Em nosso atual ordenamento jurídico brasileiro, existem diversas problemáticas causadores de conflitos judiciais entre um ou outro direito fundamental.
Nesse diapasão, é extramente importante o conhecimento prático e teórico para resolver da melhor forma possível a prevalência de determinado direito ou princípio frente ao outro discutido em determinado caso concreto.
Primeiramente, registre-se que os referidos direitos fundamentais possuem em seu inteiro teor diversos valores axiológicos capazes de atribuir e classificar determinados princípios que sustentam e servem de embasamento e fundamento jurídico para nosso ordenamento brasileiro.
A fim de exemplificar e esclarecer ainda mais a narrativa acima, cita-se um recorrente conflito sobre o direito à imagem frente ao direito à informação da imprensa.
O caso do Sr. Law Kin Chong, chinês naturalizado brasileiro, retratou bem esse tema, onde fora impetrado um mandado de segurança na Suprema Corte onde buscava-se em seu mérito a não vinculação do seu direito à imagem pela imprensa em seu depoimento à CPI da Pirataria, no Congresso Nacional.
Ou seja, em determinado conflito, era claro e evidente o liame entre o direito á imagem e o direito á informação, ambos previstos em nossa Constituição Federal.
No presente caso, onde diariamente, cidadãos enfrentam dificuldades para obtenção de medicamentos na rede pública, não se evidencia de forma diferente, haja vista o eminente risco á eficácia do direito à saúde pública no atendimento das diversas demandas judiciais ajuizadas no ambiente dos Tribunais de todos os Estados frente a previsibilidade da impenhorabilidade dos bens públicos, a reserva do possível da Administração Pública e a previsão de dotação orçamentária para os gastos públicos.
Nesse sentido, vale mencionar novamente que o direito á saúde é direito de todos e dever do Estado, dever este que se identifica tanto no âmbito federal, como no âmbito municipal em planejar políticas e medidas eficazes para o real atendimento ao serviço de saúde.
Portanto, o principal fundamento para que o cidadão comum pleiteie o seu direito à saúde se encontra em nossa Constituição Federal.
Marcelo Novelino preceitua que o conceito de direitos e garantias é claro e evidente, sendo devidamente compreendido como valor essencial em uma sociedade:
“Os direitos podem ser compreendidos como valores que, considerados importantes em uma determinada sociedade, são consagrados expressa e implicitamente no plano normativo. As garantias, apesar de ligadas a um determinado valor, ou a valores indeterminados, possuem um aspecto instrumental. São mecanismos de limitação do poder na defesa dos direitos. Mais que um fim em si mesmas, são instrumentos a serviço de um direito principal, substancial. (MARCELO NOVELINO, 2013, p. 541).
Ou seja, podemos concluir que a Administração Pública não pode criar dificuldades fazendo que cada vez mais que o direito fundamental consagrado na Carta Magna se torne inacessível por meio de normas infraconstitucionais com o intuito meramente de limitar o referido acesso ao cidadão.
Resta claro no entendimento doutrinário que a reserva do possível apesar de se tratar de uma matéria legítima no âmbito do processo, acaba se tornando uma limitação fática e jurídica ainda que de modo relativo.
Ademais, entende ainda o ilustre doutrinador que:
“Aduz ainda o autor que a reserva do possível é matéria de defesa processual que deve ser arguida pelo Estado, contudo, a mera alegação genérica não é suficiente para invocar a existência de (in) disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações relativas aos direitos sociais, cabendo-lhe o ônus de provar suficientemente a impossibilidade de atendimento das prestações demandadas. (NOVELINO, 2013).
Outrossim, com relação a possibilidade de interferência judiciária no tratamento das políticas públicas, é importante assinalar e lembrarmos que é plenamente lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, se assim for, ‘’para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana’’, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes.
Determinado entendimento acima, inclusive já fora adotado pelo Pleno em recurso extraordinário n° 592.581/RS no caso de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, onde consagrou que:
“(…) sob o ângulo da repercussão geral, não poder ser arguida a reserva orçamentária a fim de deslegitimar a intervenção judicial quando em jogo o dever de assegurar condições minimamente dignas de existência.’’
Ressalte-se ainda, que o parâmetro da referida demanda judicial é enriquecida de decisões judicias das Turmas no sentido de garantir o dever do Estado quando verificado o binômio imprescindibilidade do medicamento/incapacidade financeira do paciente em adquiri-lo. Citando como exemplo, temos o recurso extraordinário n° 607.381/SC; agravo regimental no agravo de instrumento n° 486.816/RJ e demais julgamentos.
Nesse sentido, conclui-se que esse conjunto de decisões, servindo de base para apreciação dessa referida demanda judicial possui como principal utilidade definir os critérios de configuração do dever estatal de tutela mínimo existencial, competindo ao Supremo densificar normativamente esses requisitos.
A comprovação desses dois requisitos, quais sejam: imprescindibilidade do medicamento/incapacidade financeira do paciente em adquiri-lo estará configurada quando provado, em processo e por meio de laudo, exame ou indicação médica lícita, que o estado de saúde do paciente reclama o uso do medicamento de alto custo, ausente dos programas de dispensação do governo. E cabendo ao Estado provar em contrário, tanto da inadequação como da desnecessidade do medicamento, podendo se escusar do dever se demonstrar que o medicamento não serve, não produz resultados confiáveis ou pode ser substituído por outro de menor custo e igual efeito no tocante ao tratamento de saúde envolvido.
Observa-se que se revelada a absoluta inutilidade do medicamento ou, ao menos, a inequívoca insegurança relativamente a resultados positivos, bem como a existência de outro, com menor custo e mesma eficácia, a imprescindibilidade estará afastada.
Dando um exemplo de situação objetiva de segurança é aquela em que, além de ausente nas listas da Política Nacional de Medicamentos ou do Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, o remédio não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. O tema inclusive, já fora objeto do recurso extraordinário n° 657.718/MG.
Logo, o registro do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição para industrialização, comercialização e importação com fins comerciais, segundo o artigo 12 da Lei n° 6.360, de 1976, configurando ilícito e não observância do preceito:
“Art. 12. Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.’’
Isso porque o registro ou cadastro mostra-se condição par que a Agência fiscalizadora possa monitorar a segurança, a eficácia e a qualidade terapêutica do produto. Diante da ausência do registro, a inadequação é presumida.
Pode ainda a Administração Pública em cognição profunda e tecnicamente qualificada, demonstrar a existência de medicamentos onerosos e que possam surtir, em mesma ou similar medida, efeitos benéficos ao tratamento de saúde envolvido, se comparados que é requerido judicialmente, constantes da Política Nacional de Medicamentos ou do Programa de Medicamentos de Dispensação em Cárater Excepcional. Produzida tal prova é com base exclusiva nela, há de se confiar na capacidade institucional e responsabilidade do juiz da causa em determinar a substituição dos meios terapêuticos.
Não logrando êxito o Estado em revelar a inadequação ou a desnecessidade do medicamento de alto custo, havendo indicação médica lícita a instruir o requerimento judicial, surgirá a imprescindibilidade do remédio como elemento objetivo do próprio mínimo existencial, considerado o direito ao tratamento da saúde, essencial à existência digna.
Por fim, o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em Política Nacional de Medicamentos ou em Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, depende da comprovação da imprescindibilidade – adequação e necessidade -. da impossibilidade de substituição do fármaco e da incapacidade financeira.
