519, CC, diz:
“Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.
Note-se que não basta que a destinação da desapropriação não tenha o destino anteriormente projetado. Diante do texto da lei, são dois os motivadores da retrocessão: o bem não ter o destino para o qual foi desapropriado e o bem não ser utilizado em obras ou serviços públicos. Estes dois motivadores devem ser analisados juntos. Não basta apenas e tão somente que o bem desapropriado não tenha o destino anteriormente projetado; cumpre que, além disso, sua utilização não seja para obras ou serviços públicos.
Portanto, mesmo que não esteja sendo utilizado para a construção de uma escola pública, por exemplo, poderá o bem expropriado ser utilizado para outros fins públicos, tais como outras obras ou serviços (um posto de saúde, por exemplo). Sucedendo, então, o que a doutrina convencionou denominar de tredestinação lícita, conforme esclarece José dos Santos Carvalho Filho, em Manual de Direito Administrativo (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo – 25ª Ed. – São Paulo : Atlas, 2012).
A conclusão final a que se chega, é a de que todas as modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada devem ser reguladas estritamente pela lei, cumpridas exigências legais, não podendo ser aplicadas de forma aleatória ou subjetiva.
Prevalecendo o princípio da função social da propriedade, autoriza-se a imposição de obrigações de não fazer, de deixar de fazer e, a obrigação de fazer expressa no artigo 182, § 4º, CF, consistindo este no adequado aproveitamento do solo urbano.
Vive-se uma época em que milhões de pessoas se aglomeram nas grandes cidades e não se concebe imaginar o Poder Público sem esses mecanismos de intervenção, apesar de poder verificar os transtornos que a ausência do Poder Público pode gerar nas comunidades, onde os becos, vielas e construções colocam em risco a vida dos cidadãos, por absoluta inércia do Poder Público.
Em contrapartida, vive-se tempos politicamente incertos e, é preocupante, o uso do Poder Público de forma indiscriminada, não para que se cumpra o princípio da função social da propriedade, mas, talvez até para fins escusos, que talvez não sejam o anseio da população em geral. Estes fatos fizeram questionar em “Objetivos”, como funcionaria legalmente e na prática as formas de intervenção do Estado na propriedade privada, uma vez que, sem amparo legal, injustiças se fariam.
Sem dúvida, a propriedade não é sagrada, como afirmava a Declaração de 1789. É um direito fundamental, que não está nem acima, nem abaixo dos demais. Sujeita-se às limitações exigidas pelo bem comum, podendo ser pedida em favor do Estado quando o interesse público o reclamar, como a vida tem de ser sacrificada quando a salvação da pátria o impõe. Tem que ser respeitada, porém, até que se prove existir liberdade sem ela como instrumento, segurança sem ela como garantia.
Dessa forma, há que se criar mecanismos para forçar o Poder Público a agir em casos em que negligentemente se omite, de forma célere, para evitar o surgimento de situações de risco, como também, para evitar o uso indevido da máquina pública, do Poder Público para fins escusos, que não sejam a função social da propriedade.
Por fim, e, por óbvio que este assunto não se encerra com o final deste trabalho uma vez que o assunto, além de extremamente longo, foi abordado de maneira simplificada e resumida, tão apenas e somente para que se possa abrir os debates.
Parte da Conclusão do TCC-Trabalho de Conclusão de Curso do Curso de Direito da UNIAN-Universidade Anhanguera – Campus Campo Limpo de Eder Ferreira Moura da Costa
· Graduando de Direito pela Universidade Anhanguera (formação em 2016);
· Pós-Graduando em Direito Imobiliário pela EPD-Escola Paulista de Direito (formação em 2017);
· Corretor de Imóveis devidamente registrado no CRECI, sob nº 122.779;
· Avaliador Imobiliário pelo iPED-Instituto Politécnico de Ensino;
· Especialista em Consultoria Imobiliária pela UniSCIESP, Universidade Corporativa do Sindicato dos Corretores de Imóveis do Estado de São Paulo;
· Técnico em Transações Imobiliárias, pela EBRAE-Escola Brasileira de Ensino, órgão filiado ao CRECI/SP;
· Participante do Curso de Extensão Universitária em Direito Imobiliário pela Universidade Anhanguera;
· Participante de várias palestras na área, entre elas: "Documentação Imobiliária"; "Imobiliária como case de sucesso"; "Seguro de fiança locatícia", entre outras.
· Formado Perito Judicial, em 2015, pelo Curso de Perito do Professor Gleibe Pretti.
· Advogado Estagiário sob registro OAB nº 212.665.
