Como Defensor do Direito das Famílias e Advogado atuante na área, são muitas as vezes que pessoas buscam informações sobre a Guarda dos Filhos, a maioria destas, de forma equivocada ou no mínimo confusa. Sendo assim, resolvi fazer uma pequena explanação sobre o tema para dirimir algumas dúvidas.
Lembrando que o intuito não é nem de longe esvaziar o tema por completo, cabendo assim uma gama enorme de discussões sobre o tema.
A guarda vem juridicamente regulamentada nos arts. 1.566, IV e 1.583 do Código Civil, e no art. 33 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
A primeira observação a ser feita sobre tal instituto e uma das mais importantes no meu ponto de vista é, tanto no Código Civil de 1916 como no atual em vigência no brasil, Guarda relativa a filho menores (prole), é dever (obrigação) dos Pais e direito (proteção) das Crianças e Adolescentes. Aqui não vou trazer a pauta questões de exceções a regras (inimputabilidade, incapacidade, prodigalidade entre outras).
Nos termos dos Códigos em comento, vejamos: “Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: (...) IV. Sustento, guarda e educação dos filhos”. (CC/1916), (CC/2012). Ambos os diplomas legais têm a mesma redação, e confirmam a dicção do parágrafo anterior.
Já o art. 1583, do CC, define a regra geral “A guarda será unilateral ou compartilhada”. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
Apesar de existir outras modalidades desde 2008 o legislador optou pela tradicional unilateralidade de guarda que já vinham sendo deferidas pelos magistrados desde a regulamentação do divórcio, e inovou quanto ao instituto da guarda compartilhada, que vinha sendo difundindo pela doutrina.
Na sequência o Código Civil traz os devidos conceitos daquelas (unilateral/compartilhada) e de forma bem interessante faz a definição do exercício da guarda e a distinção desta para o Poder Familiar (dever inerente aos pais para com os filhos, enquanto constituição familiar). Vejamos:
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
Sendo que por guarda unilateral será a exercida por um dos genitores após a dissolução dos vínculos do casamento ou da união estável, ou mesmo quando da necessidade esta seja atribuída a um terceiro para exercê-la (mesmo que casado/união estável).
Já a Guarda Compartilhada, é o instituto que mais gera dúvidas e equívocos dentre os leigos, sendo nesta definida como, exercício da guarda em conjunto pelos Pais, diante da separação de fato da mesma residência, sob as mesmas obrigações e direitos.
Uma boa conclusão para este ponto é que, Guarda unilateral ou compartilhada não diz somente respeito a posse (moradia/presença/obediência), mas sim a responsabilização direta as responsabilidades de guarda, cuidado, educação, alimentação, moradia, e muitos outros deveres de proteção. Que pode ser específica para um ou ambos pela regra geral.
Mas, o legislador não esqueceu de definir uma regra complementar que muito é confundida pelas pessoas como o próprio conceito de guarda, que é definir o tempo de convívio ou presença com cada responsável quando a guarde seja compartilhada, vejamos:
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
Frise-se observar, que a Lei não regula o tempo de convívio dos filhos e sim o direito/dever dos Pais para com estes, observando sempre o Princípio do Melhor Interesse do Menor.
Em consonância com os ditames do diploma cível o estatuto da Criança e Adolescente no seu Capítulo atinente a DA GUARDA segue a mesma didática, definindo assim o instituto como obrigação (dever) estendendo a terceiros os efeitos (erga omine), ressaltando assim sua função administrativa. vejamos: “Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.
No seu primeiro parágrafo traça aspectos processuais, que não será explicado ou mesmo debatido, tendo em vista que sendo direitos de menores somente poderá ser regulado de forma judicial e com fiscalização do parquet (Ministério Público), e quanto aos procedimentos que envolvam não nacionais/nacionalizados, tem regramento próprio e tutela Federal.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
A constituição familiar independe da natureza de sua formação, o poder familiar deve ser exercido conjuntamente e a guarda deve observar sempre o caso em concreto e não havendo acordo ou mesmo havendo disputa (litígio) esta deve ser definida pelo estado observando o interesse do menor e pautado no Princípio do melhor Interesse do Menor.
Como dito no início deste artigo, este não tem o interesse de esvaziar nem o tema nem suas interpretações, devemos ainda lembrar que o instituto da Guarda tem diversas classificações, dentre elas em Modelos de Exercícios, e nesta a guarda pode ainda se dividir em Guarda comum ou guarda conjunta, Guarda unilateral ou guarda exclusiva, Guarda alternada, Guarda compartilhada.
Em um próximo trabalho traremos mais minucias e fundamentações sobre outras modalidades de guarda aqui não desenvolvidas, ou mesmos outros temas de famílias e/ou outros diplomas que possam assim serem requisitados.
Meu agradecimento a todos e todas, e meu imenso apreço a toda forma de Famílias.
“Dr. Silvio Nei Silveira, Advogado OAB/BA nº 61.012, IBDFAM 14.319, graduado pela FCJ- Faculdade de Ciências Jurídicas da Unime, Pós-Graduando em Direito de Famílias e Sucessões pela IBMEC-Damásio Educacional, Pós-Graduando em Processo Civil pela IBMEC-Damásio Educacional, Sócio Fundador da Silvio Nei Silveira & Advogados Associados. (maio/2019)”.
