1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Ao direito compete resguardar as relações interpessoais de uma sociedade, moldando-a e sendo moldado por ela, positivando algumas condutas moralmente aceitas e pacificando as lides, aplicando o ius puniende de forma adequada, para punir o ato de acordo com sua gravidade efetivando a justiça.
Cabe a ciência jurídica acompanhar a evolução da sociedade, adequando-se e valorando os fatos para que passem a ser resguardados pela norma. Com as mudanças nas reações interpessoais, o conceito de filiação e paternidade vem sofrendo gradativas alterações, o que era visto como direito natural passa a ser entendido como função, onde o critério biológico não é pré-requisito para o seu exercício, fato posto que deve ser resguardado pela norma em toda as esferas legais, para que não haja quebra no princípio da isonomia.
Com a finalidade de gerir o ordenamento de forma efetiva e plena, garantindo os princípios e prerrogativas dos tutelados pela norma, o direito de punir do Estado é mister, dada a contenção e pedagogia da pena, onde se pune o contraventor ou criminoso e se impele que os demais não delinquam. O sistema de agravantes e atenuantes garante que a pena se aproxime ao máximo do caso prático, para que não haja nem impunidade nem crueldade na aplicação da lei.
A Lei 13.142 de 2015, altera a redação do § 2º do artigo 121 Código Penal, trazendo o inciso VII com o tipo penal do crime de homicídio qualificado funcional, onde agrava o crime de homicídio cometido contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, provendo aumento da pena dada a gravidade do ilícito.
Há limitação na aplicação da agravante no crime hediondo de homicídio funcional aos parentes consanguíneos, contudo na filiação adotiva e socioafetiva não existe vínculo de sangue, o que impede a aplicação imediata da agravante em casos onde figurem como vítimas filhos não biológicos. Assim sendo, o presente trabalho de conclusão de curso tem por escopo sanar a questão: a ausência de proteção plural da legislação penal aos filhos adotivos e socioafetivos, no contexto do crime de homicídio funcional, constitui grave violação aos princípios da isonomia e da reserva legal?
Debruçar-se sobre tal tema se justifica pela necessidade de aprofundar a discussão sobre os efeitos legais advindos do reconhecimento da filiação afetiva e adotiva em paridade com a biológica, pretendendo assistir as garantias fundamentais dos agentes envolvidos e a justa aplicação do direito penal sem obrigatoriamente provocar a jurisdição, porfiando o rol de agentes passivos do anuído artigo.
Visando um resultado conciso, o objetivo geral do presente trabalho é: analisar à luz dos princípios da isonomia e reserva legal, se a ausência de proteção plural da legislação penal aos filhos adotivos e socioafetivos, no contexto do crime de homicídio funcional constitui grave violação a tais princípios. E, especificamente objetiva-se: apresentar a estruturação do crime de homicídio no ordenamento brasileiro, expor suas características e conceituar a qualificadora do crime funcional, analisar a filiação sob a égide do direito hodierno, salientando a emersão de um vínculo como fator preponderante, e por fim, discutir a validade ou invalidade constitucional da especificação de respaldo jurisdicional entre filiações de origens distintas.
Para tal, foi eleita para a confecção da presente pesquisa, a metodologia exploratória, onde será utilizado o método hipotético dedutivo, salientando a legislação nacional vigente, o uso do trabalho de doutrinadores, artigos científicos e demais fontes pertinentes e concordes ao tema trabalhado, dispondo da pesquisa bibliográfica afim de sanar a problemática do presente.
Após as notas introdutórias do presente capítulo inaugural, será apresentado o crime de homicídio, apontando o objeto jurídico tutelado pela lei, suas peculiaridades, a estrutura do tipo penal e a diferenciação entre sua forma simples e qualificada. O terceiro capítulo analisa o homicídio funcional e suas principais características, contextualizando a aplicação da qualificadora, analisando o objetivo da tutela legal, seu intuito, e listando os agentes passivos que fazem jus a aplicação da agravante.
O quarto capítulo, se propõe a apresentar como a filiação é vista no ordenamento jurídico atual, se houve alteração em como o Código vislumbrava tal conceito e a diferenciação quando a origem do vínculo filial. E, por fim, o último ponto discute a constitucionalidade do artigo 121, §2°, VII, do Código Penal atual, ante a exclusão normativa dos filhos adotivos e socioafetivos da tutela penal.
2 CRIME DE HOMICÍDIO
O direito penal, como um todo, tem por escopo catalogar condutas incriminadoras e suas respectivas sanções, cabendo ao ordenamento a aplicação do ius puniendi estatal, regulando seu uso para resguardar o exercício da justiça em prol da pacificação social, tipificando condutas delitivas para prevenir que ocorram e punir quando consumadas ou tentadas, seguindo o que diz o primeiro artigo do Código Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Dessa forma, a legislação, ao trazer previamente especificado quais condutas são crimes e suas respectivas penalidades, garante os direitos fundamentais do cidadão, expressamente listados no art. 5° da Constituição (BRASIL, 1988), mesmo criminoso, para que a condenação seja baseada no crime cometido e não na sua repercussão social, fazendo com que seja mantido o princípio do devido processo legal. No rol dos atos considerados criminosos há a determinação do fator moral social somado a inerente taxatividade no que tange ao dano, quando se desfere contra outrem, inobstante a obtenção ou não de vantagem para si, comete-se conduta delituosa de fato.
O artigo 5°, caput, da Constituição Federal considera como sendo inviolável o direito à vida (BRASIL, 1988), e o ordenamento jurídico-penal brasileiro, consoante ao posto, protege a pessoa humana desde a sua concepção, isto é, antes mesmo do seu nascimento (BITENCOURT, 2022) sendo este o direito por excelência, uma vez é conditio sine qua non para o exercício de todos os outros, tal caraterística argui o crime de cerceio da vida de outrem como sendo o crime, também, por excelência, do qual o ordenamento jurídico se reveste de rigor e seriedade para análise pontual do caso concreto, resguardando a vida do nascituro punindo a conduta típica do aborto e reservando grande parte da legislação penal para proteger a vida extrauterina, conferindo a várias condutas com resultado morte sanções distintas, atenuando ou agravando a penalidade conforme as motivações e os meios utilizados pelos homicidas.
O Código Penal valora a vida de tal forma que pune não somente quem atenta contra a vida intra ou extra uterina de forma ativa, mas também quem induz, instiga ou auxilia outrem a suicidar-se (BITENCOURT, 2022). Embora o suicídio, em si mesmo, não seja punível dada a impossibilidade de punir quem não vive, a 2tipificação do cumplice ou instigador de suicídio reforça o intuito de preservação da vida humana, intrínseco a legislação, pois se trata de um bem fundamental do ser individual-social (BITENCOURT, 2022), sua proteção legal constitui um interesse inequívoco do Estado, compartido do indivíduo e em benesse da sociedade.
Todos os demais direitos individuais pressupõem o direito de viver, de modo que é justificável dizer que a vida é o primeiro e o mais importante dos bens tutelados pelo ordenamento (ROCHA, 2013), haja vista que o exercício de tal prerrogativa não é condicionado a legislação, não compreende um ditame legal nem é uma capacidade a qual se possa dispor, mas é toda gama de vivencias e memórias de um ser, são os laços afetivos que se constroem no decorrer das relações interpessoais, é a complexa e delicada trama que se tece e entrelaça no percurso dos anos apreciados por outrem, são todas as experiências e possibilidades, tudo o quanto de se possa ser ou fazer, que o direito qualifica como sendo a vida humana, fato valorado pelos viventes e protegido pelo direito.
2.1 Breve abordagem histórica
Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra “Tratado de Direito Penal 2 – Parte Especial: Crimes contra a pessoa”, traz que na maioria dos diplomas legais alienígenas o crime de matar alguém é definido como “assassinato”, contudo desde o Código Penal de 1890 usa-se o terminologia homicídio, pois o legislador optou por usar como nomen iuris a raiz etimológica latina homo, traduzido como homem no sentido de gênero humano, acrescido de cidio, que conceitua extermínio ou morte (BITENCOURT, 2022), adotando tipos especiais do crime a depender da vítima, como parricídio, matricídio e fratricídio, matar próprio pai, própria mãe ou irmão(s), respectivamente.
O Código Penal republicano, de 1940, embora tenha mantido a nomenclatura usada pelo diploma anterior, classificando o crime de supressão da vida de outrem de forma independente das condições pelas quais a fôra cometida (BITENCOURT, 2022), classificando o homicídio como simples, privilegiado e qualificado, definindo o crime de homicídio pela sua gravidade e criando novos tipos penais específicos para cumprir o princípio da previsão legal e resguardar direitos difusos.
O atual sistema penal, por meio do Código vigente, mesmo utilizando qualificadoras agravantes de pena, optou por gerir novas condutas delitivas sobre tipo penal próprio no intuito tanto de punir o imputado de acordo o grau de sua conduta, quanto para resguardar que conduta menos lesiva ou que suporta atenuante, fosse julga com um rigor demasiado e não condizendo com o caso prático (BITENCOURT, 2022). Assim sendo, o crime de aborto, suicídio e infanticídio, elencam o rol taxativo dos crimes contra a vida, sendo formas de homicídio tratadas de forma específica, resguardando a situação fática e favorecendo a confecção do exercício da justiça.
2.2 Conceito
O art. 121 do CP define homicídio como sendo “matar alguém”, Mário Luiz Sarrubbo, no seu livro Direito Penal: Parte Especial, consoante ao que versa Bitencourt, delimita de forma mais enfática o crime em tela como sendo a eliminação da vida humana, a morte provocada de alguém (SARRUBBO, 2012). Contudo, conforme versa Antônio Lopes Monteiro, na sua obra ‘Crimes Hediondos: texto, comentários e aspetos polêmicos’, conceituar homicídio não seria tarefa difícil, se fácil fosse a conceituação de morte no ser humano (MONTEIRO, 2015), ressaltando a complexidade de definir o momento morte.
A sociedade hodierna entende o fator morte com fim do exercício da vida, porém alguns fatores alteram a concepção de óbito de fato, morte cerebral, morte biológica, vida vegetativa, dentre outras expressões empregadas para definir situações limítrofes, tornam o conceito Morte um abstração com efeitos fáticos (MONTEIRO, 2015). Para o Direito, enquanto ciência aplicada, homicídio é simplesmente a destruição da vida humana extrauterina, independente do útero materno, provocado por um terceiro.
Assim sendo, o tipo penal presente no art. 121 do CP, composto pelo verbo, ação “matar” e o sujeito “alguém”, a vítima, mesmo já sendo altamente gravoso, se torna mais complexo mediante os meios empregados para a finalidade morte e o fato que motivou tal conduta, fazendo jus a analise pontual do caso concreto para aplicação da dosimetria da pena, conferindo a aplicação da sanção de forma mais rígida afim de ajustar a penalidade ao contesto fático, com o intuito de repreender tal prática e resguardar preventivamente os indivíduos.
Ao legislador urgia a adequação legal, para resguardar e punir, usufruindo do princípio penal punitur ut ne peccetur (MONTERIO,2015), punir com rigor o agente para responsabiliza-lo por uma conduta inaceitável moralmente no intuído de exercer o ius puniende e prevenir tanto a reincidência do homicida como a dissimulação de tal conduta.
2.3 Estrutura do tipo penal
O objeto jurídico tutelado pela legislação é a vida humana extrauterina (BITENCOURT, 2022), haja vista que o nascituro é resguardado pelo tipo penal específico do aborto; classificado como crime comum, um vez que qualquer pessoa pode figurar tanto como agente ativo quanto passivo, desde que subtraia a vida de outrem.
A doutrina classifica como crime material, de dano instantâneo e de livre execução (SARRUBBO, 2012), uma vez que exige a produção do resultado para a sua consumação, possui tipo penal único, não integrado por qualquer outro, só se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico, completa-se num só momento e pode ser cometido por meio de qualquer comportamento que cause um determinado resultado morte.
Seu elemento objetivo é a conduta típica, ipsis litteris, “matar alguém”, exigindo-se a mínima de dois agente, o homicida e a vítima, sendo crime de livre execução salienta-se a existência do homicídio por omissão (SARRUBBO, 2012), onde o autor deveria ter uma conduta a qual dela resultaria a impossibilidade do resultado morte, e a ausência da anuída conduta resta em fatalidade, a legislação codal prevê que da omissão cabe a pena equivalente ao crime na sua modalidade consumada.
Admite-se ainda que a livre execução possui vasta variação de seus meios, podendo ser materiais (pelo uso de objetos cortantes, armas de qualquer espécie ou uso de venenos) ou morais (quando a morte da vítima se opera mediante um trauma psíquico). Ainda pode o homicídio ser cometido por meio direto, pelo ato em si, acionar o gatilho e matar, bem como indireto, provocando o evento morte.
O elemento subjetivo do tipo penal é o aspecto interno, psicológico, relativo à consciência e à vontade do criminoso, admite-se o animus necandi ou occidendi, tratando-se do dolo genérico, não se exigindo qualquer fim especial (MONTEIRO, 2015). A finalidade determinante do homicídio pode qualificar o delito, ou ser causa de diminuição da pena, admitindo-se o dolo eventual, quando a conduta original não tem finalidade morte nem o agente tem interesse em produzir esse resultado, mas se assume o risco de comete-lo (MONTEIRO, 2015), como nos casos de homicídio por acidente de transito provocado por motorista embriagado.
Inobstante ao dolo, o crime admite tentativa, tanto na sua modalidade perfeita, quando o sujeito consegue terminar os atos executórios, quanto a imperfeita, dada na falha dos atos de execução, variando se houve vontade do agente ou se não. Em suma o tipo penal em tema ainda argui-se de três qualificações, podendo ser privilegiado, simples ou qualificado (MONTEIRO, 2015), de acordo com as conjecturas inerentes ao caso concreto, os agentes envolvidos, meios empregados para a finalidade morte de outrem, motivação do autor, entre outros.
2.4 Homicídio Simples
O ato de matar alguém é conduta moralmente gravosa, contudo nos casos em que o agente homicida não pratica o ato motivado por forte emoção, nem mediante promessa de recompensa ou motivado por futilidade, sem o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, nem por meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum a outras pessoas (CP), considera-se, portanto, para efeitos penais, que o homicídio fôra exercido na sua modalidade simples, não fazendo jus a aplicação de agravantes na dosimetria da pena, pretendendo a aplicação a pena em abstrato a ser fixada pelo Juízo.
Bitencourt traz à tona uma problemática inerente a redação atual do código que tipifica homicídio simples cometido em atividade de grupo de extermínio, mesmo que cometido por um único executor, como crime hediondo (art. 1º, I da Lei n. 8.072/90, com redação da Lei n. 8.930/94). A redação do dispositivo supracitado prevê a execução por uma única pessoa como ação típica de atividade de grupo, levando em conta o caso concreto e as motivações do autor, podendo ser retaliação por provocações entre facções criminosas ou cobrança de dívidas referentes ao tráfico de entorpecentes, a depender dos elementos probatórios levados a Juízo.
Embora a ampla doutrina discuta o mérito ensejado, fato posto que mesmo em ato de grupo criminoso, se não houve emprego das qualificadores agravantes, o homicídio é tratado como crime simples (BITENCOURT, 2022), não agravando a conduta em prol das atividades de organizações criminosas.
2.5 Homicídio qualificado
Ao contrário do homicídio simples, que apenas circunstancialmente e com as restrições apresentadas acima será considerado hediondo, o qualificado sempre o será (MONTEIRO, 2015), por força do art. 1º da Lei n. 8.072/90, com nova redação. A legislação penal é expressa e o artigo 121 do CP traz um rol taxativo quando as qualificadoras, que são elementos previamente tipificados que, se presentes no caso concreto, ornam o crime de conduta mais gravosa e confere aumento no que tange a pena.
Em primeiro lugar, têm-se o homicídio cometido “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe” (inciso I), e no inciso II: ser o homicídio cometido “por motivo fútil”, qu2e agrava o crime pois, embora nada justifique o assassinato, em alguns casos, como no homicídio privilegiado, há uma justificativa moral do sujeito em cometer o ato, enquanto que a primeira qualificadora restringe o fato motivador do crime ou a recompensa, pecuniário ou não, ou simplesmente não há motivo.
Seguindo com o estudo do rol taxativo, temos o “emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. Também aqui o dispositivo exemplifica e generaliza, pois trata-se da conduta que demonstra maior periculosidade e traz consigo requintes de crueldade, com a ressalva de que a lei fala em meio e não em modo. Quando o inciso alude a “outro meio insidioso” refere-se à dissimulação, à fraude, ao desconhecimento da vítima (MONTEIRO, 2015). Em suma, equipara-se, por sua natureza, ao veneno, ao fogo, à asfixia, configurando meio material que implica em vontade de agir e prática cruel.
A penúltima qualificadora vem descrita no inciso IV do artigo 121 do CP, ser o homicídio cometido “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido” mais uma vez o legislador tem o intuito de punir a crueldade e frieza do agente homicida, que além te efetuar o crime por excelência (ROCHA,2013) ainda usa de meios maquiavélicos para atingir a finalidade desejada (MONTEIRO, 2015), indicado um planejamento prévio e desconfigurando tanto a auto defesa quanto o estado de necessidade.
Ao final, o CP traz a qualificadora do homicídio ser cometido “para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”, nomeado de crime meio. Há aqui o que os autores denominam de conexão teleológica, consequencial ou ocasional, onde no intuito de impedir que outra conduta criminosa seja descoberta pelas autoridades competentes, mata-se os possíveis delatores para que não haja testemunhas do fato (MONTEIRO, 2015), popularmente chamado de “queima de arquivo”.
3 HOMICÍDIO FUNCIONAL
Em julho 07, 2015, a Lei n. 13.142 passou a vigorar e incluiu no art. 1º, I da Lei n. 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, criando uma nova qualificadora para o crime de homicídio e agravando-a com hediondez.
O inciso VII ao § 2º do art. 121 do Código Penal, tipifica expressamente como crime funcional o assassinato de autoridade, ou dos agentes descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força 2Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.
3.1 Contexto para a criação da qualificadora
A Constituição Republicana, em seu artigo 5°, inciso XLIII, argui hediondez aos crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, dada sua patente gravidade, com advento da Lei 13.142, o crime de homicídio que vitimem agentes de segurança públicos foi anexado ao rol taxativo da Lei n. 8.072/90.
O exercício das funções inerentes ao bom êxito da manutenção da ordem pública resguarda o ordenamento como um todo, contudo para bem fazê-lo é inexorável que a guarnição puna criminosos, fato posto que gera resposta do crime organizado e dos descontentes com o poder de polícia do Estado, que no intuito de inibir a atividade policial ou vingar-se pelos efeitos derivados das funções, comete retaliações, assassinando o próprio agente ou ferindo-o de forma indireta, atingindo seus entes queridos, que são seus familiares ou cônjuge/companheiro.
Em 2017 o número de policias mortos em serviço, no exercício de suas funções, chegou a 385, número exposto que aumenta consideravelmente quando contabilizados os demais agentes citados nos artigos 142 e 145 da Constituição Federal (Brasil, 1988) e seus cônjuges, companheiros e familiares em até 3°, mortos em retaliação pelo exercício da função da vítima sobrevivente.
Visando o grande número de assassinatos onde figuram como vítima agentes que pugnam pela manutenção da ordem social, o legislador agravou o crime, tendo em vista que o motivo torpe não poderia ser aplicado nos casos supracitados, pois o fato gerador deriva diretamente da eficiência do agente que simplesmente executa sua função e é “punido”, por isso, pelos criminosos, não configurando mera torpeza no que tange a motivação mas sim uma retaliação criminosa justamente agravável, uma vez que além de vitimar agentes que pugnam e laboram pela manutenção da paz social, no intuito de feri-los, ceifam a vida de seus entes queridos, usando da morte de inocentes para uma vingança injusta e cruel.
3.2 Objeto jurídico tutelado
A agravante vislumbra resguardar a vida das autoridades ou agentes descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, e seus cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau. A qualificadora caracteriza-se em função da qualidade da vítima, (MONTEIRO, 2015) sendo pelo exercício de sua função ou em decorrência disto, como forma de vingança retaliativa.
O exercício do poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado (NUCCI, 2019), ou seja, os agentes que detêm o poder de polícia, de forma total ou mitigada, exercem uma função de extrema importância para o bom êxito das funções estatais e a manutenção da ordem pública, expondo-se comumente a situações de patente perigo, como no combate ao crime e na pacificação social, fazendo jus a mais ampla tutela penal no que diz respeito a própria vida ou a de seus entes queridos, em exercido ou decorrência de suas atribuições.
Haja vista que o exercício eficiente de uma função pública que tem como escopo a manutenção da ordem e bem estar social não deve, jamais, ser fato gerador de qualquer maleficio para o agente, atingi-lo diretamente vitimando-o, ou desferindo golpe de óbito contra seus parente e próximos fere gravemente a premissa supracitada.
3.3 Agentes passivos
Por se tratar de uma agravante do homicídio, sendo crime comum quanto a execução, os agentes passivos das lides que recaem por sobre o anuído tipo estão listados de forma expressa, salienta-se que o legislador não resguardou somente a vida dos agentes listados, mas elencou também membros de suas famílias.
Cita-se que o rol, Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina, integrantes das guardas civis municipais ou metropolitanas, de forma imperativa, deixa claro que o mens legis é impedir, no mínimo desencorajar, que agentes públicos, frisa-se os envoltos na segurança pública, sejam mortos ou sofram retaliação pelo bom exercício de suas funções.
Ao incluir como possíveis sujeitos passivos os familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública (MONTEIRO,2015), o legislador tenta inibir pretensa vingança, não podendo vitimar o agente em se, golpeia-se seu cônjuge ou companheiro, ou um de seus parentes consanguíneos em até terceiro grau, ascendentes (pai, mãe, avô, avó, bisavô ou bisavó), descendentes (filhos, netos e bisnetos) e colaterais (irmãos, tios e sobrinhos).
Um agente de segurança pública não deve suportar quaisquer represálias por exercer uma função da qual deriva o bem estar e a ordem social, a perda de alguém com o qual se constrói um vínculo é uma experiência devastadora, que causa dor e sofrimento (LIMA, 2017), a presença de membros da família do rol dos agentes passivos indiretos resguarda-lhes a vida para que a o pretenso óbito não seja usado com vingança, no intuito de ferir os agentes listados que cumpriam com suas funções.
O legislador limitou o rol taxativo dos agentes passivos indiretos, salvo aos cônjuges e companheiros, aos parentes consanguíneos, utilizando o critério biológico para reconhecimento de vínculo parental, protegendo os familiares pelos quais a vítima sobrevivente, o agente público, sofreria de forma mais agressiva se consumado o homicídio funcional, dada a pretensa proximidade proveniente do vínculo afetivo.
Nomeia-se de órfão alguém que perdeu um ou ambos os pais, a nomenclatura atribuída para quem perde um cônjuge ou companheiro é viúvo ou viúva (CUNHA, 2009), contudo não existe vocábulo específico para designar um pai ou mãe que perde um filho. É nesse sentido que abordamos o tema construção da identidade, pois havendo um filho, há a identidade parental, e ao perde-lo essa identidade passa por mudanças, o filho real não existe mais, a sociedade não os reconhece como pais (LIMA, 2017) e há apenas uma lacuna que não se pode preencher e, nos homicídios funcionais, uma culpa latente por parte das vítimas sobreviventes.
Embora a dor da perda seja diretamente relacionada ao vínculo afetivo inter partes, a atual redação da legislação penal considera, para a qualificação dos crimes funcionais, apenas os parentes consanguíneos, tendo o critério biológico como norteador das relações parentais, em respeito ao princípio da reserva legal, também chamado de estrito legal, que impede que se processe agentes por fato não previamente tipificado excluindo, os vínculos afetivos não sanguíneos e impossibilitando a aplicação da qualificadora em casos onde restem vitimados.
Dessa forma, os filhos socioafetivos ou provenientes de adoção, não figuram no rol de agentes passivos no crime de homicídio funcional por não terem relação sanguínea/biológica com a vítima sobrevivente, mesmo este sendo, legalmente e de fato, seu pai, sua mãe, seus avôs, tios, irmãos ou primos.
4 FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
No que tange ao conceito de filiação, Paulo Luiz Neto Lôbo, no quinto volume da sua obra “Direito Civil” leciona que tal vocábulo trata da relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é a que se qualifica como filho ou filha e a outra é titular de autoridade parental por origem biológica ou socioafetiva (LÔBO, 2022), havendo sempre uma relação vincular entre os envolvidos, uma obrigação auto imposta proveniente de um laço comum, que no direito antigo era vinculado diretamente a linhagem sanguínea.
Em se tratando da relação de parentesco quando considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade. Quanto a filiação, sua raiz etimológica procede do termo latino filiatio (LÔBO, 2022), que indica a ideia de uma fila, fazendo clara referência a linhagem, a procedência da nova geração em face da antiga, mas também conota enlace, dependência no que se refere a cuidados, a relação biológica entre os que geram e os que são gerados, havendo um direito-dever natural implícito de proteger.
4.1 O modelo tradicional de filiação
De antemão frisa-se que as denominações e os conceitos que envolvem a instituição família, estão intrinsecamente ligados as particularidades culturais de cada povo (LOBÔ, 2022), e o direito brasileiro, em especial, considerava essa relação como um fenômeno de origem biológica e ligado diretamente ao critério sanguíneo de reconhecimento.
Historicamente a sociedade brasileira entendeu a célula familiar a partir do casamento entre duas pessoas de gêneros distintos no intuito de gerar descendência, o próprio Código Civil de 1916, Lei 3.071/1916, resta embasado na ideia de que somente o casamento constituía a família legitima (FUGITA, 2011), sendo considerados os filhos provenientes dessas uniões matrimoniais, legítimos p8or força da lei e do sangue, fazendo jus a todos os direitos inerentes a filiação, tais como o cuidado dos pais e direitos sucessórios.
Mesmo o crime de adultério sendo previsto na legislação, filhos fora do casamento não eram incomuns, contudo, os chamados filhos bastardos, adulterinos, não podiam ser objeto de reconhecimento voluntário nem forçado, como versam os artigos 358 e 363 do Código Civil de 1916 (Brasil, 1916), logo não tinham os mesmos direitos que seus irmãos vindo da união esponsal. Por serem tidos como ilegítimos, não tinham acesso a seus direitos filiais, não concorriam com os filhos legítimos na sucessão e não podiam se quer requerer pensão alimentícia (FUGITA, 2022), sendo separados totalmente do resguardo jurisdicional e ficando à mercê dos cuidados parentais que dificilmente ocorriam, pois não eram impelidos por lei nem 8era ato socialmente bem visto.
A adoção no Brasil só foi legalmente instituída com o advento do Código Civil de 1916 e restringia os adotantes a pessoas acima de cinquenta anos e sem filhos biológicos. Não obstante era prática reiterada que famílias hipossuficientes, em cenários de miséria e sem condições de proporcionar as mínimas condições de subsistência para a prole, entregassem os filhos aos cuidados de outra família que tivesse condições de fazê-lo, tal prática ficou conhecida como adoção a brasileira ou intuitu personæ (LÔBO, 2022). A falta de burocratização tornava a alternativa acessível mas impedia o reconhecimento do vínculo pela ausência de provas da anuência dos pais biológicos, logo, mesmo sendo criado como se filho fosse, a criança dada em adoção intuitu personæ não detinha quaisquer garantias do Estado.
Nesse escopo, mesmo as crianças legalmente adotadas, depois de todos os trâmites necessários, ainda não eram vistas pela sociedade como “filhos de verdade”, fato posto que os direitos e deveres decorrentes do parentesco biológico não se extinguiam com a adoção (FUJITA, 2022), os adotados não concorriam com os filhos biológicos em sede de inventário e poderiam ter a adoção revogada ao completar a maioridade.
Apenas em 1965, com a Lei 4.655, o ordenamento passou a aceitar a legitimidade adotiva, onde o filho adotado se equiparava ao legítimo em direitos e deveres, salvo na sucessão se concorresse com filho legítimo superveniente à adoção (FUJITA, 2022), ou seja, o filho natural sucede em detrimento do adotivo.
Em suma, aqueles que nasciam de uniões fora do casamento, sendo eles de enlaces paralelos ou adotados, não desfrutavam plenamente dos direitos inerentes a filiação, tinham suas garantias relativizadas, punidos por um ato do qual foram resultado imediato mas que de forma alguma concorreram para a realização, vítimas de um apartheid legal, (LÔBO, 2022), condenados ao cumprimento da pena de segregação social pelo fato de terem nascido.
4.2 Transformações operadas pela Constituição de 1998 e pelo Código Civil de 2002
A desigualdade entre filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, era a dura face da família patriarcal que perdurou no direito brasileiro até os umbrais da Constituição Republicana de 1988 (LÔBO, 2022), que nasce com grande enfoque nas garantias fundamentais, protagonizando o princípio da dignidade da pessoa humana. Entre as suas grandes modificações salienta-se o contexto da instituição família, que deixou de ser única e exclusivamente matrimonializada (FUJIMA, 2011), com efeito, o ordenamento passou a considerar como entidade familiar a união estável, resguardando tanto os convivas quanto a prole deles derivada, equiparando os direitos nas relações parentais.
O princípio constitucional da isonomia, também chamado de igualdade material, onde se procura tratar os desiguais de maneira desigual de acordo com a sua desigualdade para obter paridade ao positivar o direito, trouxe para o mundo fenomênico mesmos direitos e deveres entre filhos oriundos ou não de casamento ou por adoção, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 1988). O Código Civil de 2002 reitera o tratamento legal isonômico entre os filhos de origens distintas, visando a manutenção a dignidade e do melhor interesse dos menores envolvidos nessas relações.
O Código Civil de 2002 trata de forma pioneira sobre as técnicas de reprodução assistida, procurando dar lugar tanto aos filhos biológicos, na forma homologa, quando há material genético de ambos os pais, ou heteróloga, havendo material genético somente da mãe, oriundos das várias técnicas de reprodução assistida utilizadas pela ciência, quanto, também, aos filhos socioafetivos, vinculados ao pai somente pelo traço de afetividade, pois provem da técnica de fecundação assistida heteróloga com uso do sêmen de um doador e óvulo da esposa.
Mesmo com grandes inovação no direito familiarista, o Código Civil, 2002, ao positivar na norma as hipóteses de reprodução assistida, somente o faz no plano da constância do casamento, omitindo a questão no que se refere aos casos de união estável (FUJITA, 2011), dando a falsa ideia de que os filhos não poderiam ser gerados por essas técnicas senão dentro da relação matrimonial, o que fere a própria legislação que confere paridade entre essas relações interpessoais.
4.3 Concepção moderna de filiação
Depois do século XX, na progressiva redução de odiosas desigualdades e discriminações, ou do quantum despótico na família. É o fim do vergonhoso apartheid legal (LÔBO, 2022), que impedia ou restringia direitos de pessoas que eram punidas pelo fato do nascimento.
O direito hodierno compreende que há paridade entre os filhos, sem distinção quanto a origem do vínculo familiar, se é biológico, adotivo ou socioafetivo, configurado o vínculo filial, e enxerga a parentalidade como função. Sendo múnus de quem assume o direito-dever da paternagem ou maternagem, positivar dos direitos fundamentais da pessoa em formação “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar”, como versa o artigo 227 da Constituição (BRASIL, 1988), função que é inerente ao cuidado derivado do afeto.
O afeto nas relações familiares, sobretudo na filiação, já restava configurado antes da Constituição Federal de 1988, uma vez que já se admitia a adoção, “reconhecendo a filiação fundada na vontade e no afeto, acima dos vínculos de sangue” (FUJIMA, 2011), fato que abre precedente para reconhecimento de parentalidade não ligado ao critério sanguíneo biológico.
A consanguinidade tem, de fato e de direito, um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança (VILLELA, 1999), de forma que, assim como o próprio vocábulo latino affectus indica uma ação, um movimento de saída de si para acolher outro, a parentalidade é uma ato de vontade, o exercício constante do cuidado para com o filho, do amor para quem se ama.
4.3.1 Filiação decorrente da adoção
Em qualquer dos casos onde o Direito brasileiro admite adoção, o vínculo com a família de origem é desconstituído definitivamente, não podendo ser retomado mediante multiparentalidade (FUJIMA, 2011), pois uma vez adotado a criança ou adolescente passa a compor outro núcleo familiar que é instaurado em detrimento do poder de família dos genitores.
Atualmente existe uma preferência legal para que a guarda dos menores permaneça na família originária em fase da função parental ser exercida pelos genitores ou parentes, Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua no seu art. 39, que a adoção é “medida excepcional e irrevogável”, a qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente, na família natural ou extensa, uma vez que deve se priorizar pelo bem estar dos menores envolvidos (FUJIMA, 2011), o caráter de irrevogabilidade confere aos adotantes vínculo perene, uma vez concluso o processo de adoção não há que se questionar no que tange a filiação.
Em se tratando de um processo extremamente sério, pois resguarda não somente a pretensão de vínculo afetivo, bem como a vida de todas as partes envolvidas, para assegurar a primazia do melhor interesse da criança e do adolescente, elenca-se uma de requisitos a serem cumpridos pelos adotantes, de ordem financeira e pessoal, uma vez que deve haver a possibilidade de conferir ao adotado condições de vida digna e acesso a lazer, educação, saúde (BRASIL, 1990), e um ambiente familiar afetuoso e seguro.
A modalidade de adoção regular dependente de ação judicial e do cadastro no sistema nacional de interessados na adoção, onde tanto um casal quando pessoa singular, pode buscar a adoção de uma criança ou adolescente inserido no Cadastro Nacional de adoção, desde que cumpra com todos os requisitos estabelecidos pela norma, afim de possibilitar que os adotados tenham acesso a todos os direitos garantidos pelo ECA.
No contesto das famílias mosaico, tem-se o instituto da adoção unilateral, onde o cônjuge ou companheiro tem a pretensão de adotar filho do outro, esta modalidade dependente de ação judicial própria mas dispensa a observância do Cadastro Nacional tendo em vista que o adotando não resta se quer inserido nele (FUJIMA, 2011) e o objetivo a ser pugnado é o reconhecimento da realidade fática, uma vez que, na próprio configuração familiar, já existe o vínculo parental e visa-se apenas legaliza-la para conferir o acesso aos direitos filiais e parentais em diante do ordenamento.
O ECA regula também a adoção por conversão das etapas iniciais de família substituta, devendo ser requerida pelo titular da guarda ou da tutela da criança ou adolescente, visando o melhor interessa dos mesmos, uma vez que já estão inseridos no contexto familiar e o vínculo afetivo já se encontra estabelecido e firmado entre as partes envolvidas (FUJIMA, 2011). Em Caráter extraordinário é possível a adesão do instituto da adoção intuitu personæ, supracitada, que é requerida por aquele que detêm a guarda de fato de criança ou adolescente, quando configurada a posse de estado de filiação (FUJIMA, 2011), contudo a adoção à brasileira não é incentivada, cabendo apenas em casos concretos, uma vez que não há prévia averiguação do contesto familiar o qual a criança ou adolescente está inserido nem a possibilidade de análise dos adotantes no que tange ao observância requisitos legais.
Mesmo havendo uma predisposição legal pela permanência da guarda na família natural (genitores) ou extensa (parentes consanguíneos), configurada pelos laços sanguíneos observa-se que nos casos onde a adoção se faz necessária há uma primazia pelo princípio afetivo (FUJIMA, 2011), uma vez que possibilita a adoção unilateral, por conversão das famílias substitutas e a intuitu personæ, no intuito de conferir legalidade as relações provenientes do exercício da função parental, haja vista que para manutenção do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é primordial que o adotado esteja inserido em uma família que cumpra as premissas legais, não por determinação legal, mas por comprometimento em fase de alguém a quem se ama.
4.3.2 Filiação socioafetiva
Nas antigas relações parentais o sangue garantia aos bastardos o mínimo acesso aos seus direitos filiais, os adotivos tinham proteção legal expressa e mesmo sem apoio de parte da sociedade, o vínculo legalmente reconhecido e atestado lhes assegurava as garantias fundamentais (FUJIMA, 2011), mas os filhos socioafetivos não tinham nem o direito de sangue nem o direito material, e contavam unicamente com a força do vínculo afetivo.
A raiz etimológica do termo afeto deriva de affectus, que se origina da justaposição dos termos ad e fectum, que significa “feito para o outro”, estado ou disposição sentimento, afeição, ternura de uma pessoa para outra, (FUGITA, 2011). O verbo fazer indica ação, ou seja, o afeto é uma ação, um ato de carinho e cuidado, que a depender do caso implica diretamente no poder de família. Poder este, que não é necessariamente outorgado por nenhuma norma, mas exercido, quase que de forma instintiva.
Visando o melhor interesse da criança e do adolescente, o legislador adotou critérios de aferição da socioafetividade, assentados na convivência familiar e na consolidação do estado de filiação. Tempo e aparência são fundamentais, apreciados caso a caso, pois a lei brasileira não estabelece tempo mínimo para tal (LÔBO, 2022), considerando que não há como mensurar de forma genérica o tempo necessário para o estabelecimento de uma relação parental firmada pelo afeto.
A filiação socioafetiva, em virtude de posse de estado de filiação, independe de vontade consciente para se constituir, por ser ato-fato jurídico, (LÔBO, 2022). Logo não é possível desconstituir o genitor socioafetivo, mesmo caso o mesmo não tinha consciência ou tenha sido informado pela mãe biológica de não ser o genitor biológico, pois embora não haja vinculo sanguíneo, o afetivo inquebrantável já foi devidamente estabelecido.
Uma vez que a verdadeira paternidade não é um fato da biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen (VILELA, 1999), fato posto que um pai ou mãe ausente, que em nada participou ou colaborou com o desenvolvimento do filho, salvo no ato da concepção, não nutre qualquer sentimento de carinho ou afeto pela prole, que se um dia buscar seus direito legais a prestação de alimentos e for comprovada a consanguinidade, haverá entre os agentes uma obrigação de fazer meramente legal, sem qualquer compromisso com a relação que deveria existir entre pais e filhos.
Em contra ponto, na parentalidade enquanto ato máximo de liberdade e manifestação de vontade (VILLELA, 1999), no vínculo socioafetivo, adotivo ou biológico, quando o pai ou a mãe deseja de fato exercer a função parental, a fator sanguíneo é relativizado e os obrigações em face do filho, não provirão de meandros legais senão do cuidado que nasce do coração de quem ama. De forma que não se fará uso da jurisdição para reconhecer que há ou não uma família no caso concreto, mas apenas para assegurar os seus direitos legais enquanto instituição doméstica e célula da sociedade.
5 DISCUSSÃO SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ART 121, § 2°, INC. VII DO CÓDIGO PENAL, ANTE A EXCLUSÃO NORMATIVA DOS FILHOS ADOTIVOS E SOCIOAFETIVOS DA TUTELA PENAL
Miguel Reale leciona que princípios são enunciados lógicos admitidos como condições ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber (REALE, 2013). Em se tratando do Direito, têm-se a base principiológica como uma importante fonte, fato posto o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, por força do qual, quando a norma jurídica for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (REALE, 2013), arguindo a competência de suprir uma lacuna legal a jurisdição baseada na interpretação do Juízo ancorado nos princípios do Direito.
Concorde posto, frisa-se que consistem de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas (REALE, 2013), logo, os princípios norteiam o entendimento do julgador, e por estarem implícitos na norma, as interpretações não fogem ao ordenamento. Cita-se o princípio da igualdade presente no caput do artigo 5º, da CF/88, que reza que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer espécie, o que firma constitucionalmente a isonomia formal de forma expressa e a material implícita a letra legal, condicionando igualdade de fato a concessão de paridade de armas.
A ideia de igualdade, no direito brasileiro, não se restringe a enxergar as partes de forma independente quando diante dos órgãos judiciários, mas conforme preceitua Aristóteles, o tratamento isonômico consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam” (ALVIN, J.E.C, 2021), concedendo iguais condições de acesso à justiça a todas as partes diante de uma situação fática. A igualdade perante a lei é retoricamente reforçada pela locução “sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, 1988), haja vista que não se proíbem as distinções que devem ser feitas quando a lei prevê e se proíbem as distinções que a lei não autoriza (DIMOULIS, 2021), ou seja, apenas a aplicação das normas deve ser estrita, sem que o intérprete realize distinções próprias.
A aplicação da Lei expressa garante ao cidadão a ciência de suas direitos e deveres, delimitando a atuação da jurisdição, que por meio da analogia pode ampliar a conotação da lei sem jamais alterar ou ultrapassar sua redação, não criando um Direito novo, mas pacificando com justiça a situação fática apresentada ao Juízo, sendo a jurisdição uma das forças determinantes da experiência jurídica (REALE, 2013), fazendo uma ponte entre os ditames legais e o caso concreto, considerando suas particularidades para confeccionar e efetivar o ideal de justiça.
Na medida em que um texto somente é válido se estiver em conformidade com a Constituição, tem-se no texto constitucional, entendido em sua materialidade, o horizonte do sentido que servirá para essa conformação hermenêutica (STRECK, 2019), em suma, o Magistrado pode interpretar a Lei, conferindo-a nova conotação mediante seu entendimento, mas não pode alterar seu texto. Em sede Penal, as reservas ao exercício da jurisdição torna-se mais evidentes haja vista que a definição clara é mister para a tipificação de uma conduta como sendo criminosa e para posterior delimitação de uma pena.
A jurisdição, como fonte do Direito, usa dos princípios para sanar as questões fáticas de conflitos ou omissão de normas (REALE, 2013), contudo, reforça-se que não cabe ao magistrado legislar; alterar os ditames da Lei não é mister ao exercício de dizer o direito, logo, mesmo que por analogia, em nenhum caso, pode o judiciário desconsiderar a norma expressa para regularizar um fato, sob pena de violar a reserva legal que garante a manutenção da segurança jurídica. Na seara Penal a base principiológica evidencia-se no 1° artigo do Código Penal “não há crime sem Lei anterior que o defina. Não pena sem prévia cominação legal”, restando claro que o Judiciário não pode criar ou estender um tipo penal para resguardar um fato concreto a posteriori.
O inciso XXXIX do 5° artigo da CF/88, consolida expressamente o princípio da reserva legal, estabelecendo que não se pode processar um agente por conduta que não esteja previamente tipificada, ou seja, definido por uma Lei anterior a conduta criminosa, com clareza e precisão (BRASIL, 1988), sem deixar lacuna para aso a interpretações incongruentes com o ordenamento. Estando os princípios expressos diretamente em Lei, restam formalmente positivados e indissociados ao ordenamento com um todo.
O enunciado do art. 1.596 do CC/2002, é claro ao dispor que os filhos de origem biológica e não biológica têm os mesmos direitos e qualificações (LÔBO, 2022), corroborando o princípio igualdade material, proibindo quaisquer discriminações e reproduzindo norma equivalente da CF/1988 (art. 227, § 6º). Haja vista a importância principiológica na jurisdição, tais instrumentos são usados em sede de lacuna legal por omissão, dispensando seu uso para fins de reformulação normativa ou para mutilar o texto legal arguindo-o de nova conotação.
Logo, observa-se que a atual redação art. 121, § 2°, i2nc. VII do CP, In verbis, “parente consanguíneo até terceiro grau”, limita a aplicação da agravante e qualificação como crime hediondo onde são vitimados os parente biológicos, o que exclui os filhos socioafetivos ou advindos de adoção, discorde aos princípio legal da isonomia e gerando falta de qualificação para compor o tipo das agravantes inerentes aos crimes funcionais. As vítimas sobreviventes não podem recorrer a jurisdição para qualificar o assassinato de filhos adotivos ou socioafetivos, em casos onde figurem os agentes listados nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, pois a consanguinidade condicionada a aplicação e considerar os parentes não sanguíneos consistiria na criação de um novo tipo penal em momento posterior ao crime, o que é constitucionalmente vedado e vai de encontro ao disposto não somente na reserva legal, bem como no artigo 1° do Código Penal vigente.
O artigo 1.596 do Código Civil vigente, inaugura o Capítulo II, “Da Filiação”, conceituando in verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. A patente diferenciação no que tange aos filhos biológicos em detrimento dos adotivos e socioafetivos é uma desqualificação a aplicação da hediondez, fato que fere a isonomia preceituada no anuído artigo ancorado na Constituição Federal, pois resguarda o vínculo biológico excluindo os demais.
O ordenamento confere aos homicidas de filhos de agentes passivos de qualificação como crime funcional, aumento de pena e argui o tipo de hediondez o que torna o delito inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, fazendo com que haja uma efetiva punição aos apenados. A qualificadora específica faz jus pois não se enquadra em torpeza de motivação, uma vez que o intuito do ato não é aleatório ou decorrente de outra conduta, é retaliar um profissional de segurança pública no exercício de suas funções, feri-lo ferindo seus entes queridos denota grave falha moral e periculosidade dos ativos.
Qualificar o assassinato de parentes dos elencados no rol legal é garantir o exercício do ius puniendi, turvar esse acesso imediato aos casos onde vitimam filhos não biológicos é permitir que um ativo que praticou um crime hediondo seja processado por crime comum, condicionando sua liberdade ao pagamento de uma fiança, é obrigar o agente sobrevivente, que também é uma vítima, a buscar inutilmente a jurisdição para que seja aplicada a pena, ficando ao julgo do Juiz seu indeferimento baseando-se no princípio da reserva legal, retardando o acesso à justiça de fato e impunindo um criminoso.
Ruy Barbosa, na sua “Oração aos moços” afirma solenemente que “justiça tardia nada mais é senão injustiça qualificada e manifesta” (BARBOSA, 1999), tal pensamento exprime sobremaneira as aspirações do trabalho em escopo, pois com a presente redação do art. 121, § 2°, inc. VII do Código Penal brasileiro, iguais são os filhos de qualquer origem, sejam biológicos ou socioafetivos (LÔBO,2022), menos na aplicação da qualificadora dos crimes funcionais.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os laços familiares provêm do afeto. Nenhuma legislação possui competência para definir se há ou não carinho e amor inter partes, cabendo ao direito resguardar essas relações e as pessoas que as compõem, para que tenham acesso as garantias provenientes do Estado.
Se as normas constitucionais afirmam que não há distinção entre filhos biológicos, adotivos e socioafetivos, uma norma que restringe tal isonomia, mesmo que seja a aplicação de uma qualificadora, aos parentes consanguíneos, impede o acesso aos filhos que não possuem consanguinidade, ferindo veementemente o anuído princípio, pois não há igualdade material se a forma legal não trata os desiguais de maneira desigual de acordo com sua desigualdade para proporcionar equiparação de vínculos sanguíneos e afetivos, pelo menos, diante da Lei.
Foi apresentada a estrutura do crime de homicídio no ordenamento brasileiro, frisando sobremaneira o homicídio funcional e a Lei que lhe confere hediondez, foi posto em xeque a redação do artigo que, por respeito ao princípio da reserva legal, impede que a jurisdição use da analogia para aplicação da qualificadora onde as vítimas não sejam parentes consanguíneos em até terceiro grau, abrindo campo para analisar a filiação no direito hodierno e discutir a validade constitucional do inciso VII do artigo 121 do Código Penal, conforme se propôs este Trabalho em seus objetivos específicos.
Ao debruçar-se sobre esta temática tão complexa e delicada, é impossível se conformar com a ausência de uma resolução jurídica palatável, pois arguir o uso da jurisdição para tais casos implica provocar o judiciário, que leva tempo, tempo este que muitas vezes as vítimas não dispendem, e por falta de conhecimento específico ou ânimo, não o fazem, e quando o fazem não atingem resultado almejado, uma vez que a jurisdição não pode alterar o tipo criminal, o que mantem os assassinos de filhos não biológicos de autoridades e agentes de segurança pública processados por homicídio simples, corroborando com a impunidade e a má aplicação das leis penais, ao não punir o criminoso se pune a vítima, condenando-a a uma sociedade sem segurança jurídica e incoerente, no que tange a isonomia.
As pesquisas para o presente Trabalho de Conclusão de Curso compreendem uma importante fonte de provocação jurídica, nutrida pelo arcabouço de conhecimento dos doutrinadores em uso e mantida pelo desejo de usar o que se aprende em prol da efetiva manutenção da justiça e pacificação social.
Os objetivos apresentados foram atingidos, uma vez que foi analisado, à luz dos princípios da isonomia e reserva legal, a ausência de proteção plural da legislação penal aos filhos adotivos e socioafetivos, no contexto do crime de homicídio funcional. Foi apresentado a estruturação do crime de homicídio no ordenamento brasileiro, expondo suas características e conceituando a qualificadora do crime funcional, foi analisada a filiação sob a égide do direito hodierno, salientando a emersão de um vínculo afetivo como fator preponderante.
Mesmo explorando e atingindo todo que se propôs, no que tange a delimitação objetiva, a temática não resta esgotada, uma vez que, mesmo abordando grande número de nuances pertinentes ao escopo deste Trabalho de Conclusão de Curso, ainda não foi possível concretizar uma alternativa fática para sanar a desarmonia jurídica patente entre os princípios da isonomia e a diferenciação de filhos pelo critério sanguíneo, uma vez que a jurisdição não é uma opção, em respeito à reserva legal, e manutenção da discriminação entre os vínculos filiais afronta a afetividade e desagua na má administração da justiça. Uma vez que compete ao Ciência Jurídica analisar, discutir e colaborar para o avanço do pensamento legal, para que cada vez mais a norma regule a realidade fática, a continuidade da pesquisa se faz necessária e sugere trabalho acadêmico superveniente.
Diante de todos os fatos normativos apresentados neste Trabalho de Conclusão de Curso, ao observar que a reserva legal impede que a norma penal seja interpretada de forma adversa a letra da Lei e que a redação atual do artigo traz a condição consanguínea para aplicação da qualificadora, e constatar que a Constituição Federal e o Código Civil, apoiados no princípio da isonomia, preceituam que não deve haver diferença ou discriminação de qualquer espécie entre filhos de origem biologia, adotiva ou socioafetiva, é possível responder a pergunta que originou a presente pesquisa de forma assertiva. Sim, a ausência de proteção plural da legislação penal, no que tange aos filhos adotivos e socioafetivos, no contexto do crime hediondo de homicídio funcional constitui inequívoca violação aos princípios da isonomia e da reserva legal.
Dentre as grandes dificuldades da construção e edificação do presente, nada se igualou ao desafio de condensar em poucas linhas a amplitude jurídica, filosófica e humana da temática, que além de tratar da delicadeza das relações parentais ainda lida diretamente com a dor, com o luto e a luta daqueles que foram privados de seus filhos, de fato mas não de sangue, em detrimento do exercício de suas funções, que exerciam em prol da manutenção dos mesmos e do bem estar da sociedade como um todo, e depois de tamanha dor não vislumbrarem a efetivação da justiça, pois o autor de um crime hediondo responde como se comum fosse.
Observar as possibilidades de impunidade geradas por uma pequena lacuna legal, a desqualificação da hediondez e seus desencadeamentos factos, o sentimento de injustiça e a complexa alternativa infrutífera de acionar o exercício da jurisdição caso necessário, corroboraram para que a maior dificuldade no desenvolvimento da pesquisa consistisse em não eivar de vício o presente trabalho acadêmico, tornando pessoal o que é de Direito.
Em suma, as relações entre pais e filhos que antes eram vistas apenas como um direito a ser exercido e uma autoridade a ser imposta, adquirem a conotação de funções que podem ser exercidas independente de vínculo biológico, que embora seja forte não se compara ao laço de amor quando firmado de fato. Assim sendo, considerando a anuência constitucional é impensável que os demais Códigos diferenciem o que o Direito e a Vida já entendem como fato, pois adotados ou socioafetivos, filhos são filhos aos olhos dos seus pais.
BEL. PEDRO HENRIQUE PALMEIRA DO NASCIEMENTO
