RESUMO
O presente trabalho acadêmico tem como objetivo compreender a importância de ser reconhecida a personalidade transgênero para o Estado Brasileiro, delimitando o significado desta expressão, a fim de analisar a aplicabilidade de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais no que tange ao princípio da dignidade humana e aos direitos à personalidade. Para tanto, o tipo de pesquisa escolhido é de natureza exploratória, para que possa ser evidenciada a necessidade de políticas públicas para a inserção de pessoas transgênero na sociedade de fato, utilizando-se do ordenamento jurídico e jurisprudências, com o propósito de não só mostrar que todo ser humano merece uma vida digna assegurada pelo Estado Democrático de Direito, mas também que conciliar a documentação com o caráter psicológico de cada pessoa sacia minimamente as garantias fundamentais.
Palavras-chave: personalidade transgênero; princípio da dignidade humana; garantias fundamentais.
ABSTRACT
This academic work aims to understand the importance of recognizing the transgender personality for the Brazilian State, delimiting the meaning of this expression to analyze the applicability of constitutional and infraconstitutional provisions, the principle of human dignity of the person and the rights to personality. Therefore, the type of research chosen is exploratory, so that the need for public policies for the insertion of transgender people in society in fact can be evidenced, using the legal system and jurisprudence, with the purpose of not only showing that every human being deserves a dignified life ensured by the Democratic State of Law, but that reconciling the documentation with the psychological character of each person minimally satisfies the fundamental guarantees.
Keywords: transgender personality; principle of human dignity; fundamental guarantees.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal trouxe consigo um rol de direitos e garantias fundamentais, que se estendem por todo o ordenamento jurídico estruturado a partir de 1988, em consonância aos direitos humanos por meio de tratados internacionais e consequente influência sobre os dispositivos infraconstitucionais, reforçando a necessidade de implementação dos princípios inerentes ao homem aos países signatários, como o Brasil, conforme proclamado:
A Assembléia Geral proclama
A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforcem, através do ensino e da educação, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros quanto entre os povos dos territórios sob a sua jurisdição.
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Artigo II - 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
[...]
Artigo VI - Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.
Artigo VII - Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
[...]
Artigo XII - Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
[...]
Artigo XXX - Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.
Ademais, cabe mencionar a adesão, ratificação e promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica - Dec. 678/92), sobre o que discorre o Art. 2º do documento anexo quanto ao dever de adotar as disposições de Direito Interno que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
É a partir daí que surge a necessidade de se observar no mundo concreto se os indivíduos estão de fato tendo acesso à estes direitos, que são garantidos tanto na esfera nacional quanto na internacional. Uma vez levantada esta questão, é imprescindível descobrir o obstáculo que divide o hemisfério ideal do real.
Para tanto, o tipo de pesquisa utilizado é de natureza exploratória, inspirado principalmente em um grupo de pessoas que ainda não alcançou o viés fundamental do Estado Democrático de Direito, qual seja a dignidade humana: os transgêneros. Isso porque até 2014 apenas três projetos de lei tramitavam no Congresso Nacional no tocante ao registro e acolhimento do nome social desses indivíduos, demonstrando que sequer o Direito à Personalidade foi implementado de maneira unânime no Brasil.
A população e a amostra serão retirados do próprio ordenamento jurídico em vigor, cujo foco seja a transexualidade, objetivando a análise qualitativa de dados para definir o termo, a fim de compreender a dificuldade de acolhimento social e como isso reflete no Estado Brasileiro, diante de sua suma responsabilidade em acautelar a efetivação das garantias fundamentais, para que os tratados internacionais não se tornem documentos de mera formalidade política.
A legitimação do aspecto transgênero para a consolidação do Estado Democrático de Direito no que toca à obtenção de reconhecimento pelas vias jurídicas, é de certa forma, uma segurança para o Ente Federado, já que os documentos de identificação do cidadão terão maior proximidade com o mundo da vida, fazendo do Direito um organismo vivo e útil, cuja função seja incluir todos os membros da nação brasileira,bem como diminuir o entrave entre a legislação e o mundo concreto.
Por fim, o alinhamento do aspecto físico ao psíquico e, por conseguinte, da documentação do transgênero é de extrema importância para que os pilares constitucionais sejam minimamente sanados, tendo em vista que a dignidade humana não deve exaurir seu conceito ao mínimo existencial.
1 GÊNERO
1.1 ETIMOLOGIA e contexto social
A palavra "gênero", quando buscada em dicionários etimológicos, como o popular Aurélio, é tida como um conceito generalista que cumula todas as características que um grupo tem em comum e, por extensão, pode exprimir tipo, classe ou espécie. Cabe observar que, principalmente na última década, esse termo vem sendo posto em pauta, causando uma ressignificação relevante sobre suas formas e como a sociedade influencia neste processo.
Para entendermos o que gênero significa contemporaneamente na esfera social, de início, é necessário reconhecer que as relações humanas se estruturaram de acordo com o sexo biológico dos indivíduos e que para ambos são atribuídos padrões comportamentais aceitos e esperados, como gostar da cor rosa, se for menina ou gostar de futebol, se for menino. Esses padrões são, de maneira ampla, gênero.
Isto posto, é primordial que se expanda a percepção à identidade de gênero, que deve ser compreendida como a forma que a pessoa se identifica dentro do seu contexto social, de acordo com os padrões de gênero. Contudo, nem sempre haverá harmonia entre a forma morfológica do indivíduo e a identidade de gênero, que são independentes entre si, como acontece no caso de transexuais ou transgêneros. Isso significa que uma pessoa do sexo masculino pode se compreender e se expressar de acordo com os padrões de comportamento feminino e vice-versa, como explica a renomada Pós Doutora em Direito, Tereza Rodrigues Vieira (2000):
Transexual é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodis-cordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte.
Desta forma, a personalidade transgênero consiste na quebra de padrão estabelecido pela ligação direta de formas de comportamento e papéis sociais com o sexo biológico. Em outras palavras, a pessoa com personalidade transgênero não performa a feminilidade/masculinidade esperados pelo padrão social ao reconhecer o sexo biológico.
1.2 Acepção da transexualidade no Brasil
O panorama geral em que o Brasil se encontra no tocante à transexualidade é desumano, isso porque a média da expectativa de vida dos brasileiros é de 76,6 anos (IBGE, 2019), enquanto a de pessoas trans é de 35 anos.
A diferença é execrável, o que faz do Brasil o país que mais mata transsexuais no mundo, como demonstra a pesquisa elaborada pela organização não governamental ‘Transgender Europe’.
É inegável que existe disforia e ódio contra essa parcela da população, que são todos os dias vítimas de alguma forma de transfobia, seja ela psicológica ou física, simplesmente por serem quem são. Tal afirmação pode ser constatada pela crueldade em que a maioria dos trans são mortos, conforme trazido por Benevides e Nogueira:
179 assassinatos notificados em 2017, 7 não constam dados sobre o tipo de ferramenta/meio usado para cometer o assassinato. Dos demais caso, 52% foram cometidos por armas de fogo, 18% por arma branca e 17% por espancamento, asfixia e/ou estrangulamento. Conta ainda alta incidência de mais de um meio como o assassinato foi praticado.
Dos 163 assassinatos notificados em 2018, em 06 notícias não constam dados sobre o tipo de ferramenta/meio utilizada para cometer o assassinato. Dos demais casos, 53% foram cometidos por armas de fogo, 21% por arma branca e 19% por espancamento, asfixia e/ou estrangulamento.
A marginalização das pessoas transsexuais, acarreta a violação de direitos básicos e inerentes ao homem, tal qual discorre a Constituição Federal, em seu artigo 5º, em especial nos incisos I, III, X e XLl:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...]
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...]
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. [...]
Quando se é observado os dados relativos à transexualidade e o texto constitucional, fica explícito que os direitos do indivíduo trazidos não se aplicam à eles, já que não são tratados de forma igualitária no tocante à segurança de sua integridade física, têm sua honra constantemente atentada e sua intimidade deslegitimadas no contexto social brasileiro.
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2.1 Valia para a República
O Brasil como Estado Democrático de Direito, possui como máxima a busca por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Logo, de acordo com o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, observa-se que a dignidade humana é elencada como um dos fundamentos da República.
No tocante à matéria, o Ministro Luís Roberto Barroso assegura que a dignidade da pessoa humana opera como fator de legitimação das ações do estado e elemento de interpretação geral da legislação.
Estas considerações não reduziram o fato de cada um projetar a sua própria imagem de dignidade, traduzida em uma ideia polissêmica que atua como um espelho. Embora não seja possível nem almejado limitar este princípio à um conceito fechado e completamente definido, as pessoas inevitavelmente precisam de um mínimo de significado, para que a razoabilidade seja alcançada, considerando que o consenso não é estabelecido.
O Ministro prossegue dizendo que, na expressão mais básica, a dignidade exige que todos sejam considerados como o próprio propósito. De acordo com uma das expressões do comando absoluto de Kant, a vida de cada pessoa tem um valor intrínseco e ninguém existe para servir ao propósito dos outros ou para servir à objetivos coletivos da sociedade. O valor dignidade humana impede a instrumentalização do indivíduo.
Outra manifestação da dignidade humana é que cada um é responsável por si e pelas decisões de seus próprios valores e objetivos. Desta forma, as decisões-chave na vida do indivíduo devem ser tomadas de acordo com suas vontades, ou seja, não devem ser impostas por vontade externa (DWORKIN, Ronald. 2006, p. 9.), ainda que esta decorra da relação Estado x indivíduo.
Em conformidade à isto, para evitar abusos nesse sentido, a Carta Magna trouxe consigo um mecanismo de vedação que corrobora à garantia individual de se responsabilizar por si, por meio do princípio da legalidade, trazido no inciso II do artigo 5º: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
É notável, portanto, que a dignidade humana é tida como o centro axiológico do sistema jurídico e a fonte dos direitos materiais dela decorrentes, uma vez que para garantir sua efetividade no contexto social, se desdobra em outros princípios constitucionais.
2.2 Binarismo sexual excludente e violação do princípio da igualdade
Verifica-se que a dignidade da pessoa humana, como demonstrado, foi instituído como fundamento de garantias constitucionais que aspira para que os indivíduos busquem a devida felicidade, apresentando como base sua livre escolha quanto à religião, sexualidade, posicionamento político, entre outras.
O artigo 3o, inciso IV, da Constituição Federal estabelece como objetivo básico da República a promoção do interesse de todos, sem preconceito, tendo como expressão final “quaisquer outras formas de discriminação”, com o propósito de se portar como cláusula aberta, já que o texto constitucional possui natureza normativa de inclusão, ou seja, pretende promover a igualdade social para que o cidadão não seja exposto a situações vexatórias que gerem sofrimentos evitáveis.
Entretanto, ao sair do texto constitucional para se observar a realidade, é perceptível que a situação do indivíduo transexual ainda é muito primitiva em termos de igualdade social, isso porque são suprimidas sua escolhas relativas à gênero, uma vez que trata-se de pessoas que se identificam como homens ou mulheres e não são validadas como tal, tanto no âmbito jurídico como na esfera social.
O binarismo sexual baseado na genitália, em que o sexo morfológico é primordial para a definição de gênero, produz consequências psicossociais significativas na vida dos indivíduos transexuais. Em outras palavras, a necessidade do nascimento com pênis para ser legitimado como homem e com vagina para mulher não são suficientes para abranger a complexidade humana e garantir o acesso ao principio da igualdade.
Isso porque, no contexto constitucional, é pretendido que homens e mulheres vivam em paridade de direitos e condições e, cada vez fica mais claro que esses preceitos não são significativos para a vivência transexual, que está presa à sua condição biológica, que não interferem em nada às percepções, condutas e índole pertencentes ao sexo oposto.
2.3 Despatologização do transexualismo e persistente supressão do direito à personalidade
A Organização Mundial de Saúde definiu um conceito internacional para o transexualismo,tal qual é possível se observar no Código Internacional de Doenças (CID – 10), que definiu a expressão como uma das formas de transtorno da identidade sexual, passando a ser conceituado como:
Trata-se de um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência ao seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível quanto ao sexo desejado.
Alcoolismo, autismo, tabagismo: em todos os termos, é notório que existe uma similaridade de composição e sentido na construção das palavras, isso porque o sufixo ismo é utilizado normalmente na medicina para designar doenças e é devido à esta linha semântica que a expressão transexualismo está elencado na CID 10-f 64.0 como doença ou problema relacionado à saúde psicológica de um indivíduo.
Entretanto, visando implementar a dignidade da pessoa humana, por meio do direito à identidade sexual, a OMS anunciou a supressão dos transtornos de identidade de gênero da lista de saúde mental em 2018 durante o lançamento da CID - 11, que passa a valer oficialmente em 1º de janeiro de 2022 (OMS, 2018).
O Conselho Federal de Medicina (CFM) é o órgão brasileiro encarregado da regulamentação e fiscalização da atividade médica, dentre as quais se destaca a cirurgia de transgenitalização, popularmente conhecida como mudança de sexo, que conceitua o transexual como:
Compreende-se por transgênero ou incongruência de gênero a não paridade entre identidade de gênero e o sexo ao nascimento, incluindo-se neste grupo transexuais, travestis e outras expressões identitárias relacionadas à diversidade de gênero. §1º Considera-se identidade de gênero o reconhecimento de cada pessoa sobre seu próprio gênero.
Ocorre que que o conjunto das individualidades do sujeito formam o seu status social, cujo aspecto sexual, comportamental, morfológico e psicológicos são levados em conta e, por sua vez, levam a existência do direito à personalidade - “A partir do status social, surge, para o indivíduo, o direito à identidade sexual, que por sua vez se insere no campo dos direitos de personalidade".
Partindo dessa linha de pensamento, contempla-se uma adversidade para o transexual, já que seu status social é prejudicado pela falta de harmonia entre os aspectos internos e externos à eles, de forma que haja conflito entre sua morfologia e seus aspectos psicossociais. Dessa forma, surge o dever de preservação da integridade desses indivíduos, de maneira que até 2019 a solução encontrada pela medicina era a de transgenitalização objetivando a harmonia completa do ser.
No Brasil os requisitos para a cirurgia estão presentes na Resolução nº 2.265/2019 também expedida pelo CFM.
Uma mudança significativa pode ser destacada no Art. 5º, que demonstra que o menor de idade também pode ser abrangido pela resolução, quando cita atenção médica especializada de pediatras em pacientes com até 18 anos. Diferentemente da Resolução 1.995/10 que definia idade mínima de 21 anos.
Não obstante, não há mais a necessidade de laudo médico constatando o transexualismo para que o indivíduo possa receber a atenção necessária, bastando somente o reconhecimento do indivíduo sobre si, tal qual descrito nos parágrafos do Art 1º da mesma Resolução:
§ 2º Consideram-se homens transexuais aqueles nascidos com o sexo feminino que se identificam como homem.
§ 3º Consideram-se mulheres transexuais aquelas nascidas com o sexo masculino que se identificam como mulher.
§ 4º Considera-se travesti a pessoa que nasceu com um sexo, identifica-se
e apresenta-se fenotipicamente no outro gênero, mas aceita sua genitália.
É importante ressaltar que a legitimação e conformação social é essencial para o desenvolvimento de qualquer pessoa, já que em muito casos resta demonstrado anulação dos direitos de personalidade do transexual, relacionados à dignidade humana e à liberdade corporal, por medo de ser assassinado, sobretudo no Brasil, ou submetido à uma condição de trabalho degradante por sua condição.
3 TEXTO INFRACONSTITUCIONAL SOB A ÓTICA TRANSEXUAL
3.1 Antagonismo legislativo e incongruência nos registros públicos
Em se tratando de formalidade administrativa, que nada deve interferir na premissa constitucional no tocante ao direito à própria forma de vida, é fato que a discussão acerca do registro público torna-se relevante, dada sua validade jurídica.
Registro pode ser definido como grupo de atos que pretendem ser uma prova segura do estado do indivíduo. Dessa forma, ele viabiliza provas verossímeis à realidade, apoiando-se na publicidade dos atos a que lhe pertence, ou seja, provar determinada situação jurídica e torná-la notória à terceiros.
Tais atos são regulamentados pela Lei de Registros Públicos (Lei no 6.015/1973), que tem como meta proporcionar a garantia de veracidade documental, a fim de que se estabeleça a devida segurança e eficácia nos atos civis ou jurídicos.
Elucida Walter Ceneviva, professor e jurista brasileiro, que a autenticidade é qualidade do que é confirmado por ato de autoridade. A segurança, como libertação de riscos, é, em parte, atingida pelos registros públicos. Eficácia é a aptidão de produzir efeitos jurídicos calcada na segurança dos assentos, na autenticidade dos negócios e nas declarações para eles transpostos.
Entretanto, na atualidade, o critério do sexo aparente - pênis para o gênero masculino e vagina para o gênero feminino - é estabelecido pela já citada lei no item 2 do art. 54, quando exige que no assento do nascimento haja a identificação do sexo do bebe.
Resta claro então que tal critério não é o bastante quando se trata de gênero, devendo haver ponderações ao se observar as especificidades definidoras da sua real verdade, da sua essência, não devendo-se confundir o termo gênero com o termo sexo, que é a condição morfológica do indivíduo.
A Revisão da Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde, em sua 10ª edição - CID10 - ao dispor sobre os transtornos de identidade sexual, apontava somente a cirurgia de redesignação sexual como recurso terapêutico para os casos de transexualidade, contradizendo o artigo 13 do Código Civil, que autoriza a disposição de parte do próprio corpo em vida somente por exigência médica que, conforme disposto na Resolução nº 2.265/2019 da CFM, não é mais necessário para a definição de gênero.
O Poder Judiciário brasileiro está caminhando, ainda em passos lentos, para o reconhecimento dos direitos dos transsexuais, mas é notável que eles ainda estão distantes da ideal aplicabilidade do fundamento republicano.
Nesse sentido, já houve a pacificação pelo STJ, a alteração de nome e gênero nos documentos civis de indivíduos transexuais que se submeteram à cirurgia de redesignação sexual, sob o fundamento de que há desconformidade entre o sexo biológico, aqui tido como um critério legal, e a realidade psicossocial do indivíduo.
Destarte, partindo da mesma premissa que fundamentou a jurisprudência do STJ, quanto à desconformidade biológica com a psicossocial, não há razão lógica diversa que caiba a exclusão ou dificuldades jurídicas para alcançar os mesmos direitos para os transsexuais não operados, principalmente a partir da nova perspectiva a ser difundida da CID-11.
Em virtude do que se preza a Constituição Federal, diante do exposto, deve-se vetar qualquer hipótese que vise dar cabimento à dignidade seletiva, ou meia dignidade. Ao contrário, o legislador ao prestar um serviço público deve estar atento á evolução social, a fim de fazer com que nenhuma minoria seja submetida a vida à margem da sociedade, sem a efetivação de seus diretos mais fundamentais.
3.2 A modificação do nome como alicerce da personalidade
O nome foi regulado no Brasil como um instrumento imprescindível de identificação individual, que assegura a segurança coletiva, além de precisar o sujeito no meio social em que vive. Possui certo caráter de exclusividade perante a sociedade em que interage, gerando ao seu titular o usufruto tanto na esfera pública, quanto na privada.
Ao estudar o nome, destacam-se dois aspectos: o aspecto público, onde a individualização é de interesse do Estado; e o aspecto individual, em que o reconhecimento pessoal tem como base o direito personalíssimo inerente ao nome.
Assim, pelo lado do Direito Público, o Estado encontra no nome fator de estabilidade e segurança para identificar as pessoas; pelo lado do direito privado, o nome é essencial para o exercício regular dos direitos e do cumprimento das obrigações (VENOSA, 2016, p. 200).
A jurisdição brasileira utiliza a teoria que integra o nome aos direitos da personalidade, sendo então um dos princípios imutáveis, bem como seu registro, com a finalidade também de distinguir juridicamente o sujeito.
O artigo 16 do Código Civil Brasileiro expõe que “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”, ou seja, a integridade moral enquanto gênero, engloba os direitos da personalidade, atribuindo à sociedade o direito de se reconhecer por uma designação que lhe é inerente, se revestindo do direito de intransmissibilidade, irrenunciabilidade, indisponibilidade, imprescritibilidade, conforme artigos. 16 - 19 do Código Civil, além de possuir caráter absoluto produzindo efeito “erga omnes”, onde todos deverão respeitá-lo.
Adiante, o corpo do art. 17 do Código Civil se vislumbra a proteção do nome, que não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. O dispositivo visa, assim, a preservação da honra ao vetar a exposição do sujeito "ao desprezo público".
Na visão do Direito Público todo ser humano é obrigado a ter um nome para a identificação frente à sociedade. O nome civil é composto pelo nome individual, o prenome, e o nome de família (patronímico, apelido, sobrenome ou cognome), onde no ato do registro do nascimento o declarante irá mencioná-lo de forma completa.
Sabe-se que na legislação vigente, a regra dominante é a da imutabilidade do nome civil, podendo existir possibilidades de sua alteração se justificadamente relevante. Argumenta Pablo Stolze, professor e juiz atuante no TJBA, que essas possibilidades se classificam em necessárias e voluntárias, ao conceber a motivação da iniciativa jurisdicional.
Nas palavras do professor, as causas necessárias são aquelas decorrentes da modificação do estado de filiação (reconhecimento/contestação de paternidade ou realização da adoção) ou alteração do próprio nome dos pais, preservando o nome da família. Já nas hipótese de alteração espontânea, deverão ser mantidos os apelidos de família, o que limita também as possibilidades de modificação do nome, sendo mais comum a incorporação de sobrenomes maternos ou de avós, traduções de nomes estrangeiros ou transformações de prenomes simples em compostos ou vice-versa.
Para o ajuizamento da ação para alteração nominal, o autor deverá comprovar por intermédios de certidões negativas de órgãos públicos que não há nenhuma intenção de mudança para fins fraudulentos, como também deverá observar o prazo decadencial. Todas as demais opções de alteração do nome, não estão submetidas ao prazo decadencial, exigem expressamente, além da autorização judicial, o atendimento a certos requisitos legais para lograrem êxito.
Hoje, porém, também a lei beneficia aquelas pessoas que optam por utilizar nomes divergentes de sua sexualidade, sem comprovação de exames médicos ou cirurgias, pessoas que decidiram ser chamados da forma mais convenientes a eles, conforme o provimento estabelecido pelo CNJ nº 73, onde autoriza pessoas transgêneros e transexuais fazerem a mudança do nome e gênero no Registro Civil das Pessoas Naturais.
4 REFLEXOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
4.1 Sustentação da base axiológica do Estado a partir da legitimação transexual
O ordenamento jurídico pátrio ainda se mostra omisso quanto à transexualidade, sendo sua formalização imprescindível para o modelo de Estado Democrático de Direito, como explica a advogada Renata Durão Machado (2011):
“[...] para atenuar o desconhecimento, repúdio, o preconceito e a discriminação, e, consequentemente, gerar uma igualdade de direitos e garantias entre os transexuais e o restante da sociedade, bem como proporcionar o respeito e a dignidade a estas pessoas”.
Havendo omissão legal, como muito bem argumenta a jurista supra mencionada, a discriminação e o repúdio tornam-se de certa forma, promovidos, prejudicando não só o indivíduo, mas também a base axiológica do Estado, que ao não agir, permite a transgressão de direitos tão fundamentais ao ser humano.
Nas palavras de Maria Berenice Dias: “Afinal, o Direito é altamente mutável, já que deve estar em conformidade com a realidade social e não deve ficar enraizado na literalidade da lei”. Desta forma, fica explícito que a Desembargadora do TJRS evidencia a relevância do Estado como legitimador de fatos sociais, dado que as normas à que se submetem a sociedade advém do ordenamento jurídico.
Logo, é dever do Estado garantir a eficácia unânime dos Direitos Fundamentais, para que dignidade humana se faça válida e legítima no contexto social.
Nesta linha, a jurisprudência iniciou um processo de consolidação da ideia que o estado civil das pessoas não é um elemento indisponível, sendo autorizado a retificação do registro civil, tratamento psicológico e a intervenção cirúrgica gratuita nos casos de transexualidade.
Resta claro que essa recente mudança jurisdicional assume a identidade sexual como elemento do livre desenvolvimento da personalidade pessoa humana, reconhecendo a autonomia sexual e iniciando uma significativa mudança nos paradigmas sociais.
Obtém-se, a partir das decisões jurisdicionais recentes, a necessidade de uma nova construção jurídica que não mais seja fundamentada no determinismo anatômico, condição patológica ou no pudor sexual. Isso porque, segundo a jurista Maria Berenice Dias, a partir do direito de identidade, a proteção à sexualidade emerge, gerando um dever do ente estatal no auxílio à superação da dificuldade dos transexuais em vivenciá-la.
Segundo Vieira “o transexual deseja ver respeitado o seu direito à saúde e o seu direito à cidadania. Ele saiu do armário e vai continuar a cumprir os deveres que lhe são impostos, no entanto está pronto para exigir o respeito a seus direitos”.
Diante disso, destaca-se que as fundamentações para o reconhecimento jurídico da identidade de gênero do transexual não devem mais ser contempladas face à convicção pessoal do julgador, dada a complexidade do direito à identidade sexual.
A identidade sexual é um direito da personalidade multifacetado, de forma que o tratamento jurídico do transexual se expande além do direito ao próprio corpo, dado que como sujeito de direitos, possui o direito à intimidade, privacidade, identidade pessoal, à saúde, ao nome, liberdade e à integridade física e moral, dentro de sua condição enquanto transexual.
Constata-se então que ao restringir, dificultar ou se omitir para a causa transexual, toda a base axiológica do Estado seria abalada, contrapondo-se à máxima constitucional da Dignidade da Pessoa Humana idealizado na Constituição Federal de 1988.
4.2 Ofensa à Máxima Constitucional e interpretação legislativa obscura
O Brasil, como Estado Democrático de Direito, possui a Constituição Federal no topo de seu ordenamento jurídico, isso significa que todas as normas à ela devem se submeter. Ou seja, existe uma hierarquia inquestionável quanto à sua importância no contexto político e jurídico.
A partir de sua promulgação e da internacionalização dos direitos humanos, todas as leis brasileiras devem ser interpretadas de forma a construir uma nação pluralista.
Entretanto, como já apresentado no item 2.3, o CID-10 aponta o transexualismo com uma patologia e, muito embora o CID-11 não mais o considere, ainda não existe no Brasil uma interpretação inclusiva nesse sentido. Dado que o CID-10 vigora no ano de 2021, atual data. Portanto, a incorporação da condição do transexual nas decisões jurídicas ainda não está de fato consolidada.
Em outras palavras, é perceptível a inobservância da Constituição quando se trata de transexuais, que torna a lei um muro entre o sujeito e a jurisdição, enquanto o ideal seria a construção de um caminho para o mundo do dever ser constitucional.
A possibilidade de modificação do prenome, conforme o artigo 55, § único da Lei 6.015 de 1973 é possível no caso de “prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores” e, ao não apresentar harmonia entre o fenótipo de gênero e o prenome, é evidente que cria-se uma situação vexatória ao sujeito de direito, que não se reconhece como sendo do gênero oposto.
Perante ao exemplo apresentado e, conforme argumentado a cima, nada justifica a restrição sofrida pelos transexuais, quando a possibilidade de alteração do prenome e do seu gênero era necessariamente ligada à cirurgia de redesignação sexual, mostrando que a interpretação da lei não foi feita à luz da Constituição.
Melhor dizendo, ainda que não houvesse a recente edição da CID-11, sequer a condição morfológica do indivíduo seria o suficiente para impedir ou dificultar o acesso à direitos como o da modificação do prenome, já que a lei já determina que haja a apuração da potencialidade do ridículo, independentemente de sexo. Nesse caso, se houvesse dúvida sobre o direito ou não do transexual, a interpretação inclusiva da Constituição deveria prevalecer.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Num país como o Brasil, onde existe uma grande diversidade cultural, ainda existe muito desprezo por qualquer coisa que não seja a "norma" que a sociedade impõe. Nesse caso, são notórias as várias formas de danos que as pessoas trans sofrem.
A busca pela felicidade levou os transgêneros a recorrerem ao governo, por meio de ações judiciais, para encontrar maneiras de associar suas identidades aos seus documentos.
Por este motivo, as autoridades judiciais reconhecem que nome e gênero são direitos humanos fundamentais, e que a recusa desse processo violaria o princípio da dignidade humana estabelecido pela Constituição e, entre eles, o direito de imagem, personalidade, honra, liberdades individuais e por isso, observou-se decisões favoráveis nesse sentido.
Entendendo que se trata de uma questão conexa e questionável, foi emitida pelo CNJ o Provimento 73/2018, por meio da ADI nº 4275-DF, emitida pelo Regulamento do STF sobre registro de modificação de sobrenomes, nomes e gênero nas certidões de nascimento e casamento de pessoas transexuais, independentemente da cirurgia de redesignação de gênero.
Este regulamento é considerado um importante passo em frente para as minorias que buscam a igualdade de gênero e respeito à diversidade.
Com o objetivo de estabelecer a tolerância e o respeito às pessoas transexuais, bem como alcançar o viés pluralista almejado pela Carta Magna, cabe ao Estado estabelecer políticas públicas de inclusão.
Não obstante, cumpre salientar que a condição social do transexual é de responsabilidade do Estado, cabendo à ele editar leis e aplicar a Constituição de forma unânime, visando uma aproximação do mundo da vida com o mundo do dever ser.
