Inicialmente, vale dizer que a liberdade do indivíduo é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um dos direitos fundamentais previsto no art. 5º, inc. XV, da Constitucional Federal do Brasil de 1988. Assim, a privação da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, sendo exceção à regra.
Sabendo disso e levando como parâmetro, podemos dividir que, genericamente, há duas possibilidades de o indivíduo perder temporariamente o seu direito de ir e vir em nosso território nacional, sendo a prisão processual e a prisão penal, além da famosa prisão em flagrante que é conhecida no meio jurídico como prisão pré-processual.
A prisão em flagrante é aquela onde quando o indivíduo é surpreendido cometendo um crime, acabou de comete-lo, é perseguido em situação que faz presumir que o cometeu ou é encontrado, logo após o crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do crime.
Já a prisão processual é aplicada para evitar que o suspeito do cometimento de um crime destrua provas, ameace fugir e ameace testemunhas. Então o juiz decreta a prisão provisória que pode ser temporária ou preventiva, mas não se pode confundir com uma antecipação da condenação, pois ela busca justamente assegurar a correta aplicação da lei penal.
Por fim, temos a prisão penal que é a definitiva e decorre de uma sentença penal condenatória prolatada pelo juiz da ação penal que o indivíduo estava sendo processado.
No Brasil, verifica-se que mais de 40% da população carcerária brasileira não possui condenação, ou seja, tratando-se de prisões provisórias, a formulação do pedido de liberdade provisória torna-se medida de grande importância, a fim de cumprir não somente com seu caráter técnico, mas, principalmente, com a necessidade de desencarceramento, evitando ao máximo a exposição aos efeitos nefastos que o cárcere produz, seja ele brasileiro ou não.
Sabendo desses conceitos, passamos a falar da liberdade provisória, que é aquela dada ao indivíduo quando o processo ainda não se encerrou por completo ou seja, não transitou em julgado, que significa que o indivíduo ainda não foi condenado ou absolvido da acusação que lhe está sendo imposta, sendo uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa, que poderá ser com ou sem fiança, tendo seu fundamento Constitucional nos incisos LVII e LXVI, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.
A liberdade provisória com fiança tem a finalidade de fazer o réu acompanhar a instrução e apresentar-se em caso de condenação para resgatar o valor pago ao Estado, atualizado monetariamente, desde que intimado.
O valor da fiança também será destinado ao pagamento das custas judiciais, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, em caso de condenação. E o que sobrar da fiança será devolvido ao réu, desde que o acusado cumpra com a finalidade desta, que é o acompanhamento da instrução judicial, sendo que, caso não o faça, o juiz decretará seu perdimento.
A fiança poderá ser concedida por delegado de polícia quando a infração tiver a pena privativa de liberdade máxima igual ou inferior a 4 anos e pelo juiz quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro anos.
Por fim, não caberá fiança para os crimes de racismo, crimes hediondos e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, nas prisões civis e militares, para aquele que quebrou a fiança e quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva.
Já a liberdade provisória sem fiança só pode ser concedida pelo juiz e em quatro possibilidades:
Quando for obrigatória, que acontece se o réu é acusado de um crime cuja pena cominada não será privativa de liberdade (como exemplo a contravenção penal de prática de jogo de azar, que a pena será somente de multa), como previsto no parágrafo 1º, do art. 283, do Código de Processo Penal, ou então quando comete um crime de menor potencial ofensivo (pena máxima igual ou inferior a dois anos), desde que assuma o compromisso de comparecimento ao Juizado Especial Criminal quando solicitado, conforme estabelece o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099 de 1995.
Também, quando o juiz acredita estar presente alguma das excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa ou estrito cumprimento do dever legal), prevista no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Pena.
Ainda, quando o juiz verificar que o preso não tem condições econômicas de pagar a fiança, sujeitando-o a outras obrigações e medidas cautelares, se for o caso, conforme estabelecido no art. 350, caput, do Código de Processo Penal.
E por fim, nos casos em que fora cometido algum dos crimes inafiançáveis.
Sendo assim, ausentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, outra medida cautelar.
Na concepção original do Instituto da liberdade provisória, as infrações de menor gravidade eram afiançáveis e as demais inafiançáveis.
Em regra, nas inafiançáveis o acusado permanecia preso. Agora, com a concessão de liberdade provisória também nestes casos, a fiança perdeu seu sentido prático. Hoje, na pratica, é pior cometer um crime afiançável para quem não consegue pagar, pois pelo princípio da presunção de inocência, haverá a liberdade provisória nos crimes inafiançáveis (mesmo estes sendo mais gravosos) e não nos afiançáveis, pois o réu ficará preso por alguns dias até a defensoria pública entrar com pedido de Liberdade provisória por pobreza.
Dessa forma, a formulação do pedido de liberdade provisória deverá se atentar para o caso em concreto e assim verificar do enquadramento deste nas hipóteses de cabimento legal, a fim de traçar a fundamentação jurídica devida do pleito.
