A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS
THE BREAK-UP OF IRREGULAR ENTREPRENEUR SOCIETY AND TAX LIABILITY OF PARTNERS
Maria Cristina Avelar Resende
1 RESUMO A responsabilidade tributária está expressa nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional. O que será abordado é a responsabilidade no que concerne o artigo 135, III do CTN, que trata principalmente e restringe tal responsabilidade ao sócio-gerente da empresa, até mesmo porque o Código Tributário deve ser respeitado estritamente no que diz a lei, afinal, foi justamente essa a intenção do legislador, pois não fosse dessa forma, generalizaria as formas de responsabilidade. Quanto à dissolução irregular, a responsabilidade tributária é imputada ao sócio ainda que ele não tenha sido de forma alguma responsável por atos que tenham levado a dissolução da empresa. Portanto, o que será tratado, é justamente a presunção inadequada do Superior Tribunal de Justiça, quando aufere ao sócio o dever de se responsabilizar por atos que nem mesmo tenha tomado conhecimento na época da dissolução e que nada tenha podido fazer para mudar a situação.
PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade, dissolução, presunção.
ABSTRACT The tax liability is expressed in Articles 134 and 135 of the tax code. What will be discussed is the responsibility with regard to Article 135, III of the CTN, which mainly determines the responsibility and the managing partner of the firm, that because the Tax Code must be strictly adhered to as far as the law, after all, was precisely the intention of the legislature since it not thus become general forms of responsibility. Regarding irregular dissolution, the tax liability is paid to partner even though he was not in any way responsible for acts that have led to the dissolution of the company. So what will be discussed is precisely the 1 Bacharel em Direito pela Fundação Educacional de Oliveira (FEOL). 97 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 improper assumption of the Superior Court, when determining the partner's duty to take responsibility for actions that have not even been aware at the time of the dissolution and that nothing has been able to do to change the situation.
KEYWORDS: Liability, dissolution, presumption 1
INTRODUÇÃO O tema é alvo recorrente no âmbito jurisprudencial, todavia, há forte tendência de pacificação. A análise é fundada em torno da responsabilidade tributária do sócio à luz do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. O que se pretende é compreender a responsabilidade tributária, bem com a interpretação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema. Será analisada a responsabilidade tributária do sócio e a apuração desta responsabilidade nos casos que envolvam o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Serão explicados, de forma sucinta, os atos que têm o condão de gerar a responsabilidade pessoal, como o excesso de mandato, a violação de lei e do contrato social, e ainda, mostrar as controvérsias atinentes ao não recolhimento do tributo como ato ilícito e a dissolução irregular da sociedade.
2 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS A responsabilidade tributária está ligada ao descumprimento de um dever jurídico. Esse dever jurídico por sua vez deverá ser cumprido pelo contribuinte, no entanto, quando isso não ocorrer, deverá ser atribuída a um terceiro responsável. Tal responsabilidade possui dois sentidos segundo entendimento de Machado, uma que é a responsabilidade em sentido amplo, e outra, que é a responsabilidade em sentido estrito. Em sentido amplo, é a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do Fisco de exigir a prestação da obrigação tributária.Em sentido estrito, é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do Fisco de exigir a prestação respectiva. (MACHADO, 2008, p. 150) Dessa forma, o responsável é o sujeito passivo da obrigação tributária o qual não possui vínculo pessoal e direto com o fato gerador, mas que possui vínculo com a obrigação que deverá ser decorrente de algum dispositivo expresso na lei. Sendo assim, o responsável tributário deve ser toda pessoa que tenha relação com o fato gerador do tributo e que ao contrário do contribuinte, não seja uma relação pessoal e direta. O Código Tributário Nacional (CTN) trata da responsabilidade de terceiros em dois dispositivos, sendo eles os artigos 134 e 135. O art. 134 trata de obrigações que estejam relacionadas a atos e omissões de terceiros e por isso assumem a responsabilidade de terceiros, assim sendo, o referido art. 134 dispõe, in verbis Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que interferem ou pelas omissões de que forem responsáveis. I- Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II- Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados e curatelados; III- Os administradores de bens e terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV- O inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V- O síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI- Os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII- Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto nesse artigo só se aplica, em matéria de penalidade, as de caráter moratório. (BRASIL, 2014, p. 723) O CTN trata a impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte como responsabilidade solidária, no entanto trata-se de responsabilidade subsidiária segundo dizeres de Amaro, O Código Tributário Nacional rotula como responsabilidade solidária caso de impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Trata-se de responsabilidade subsidiária. Anote-se que o próprio Código disse (art.124, parágrafo único) que a solidariedade não comporta benefício de ordem (o que é óbvio); já o art.134 claramente dispõe em contrário, o que infirma a solidariedade. Em suma, o dispositivo, não cuida de responsabilidade solidária, mas subsidiária, restrita às situações em que não haja possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação pelo próprio contribuinte. (AMARO, 2009, p. 326) Assim, observa-se que um mero vínculo como no caso da tutela, não basta para que eleja assim um terceiro como responsável tributário, pois para que se caracterize essa responsabilidade, é necessário que o terceiro tenha praticado algum ato omissivo ou comissivo, pois tem a ver com a intervenção em alguns atos ou ainda em omissões na qual for responsável. Portanto, observar-se-á cada inciso do art. 134, a fim de perceber em cada um deles, se a responsabilidade foi dada através de ações ou omissões. Aos terceiros dispostos no art. 134 não se aplica nenhuma penalidade, a não serem as de caráter moratório, mesmo por se tratar da intervenção de terceiro por atos ou omissões. Assim como no art. 135 CTN, ao qual iremos tratar adiante, no art. 134, as pessoas mencionadas também serão responsáveis no caso de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. O art. 135 CTN dispõe sobre a responsabilidade pessoal do terceiro e não sobre responsabilidade subsidiária ou solidária. Preceitua assim o art. 135 CTN, in verbis Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I- As pessoas referidas no artigo anterior; II- Os mandatários, prepostos e empregados; III- Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (BRASIL, 2014, p. 723) O art. 135 CTN, portanto, exclui do polo passivo a pessoa do contribuinte, diferentemente do art. 134 CTN. A partir desse artigo, será dado um enfoque maior no inciso III, o qual será analisado com mais profundidade, afim de, buscar entender melhor, a responsabilidade das pessoas mencionadas nesse inciso. Há que se deixar claro, para melhor entender a discussão, que somente serão responsabilizadas as pessoas desse inciso III do art. 135 CTN, em caso de excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatutos. Tal dispositivo deixa claro quem deve e quando deve ser responsabilidade do terceiro, ou seja, o terceiro será responsabilizado quando se tratar de atos praticados em nome de outro. Para entender melhor o que o legislador instituiu no art. 135, será feita uma análise mais detalhada. Primeiramente diz que são pessoalmente responsáveis pela obrigação tributária resultante de atos praticados com excesso de poder. O excesso de poder nesse caso caracteriza-se quando o terceiro age por conta própria e além daqueles poderes que lhe são conferidos, ou seja, aquele que por conta própria realiza algum tipo de transação que necessariamente deveria haver o consentimento de todos os sócios. Daí nesse caso, a dívida recairá sobre esse terceiro. Depois o mencionado artigo 135 CTN fala ainda sobre infração à lei, contrato social ou estatutos, e nesse caso vale salientar, que o simples atraso no pagamento do tributo não havendo dolo ou fraude, não caracteriza infração à lei e sim apenas mora no pagamento. Há ainda alguns entendimentos de que o mero não recolhimento do tributo, ensejaria infração à lei, aplicando-se assim o inciso III do art. 135 do CTN, mas, se esse simples ato importasse na responsabilidade de diretores de uma sociedade por quotas ou de uma sociedade anônima, deixaria de existir qualquer limitação da responsabilidade deles em relação ao fisco. Portanto, para que haja responsabilização das pessoas descritas no inciso III, do art. 135 do CTN, é necessário que seja provada à conduta dolosa do agente. Há que se dizer ainda que o caput do art. 135 CTN fala em “resultante de atos praticados” e dessa forma, entende-se que quem não praticou o ato não poderá ser responsabilizado, como por exemplo, no caso do sócio possuidor de uma quota, mas que não possui poder de gerência, ou que mesmo tendo, prove que nunca praticou qualquer ato gerencial, portanto, a simples condição de sócio não o transforma em responsável tributário. Em regra, diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado não respondem pessoalmente por tributos devidos por tais pessoas jurídicas, no entanto, a exceção está no art. 135 CTN, quando diz que as pessoas acima mencionadas serão sim responsáveis em caso e excesso de poder, infração à lei, estatutos e contrato social. Dessa forma, não se pode admitir que o simples não pagamento da obrigação tributária levasse à responsabilidade do terceiro, pois se assim o fosse, a regra seria suprimida, levando portanto a prevalecer em todos os casos à exceção.
3 DISSOLUÇÃO IRREGULAR O processo de dissolução da sociedade começa a partir do ato de dissolução, podendo ser de forma extrajudicial ou judicial. Os casos de dissolução extracontratuais estão previstas no art. 1.033 Código Civil e que segundo certa doutrina são as causas de dissolução de pleno direito, que nesse caso é a falta de pluralidade dos sócios e as causas de dissolução amigável, in verbis, Art. 1.033- Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: O vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; O consenso unânime dos sócios; A deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; A falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único: Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos art. 1.113 a 1.115 deste Código. (BRASIL, 2014, p. 220) Já os casos de dissolução judicial, estão elencados no artigo 1.034 Código Civil, in verbis, “Art. 1.034 – A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - Anulada a sua constituição; II - Exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade” (BRASIL, 2014, p. 221). A dissolução extrajudicial se dá quando os sócios formalizam a dissolução em assembléia ou por distrato, e no caso da dissolução judicial, esta se dá quando recorrem ao judiciário. O procedimento para a dissolução judicial está previsto nos artigos 655 a 674 do antigo Código Processo Civil de 1939, que está ainda em vigor por força do dispositivo 1.218, inciso VII CPC de 1973. Importante dizer que no caso da dissolução de pleno direito, há um prazo de 48(quarenta e oito) horas para que haja contestação, quanto que na contenciosa, o prazo é de 5 (cinco) dias. Em caso de falência também se dissolve a sociedade. O Código Civil em seu art. 1.035 prevê que no próprio contrato poderá haver outras hipóteses de dissolução a serem verificadas quando contestadas judicialmente. Diga-se também que ocorrida a dissolução, a sociedade não perde automaticamente e de imediato a sua personalidade jurídica, pois o ato de dissolução deve ser registrado na junta comercial e a partir daí a sociedade inicia sua fase de liquidação.
4 FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL – PRESUNÇÃO INADEQUADA Como esclarecido, os casos de responsabilidade do sócio estão dispostos nos artigos 134 e 135, ambos do CTN. Urge apenas destacar que as hipóteses que cercam o art. 135 do CTN, indicam que é imprescindível apontar que houve um ato ilícito, capaz de ensejar a responsabilidade pessoal daqueles sócios ou gerentes. Pois bem, assim, é evidente a impossibilidade de se presumir a ilicitude do art. 135, III do CTN, pois, repita-se, já fora mencionado neste presente trabalho, no qual o sócio somente deverá ser responsabilizado em casos de “excesso de poderes”, “infração à lei, contrato social ou estatuto”. A jurisprudência do STJ pacificou que o sócio deverá ser responsabilizado pelas dívidas junto ao fisco em caso de dissolução irregular da empresa, inclusive alvo da Súmula 435 do STJ que dispõe: “Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente” (BRASIL, 2014, p.1953). A súmula do STJ por sua vez deixa claro que a empresa que deixar de funcionar e que não houver comunicação ao órgão competente, quem deverá ser responsabilizado é o sócio gerente, ou seja, aquele que estiver no comando da empresa à época do fato gerador do tributo. Na esteira da súmula, inúmeras são as decisões, como a abaixo arrolada: EMENTA: Execução fiscal. Sociedade anônima. Responsabilidade do sóciodirigente. Se a empresa executada encerrou as suas atividades de modo irregular, posto que sem qualquer anotação ou registro, responde o seu sócio-dirigente, com os seus bens particulares, pelo pagamento do ICMS, declarado e não pago. C.T.N., art. 135,III. Lei nº 6.404, de 15.12.76, art. 158, II, e § 2º. Recurso especial conhecido e provido. 2 O referido julgado trata da dissolução irregular com aplicação do art. 135, III CTN a partir de uma presunção, embora tal presunção não se encontre expressa na lei. Tal 2 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em: 06/10/2014. A compreensão sobre o vínculo entre dissolução irregular e o art. 135, III do CTN, é apontamento sistemático, com frequente aplicação naquele Tribunal. Para o Ministro Mauro Campbell Marques a dissolução irregular se enquadra dentro de infração à lei, entendendo que não há necessidade de dolo por parte do sócio, ou seja, mesmo que o sócio tenha tentado impedir a dissolução irregular, pagando seus fornecedores e principalmente o fisco, mas que por fim não tenha conseguido salvar a empresa, ainda assim a simples dissolução já responsabilizaria o sócio tanto na execução fiscal tributária, quanto que na execução não tributária. Dessa forma dispõe o ministro Mauro Campbell Marques que faz uma análise entre o artigo 135 CTN e o artigo 10 do Decreto 3.078/19 dizendo o seguinte: (“não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada “infração à lei” para efeito do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) e assim não seja efeito do artigo 10 do Decreto 3.078/19”. O artigo 10 do Decreto citado pelo Sr. Ministro Mauro Campbell Marques também diz respeito à responsabilidade do sócio, e dispõe o seguinte: Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei. 3 No que diz respeito à diferenciação entre o CTN e o Decreto mencionado, Campbell assinala que, A única diferença entre esses dispositivos é que, enquanto o CTN destaca a exceção (a responsabilização dos sócios em situações excepcionais), o decreto enfatiza a regra (a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os atos praticados ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros e para com a própria sociedade da qual fazem parte. 4 3Artigo do Decreto 3.018/19. Disponível em . Acessado em 08/10/2014. 4 Trecho extraído. Disponível em: . Acessado em 08/10/2014. 104 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 Assim, o que se questiona é a análise do STJ quando presume que no caso de dissolução irregular, o sócio seja responsabilizado. Essa presunção está equivocada a partir do que consta na lei. Não existe sequer algum lugar que conste que o sócio deverá ser responsável pela dívida tributária a não ser quando participar dos quadros de gerência da empresa. Até mesmo por que no direito tributário deve ser respeitado o princípio da segurança jurídica e também o princípio da legalidade estrita e da tipicidade. E mais, a conclusão da dissolução irregular, demanda a comprovação da não citação da empresa, ou seja, não há prova robusta e conclusiva sobre a dissolução irregular, mas apenas presume-se. Este é o ponto de crítica do trabalho, afinal tal conclusão de dissolução irregular acontece à revelia da parte interessada, todavia, não afetariam garantias constitucionais, como contraditório e a ampla defesa. Discussão paralela, mas relevante para o entendimento do tema proposto, é a inclusão do nome sócio na CDA (Certidão de Dívida Ativa), no qual a Fazenda Pública inclui o nome do sócio, o que gera uma presunção decorrente de lei, pois se trata da CDA. AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Conforme se extrai da jurisprudência arquitetada no âmbito do colendo STJ, ‘(...) A indicação na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do coresponsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art.202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos a execução. (...)’ (REsp 803.314/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki – 1ª Turma – 21/03/2006 – DJ: 03.04.2006, p.292) Correta, pois, a decisão de singela instância que indeferiu a exceção de pré- executividade oposta pelos recorrentes, cujos nomes constam na CDA. Decisão unipessoal do Relator que se mantém com consequente improvimento do recurso. 5 Pode-se observar que após a inclusão do nome do sócio na CDA, há a presunção em desfavor do contribuinte, o que atrai para si o ônus da prova. Ocorre que a CDA deverá retratar exclusivamente o que foi apurado o processo administrativo tributário, por decorrência lógica, vez que se presume que houve a apuração de responsabilidade tributária com produção de provas e direito ao contraditório. Neste sentido, veja outra decisão proferida, desta vez proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA CONDOMÍNIO E RESPECTIVO SÍNDICO. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. [...] 5. A certeza da responsabilidade tributária do terceiro apontado deve ser resultado de processo administrativo prévio, quando será apurada nos termos dos pressupostos estabelecidos por lei, inscrevendo-o em dívida ativa, sendo essa a condição essencial que irá determinar a legitimidade passiva do sócio na respectiva execução fiscal. [...] 6 Portanto, a crítica a ser feita ao STJ é justamente essa, a qual a Fazenda Pública responsabiliza o sócio, mesmo sem processo administrativo tributário, muito menos com prova que tenha ferido o contrato social ou Estatuto da empresa ou praticado atos com excesso de poder ou infração de lei. O tema demonstrado em paralelo aponta que o nome do sócio só poderá constar na CDA, mediante apuração do processo administrativo tributário, todavia, na hipótese da (mesma) responsabilidade tributária pelo art. 135 III do CTN, acolhe-se o entendimento da presunção. Reitere-se que os casos de responsabilidade tributária são aqueles previstos pelos artigos 134 e 135 do CTN conforme já mencionado. No entanto a discussão se dá em torno do artigo 135, em seu inciso III, o qual a Fazenda Pública por presunção aplica tal responsabilidade em casos de dissolução irregular da empresa. O fato é que conforme o art. 135, III, somente serão responsáveis tributários, respondendo pessoalmente pelo crédito tributário, àqueles que praticarem atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. É importante dizer toda empresa possui uma personalidade jurídica e é ela quem deve arcar com qualquer prejuízo que dela advenha, desde que respeitadas tais hipóteses previstas no artigo 135 CTN. E somente em caso de desrespeito a tais requisitos é que se deve direcionar a responsabilidade aos sócios, o que nesse caso tornará a responsabilidade 6 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em: 09/10/2014. 106 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 exclusiva e pessoal do sócio, e isso também desde que comprovado que o sócio tenha agido intencionalmente com o objetivo de causar prejuízo ao fisco. Mas o que se vê na jurisprudência é que a Fazenda Pública tem conseguido muitas vezes incluir nesses requisitos a dissolução irregular, no qual generaliza e amplia a responsabilidade dos sócios no quesito tributos, e que por sua vez trata-se de uma forma equivocada de responsabilidade, já que não está expressa na legislação tributária, a qual goza do princípio da legalidade estrita, ou seja, não se devem ultrapassar os limites estabelecidos pelo Código tributário. Segundo o STJ, o Sr. Ministro Humberto Martins relata que, AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIOS NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. A inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal é, em tese, legítima, haja vista que são legalmente responsáveis, por substituição, em relação aos tributos não pagos (art. 135, inciso III do CTN). Somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social ou de dissolução irregular da sociedade, cabendo à Fazenda a prova de tais condutas. O encerramento das atividades da sociedade é considerado irregular, se realizada sem que se apresente essa dissolução à Junta Comercial, com a efetivação de distrato. Súmula 435 do E. STJ. [...] [...] Configurada a presunção de dissolução irregular cabe ao sócio o ônus da prova. [...]7 O argumento utilizado pela Fazenda Pública, que por sinal, equivocado, é de que a dissolução irregular é ato que infringe à lei, requisito este do artigo 135 do CTN. Com isso, a Fazenda Pública na busca de responsabilizar os sócios, inclui seus nomes na CDA (Certidão de Dívida Ativa), ou até mesmo busca redirecionar a execução fiscal incluindo o nome dos sócios no polo passivo do processo durante o seu curso. Tal fato não poderia ocorrer, já que além do princípio da legalidade estrita do Código Tributário, há também o fato de que se assim fosse considerado a dissolução irregular como infração à lei, pode-se dizer que não haveria exceção e o sócio seria responsabilizado toda vez que um crédito tributário fosse a ele direcionado. E dessa forma, o inadimplemento 7 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014 107 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 ou até mesmo o atraso no pagamento do tributo não pode também ser caracterizado infração à lei. O direito tributário visa separar a pessoa jurídica, que por sua vez é tratada pelo Código Civil, da pessoa do sócio, ou seja, separa a pessoa física da pessoa jurídica. Até mesmo porque a pessoa jurídica possui autonomia própria e não pode ser unida ao sócio que é pessoa física. Vale dizer até que se caso a legislação trata-se o sócio sem distinção junto a empresa, logo os empresários não iriam querer se envolver em nenhuma atividade econômica, pois correria um risco imenso. De acordo com o artigo 135 CTN, os sócios só poderiam ser responsabilizados se ao invés de pagar ao fisco o tributo, redirecionasse o dinheiro da empresa para bens pessoais, assim infringindo ao contrato e estatuto da empresa e dessa forma somente, poderia ser considerado como infração a lei, portanto, o simples inadimplemento não pode ser considerado como tal, pois se o sócio ao invés de pagar o tributo, pegasse o dinheiro e investisse na empresa, ainda assim não poderia ser considerada infração à lei em caso de dissolução irregular caso a empresa viesse a falência, pois dessa forma seria considerado como se o sócio estivesse tentando salvar a empresa, e nesse caso somente a pessoa jurídica deveria responder pelo ato. Portanto, a infração à lei que traz o mencionado artigo, somente deveria ser considerada no caso que o sócio tenha agido com intuito realmente de lesar o fisco, deixando de pagar o tributo devido para investir em seu patrimônio pessoal. No que diz respeito à responsabilidade dos sócios em relação à empresa, ou seja à pessoa jurídica, Machado diz que, É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III do CTN, é por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Poder-se-ia, assim, sustentar que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributária já teria de ser em decorrência de atos irregulares. (MACHADO, 2000, p. 127)8 Nesse caso, Machado entende que mesmo o ato que tenha sido cometido pelo sócio, infringindo á lei, ao contrato social ou estatuto, antes mesmo do fato gerador, mas que 8 Trecho extraído do texto que está disponível em: <(http://www.stj.jus.br/ sites/STJ/default/pt_BR/ sala_de_noticias/noticias/Destaques/Sócio-de-firma-dissolvida-irregularmente-responde-também-em-execuçãofiscal-não-tributária>. Acessado em 08/10/2014. 108 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 posteriormente tenha impossibilitado a pessoa jurídica ao pagamento do imposto, ainda assim deverá ser responsabilizado, e não somente ser responsabilizado por atos cometidos à época do fato gerador do tributo. Ainda sobre o artigo 135, é muito importante saber, que não basta o sócio infringir os requisitos já mencionados, nesse caso, além de descumprir as regras estabelecidas pelo artigo, deve-se respeitar também o fato de que somente deve ser responsabilizado o sóciogerente, portanto aquele sócio que não pertencer ao quadro de gerência da empresa não poderá arcar com as consequências de atitudes de outrem. Assim dispõe o STJ, como apresentado pela Ementa a seguir: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS-GERENTES. SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM A FERÊNCIA DA SOCIEDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR E DA OCORRÊNCIA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo, o simples inadimplemento de obrigações tributárias. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova de permanência no momento da dissolução irregular) (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1009997/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009. Hipótese que a época dos fatos geradores a agravada não integrava o quadro societário da sociedade executada. Impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal. Agravo regimental improvido9 Conforme voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Humberto Martins: Conforme demonstrado na decisão agravada, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 9 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014. 109 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 Ressalta-se ainda que não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada. (...)10 A Fazenda Pública agrava com base na dissolução irregular, como segue a ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. AUSÊNCIA DA PROVA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM O QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. A tese da Fazenda Pública é que, em face da reconhecida dissolução irregular da empresa executada, os sócios que ingressaram na sociedade depois da ocorrência do fato gerador do crédito tributário devem se responsabilizar pela dívida. [...] [...] Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1251322/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 18/11/201311 O fato é que observados todos esses requisitos, a Fazenda Pública para promover a ação de execução fiscal, deverá incluir o nome do sócio ou responsável na CDA (Certidão de Dívida Ativa), observando o disposto no artigo 202 CTN, devendo ser respeitado o princípio da ampla defesa e contraditório durante o curso do processo, possibilitando ao sócio se defender contra possíveis acusações feitas pela Fazenda Pública, o que nesse caso o ônus de provar que não cometeu nenhum ato ilícito será inteiramente seu, a fim de provar que não tenham ocorrido os requisitos constantes no artigo 135, caput, e também observado o inciso III do mesmo artigo. Caso a Fazenda Pública promova a inclusão do nome do sócio, deverá o sócio produzir provas contrárias, mas posteriormente, percebendo que aquela pessoa jurídica não terá como arcar com a dívida fiscal, decide redirecionar a dívida aos sócios, incluindo seus nomes na CDA, documento esse que possui presunção de liquidez e certeza, caberá tão somente a Fazenda provar que houve o cometimento de atos ilícitos e, portanto passível de serem incluídos os nomes do sócio. 10 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014. 11 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014. 110 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 A esse respeito segue ementa do STJ, do recurso especial nº 1.104.900 – ES (2008/0274357-8), PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. A orientação da Primeira Seção desta corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. [...]12 Ainda sobre a ementa citada, o relatório da Sra. Ministra Denise Arruda, segue dizendo o seguinte: Após exarada CDA com o nome do sócio figurando como principal responsável tributário ou mesmo co-responsável, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão. Assim impõe ao sócio o ônus de provar que não estão presentes quaisquer das situações previstas no artigo 135 do CTN, Precedentes do STJ. A exceção de pré-executividade comporta exame de prova, desde que pré- constituída. Não se admite, no entanto, via exceção, dilação probatória. Precedentes. Parecer pela aplicação do preceito aos casos repetitivos e não provimento do recurso especial. É o relatório.13 Portanto, fica claro, que o sócio só se torna responsável tributário quando respeitado o artigo 135 do CTN, não podendo a Fazenda cobrar do sócio somente, e é por isso, que só poderá ser cobrado do responsável tributário, depois que a Fazenda tiver produzido as provas que comprovem o redirecionamento da dívida, senão será ela quem estará infringindo a lei. Porque quando a Fazenda inclui o nome no sócio na CDA, que por sua vez, possui presunção de liquidez e certeza, deverá antes ser respeitado todo um processo, afim, de provar 12Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014. 13 Ementa expedida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: . Acessado em 09/10/2014. 111 Revista Eletrônica FEOL – REFEOL, v.1, n.1, 2015 Artigo recebido em março de 2015 e aprovado em junho de 2015 as alegações feitas pelo fisco e também ter dado a possibilidade ao sócio de provar o contrário. Mas, no entanto, quanto à possibilidade do sócio produzir provas de que não cometeu atos irregulares ou ilícitos seria praticamente impossível, pois não há prova que ateste tais atos, além do que seria necessário juntar muitos documentos na tentativa de provar e mesmo assim, possivelmente não conseguiria.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS Foram abordadas as diversas formas de responsabilidade tributária. A responsabilidade dos sucessores, a responsabilidade por infrações, bem como a responsabilidade de terceiros. Já a responsabilidade de terceiros é a que remete à discussão aqui em questão, pois trata da responsabilidade daquele que não teve a devida apuração do ilícito tributário. Mas o alvo do trabalho foi elencar e discutir os motivos que causaram a presunção por parte do STJ ao tratar a dissolução irregular como um dos requisitos para responsabilização do sócio conforme elenca o art. 135 CTN, inciso III . O principal motivo para tal caracterização é de considerar a dissolução irregular como uma infração à lei, como dispõe o mencionado artigo. Mas conforme foi analisado, não há que se falar em infração à lei nesse caso pelo simples fato do sócio não ter legalizado a situação da pessoa jurídica no órgão competente. Até porque, há que se falar que o legislador deixou claro as hipóteses de responsabilização do sócio e a legislação tributária deve ser restrita na aplicação da legalidade, afinal, consideremos a ideia de que se fosse para generalizar a responsabilidade do sócio, o legislador não teria restringido tal responsabilidade somente aos casos elencados no artigo 135 do CTN. E, fundamentalmente, que ocorresse a apuração de infração, referida indicação de responsabilidade deveria exigir a instauração de processo administrativo, afinal se a dissolução irregular é presumível, o mesmo não se pode apontar sobre a renúncia às garantias processuais do contraditório e da ampla defesa, consagrados no texto constitucional. Persiste o interesse dos responsabilizados em apresentar defesa, com pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, para afastar a pretensa presunção da dissolução irregular (=ato infracional à lei). A questão é que o STJ insiste em responsabilizar não só o sócio-gerente como também aquele que não fazia parte da administração da empresa na época da dissolução. Entende-se dessa forma que essa responsabilidade trata-se de uma ampliação da lei, o que não deve proceder, pois o legislador quando a criou foi justamente com intuito de restringir a aplicação no que se refere ao citado artigo. O que se vê é uma presunção que favorece ao Fisco, entendendo dessa forma que o Estado pretende receber o que lhe é devido mesmo que passando por cima da lei, criando uma nova forma de responsabilidade. Ocorre que, de acordo com o que foi abordado, a dissolução irregular, não pode ser vista como infração à lei como presume o STJ, pois como foi dito, a lei tributária deve ser seguida de forma estrita, ou seja, mantendo os limites que o legislador impôs. Além do mais, há ainda a questão da CDA como foi abordado, no qual há a inclusão do nome do sócio sem que seja respeitada a ampla defesa e o contraditório, princípios essenciais a qualquer ato processual. Com tudo que foi explanado, conclui-se portanto, com o entendimento de que a Fazenda Pública tenta achar brechas para responsabilizar o contribuinte; o que não deve ser admitido pelo contribuinte, pois estará sendo lesado diante de tal presunção.
