Dano Existencial:
Conceito:
O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, é o dano caracterizado pelos prejuízos sofridos pelo trabalhador devido a condutas ilícitas do empregador, devido as longas jornadas de trabalho que causam ao empregado uma limitação na vida social do mesmo.
Neste sentido Murilo Rosário:
Doutrinariamente, o “dano existencial” decorre da conduta patronal que viola qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa humana, causando uma alteração do empregado em executar o projeto de vida pessoal ou um impedimento do empregado em usufruir das diversas formas de relações pessoais e sociais fora do ambiente laboral.[1]
O dano existencial surge quando violado peço empregador a concessão de férias, ou não são cumpridas as pausas para descansos ou são exigidos o cumprimento de uma jornada habitual e exaustiva maior que a legal, fazendo com que o empregado não tenha um descanso físico e psicológico adequado, prejudicando com isso sua convivência familiar e social, como também seu direito ao lazer.
É importante explicar que para caracterização e comprovação do dano existencial, não se deve apenas comprovar o cumprimento de extensas jornadas de trabalho, mas também os prejuízos
Surgimento do dano existencial:
A teoria do dano existencial surgiu na Itália em meados do século XX, com a prolação de sentenças na corte deste país.
Sobre o tema explica Rafael Silveira de Souza:
No ano de 2003, a justiça italiana através da corte Constitucional, no julgamento da decisão número 233 de 11.07.2003, consolidou entendimento jurisprudencial quanto a distinção de três espécies de danos extrapatrimoniais.[2]
O Código Civil italiano previa a indenização por danos extrapatrimoniais, mas em relação aos ilícitos decorrentes de condutas penais, nada se referindo as relações cíveis, sendo que a legislação se mostrava insuficiente para representar os novos fenômenos jurídicos que surgiam na sociedade.
Sobre o assunto também discursa Rafael Silveira de Souza:
A partir desse ponto, o dano à saúde também entendido como dano à vida ou dano biológico, desenvolveu-se rapidamente, desdobrando-se em outras espécies de direitos imateriais que necessitavam de proteção através da tutela jurisdicional do Estado, contudo não se enquadravam nos preceitos preexistentes. Tal celeuma descortinou-se no posicionamento jurisprudencial que entendeu, na ocasião, que o direito à saúde deve ser tido como direito fundamental, sendo, portanto, qualquer infringência a esse direito suficiente para a responsabilização do agente causador.[3]
Atualmente tal dano é vastamente difundido no direito Italiano, mas gradualmente está sendo difundido em nosso país.
O dano existencial no Brasil:
No ordenamento jurídico brasileiro se admite o ressarcimento por danos imateriais.
Segundo os artigos 1º, III e 5º, V e X da Constituição Federal.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana; [4]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[5]
Segundo tais artigos é possível a aplicação para condenação quando caracterizado o dano existencial.
Sendo que corroborando com os artigos acima transcritos, existem os artigos 12, 186, 927 e 949 todos do Código Civilque permitem a condenação por indenização por danos morais e lucro cessante, sendo os mesmos por equidade aplicado ao ressarcimento por dano existencial.
Art. 12 Código Civil:
“Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”;[6]
Art. 186:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; [7]
art. 927: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. ”[8]
art. 949: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.[9]
Sendo que além dos artigos acima mencionado existe a Súmula 37 do STJ, que trata sobre os ressarcimentos por danos morais causados por condutas danosas.
Súmula 37 do STJ:
“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. ”[10]
Diante dos artigos e sumula acima mencionados, pode-se afirmar, que no Brasil também se vê assegurado o direito ao ressarcimento pelo dano existencial, visto que a conduta danosa do empregador causa graves prejuízos ao empregado, causando alterações no seu convívio social e familiar, além de causar frustração no seu projeto de vida pessoal.
O Dano Existencial e o Direito do Trabalho
Atualmente muito se tem discutido o equilíbrio entre a qualidade de vida do trabalhador e seu trabalho, dando os legisladores e tribunais total importância aos períodos de descanso, repouso semanal remunerado, as férias. Sem falar das concessões de licenças para tratamento médico quando necessário.
Mas infelizmente muitas vezes o empregador, por conta das fiscalizações deficientes por parte dos órgãos competentes e de punições efetivas não respeitam esses direitos do empregado, causando sérios prejuízos ao mesmo.
Neste sentido:
Esses períodos de descanso, contudo, não são sempre respeitados por aqueles que detêm o poder econômico, causando aos trabalhadores prejuízos biológicos, sociais e econômicos. Há situações de descumprimento pontual, motivado por alguma contingência momentânea, e situações, muito mais graves, de violação contumaz da norma, motivada pela expectativa de ganho com o descumprimento da norma, e facilitada pelo frágil sistema brasileiro de fiscalização governamental das relações de trabalho, que carece de servidores suficientes para fiscalizar todas as empresas existentes nesse país[11]
Muitas vezes as empresas descumprem estas normas, pois os lucros que obtém são maiores que os prejuízos com pagamentos de eventuais multas, pois muitas vezes as horas de sobre jornada não são pagas corretamente, ou mesmo quando corretamente pagas os lucros das empresas sobrepõe a estes pagamentos.
Mas o principal prejuízo ao trabalhador submetido a sobre jornada, não é o pagamento incorretos destas horas trabalhadas, mas sim o prejuízo que as jornadas extensas causam na qualidade de vida deste empregado, que se vê privado de ter uma vida social, seja com a família, amigos.
Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
Ainda que as horas suplementares sejam corretamente quitadas, o prejuízo que essa política causa ao trabalhador, impedindo-o de desfrutar do convívio com seus amigos, fazendo-lhe perder a oportunidade de ver seus filhos crescer e, por vezes, privando-o até mesmo do direito de exercer seu credo religioso, subsistirá.[12]
Não é muito difícil percebermos o prejuízo que as longas jornadas de trabalho causam ao empregado, até mesmo as horas de prontidão ou sobre aviso, pois, ou o empregado está exercendo as longas jornada dentro das empresas longe de seu meio social, ou o cansaço causado por estas longas jornadas lhe causam um esgotamento a ponto de não ter animo para exercer nenhuma atividade de lazer ou acompanhar familiares ou amigos.
Na maioria das vezes estas sobre jornadas ocorrem contra a vontade do empregado, que se submete a tal situação para ter um acréscimo em seu salário e proporcionar uma melhor qualidade de vida aos familiares e a si mesmo ou por medo de ser demitido caso não cumpra as horas desejadas por seu empregador.
Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
A constatação se torna ainda mais grave quando se tem claro que essa forma de exploração da mão de obra do trabalhador ocorre, por vezes, à revelia da vontade do empregado, seja por precisar do acréscimo salarial correspondente, seja por temer sua demissão. Seja qual for a hipótese, o trabalhador estará abdicando de seu lazer, do deleite que poderia ter, para aumentar os ganhos do empregador. [13]
Estas longas jornadas e o desgastes e prejuízos que causam ao empregado, que se vê impossibilitado de ter uma vida social, fez com que os doutrinadores contemplassem o surgimento de um novo dano, que é conhecido como dano existencial.
Neste sentido Murilo Rosário:
Com efeito, quando o empregador não concede férias, não faz cumprir os horários de descansos ou exige uma jornada habitual e exaustiva, impedindo, dessa forma, que o trabalhador se recomponha física e psicologicamente, coloca em xeque os direitos fundamentais dispostos naCarta Magna, como o direito ao lazer, à convivência familiar e ao descanso. [14]
É importante ressaltar que o dano material se distingue do dano moral, apesar de também ser um dano.
O Dano Existencial nas Relações de Trabalho:
Como dito anteriormente estas longas jornadas de trabalho que os empregadores submetem seus funcionários tem ganho importância para os estudos dos doutrinadores e pelos tribunais, visto que as extensas jornadas causam prejuízos enormes ao empregado e ao convívio social e familiar do mesmo.
Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.[15]
Portanto, o dano existencial, se caracteriza pela conduta do empregador ao frustrar os projetos de vida do trabalhador, que devido as longas jornadas de labor se vê impedido de dispor da melhor forma que desejar de seu tempo livre, seja com atividades familiares, com amigos ou como melhor quiser dispor de seu tempo, se vendo impedido muitas vezes de realizar seus objetivos pessoais, tanto familiares, como afetivos, culturais, sociais, religiosos, recreativas, ou qualquer outro tipo de atividade que cause realização ao empregado e que o mesmo realize no seu âmbito de vida quando não submetido a jornada de trabalho.
Neste sentido se manifesta Amaro Alves de Almeida Neto:
(...) toda pessoa tem o direito de não ser molestada por quem quer que seja, em qualquer aspecto da vida, seja físico, psíquico ou social. Submetido ao regramento social, o indivíduo tem o dever de respeitar e o direito de ser respeitado, porque ontologicamente livre, apenas sujeito às normas legais e de conduta. O ser humano tem o direito de programar o transcorrer da sua vida da melhor forma que lhe pareça, sem a interferência nociva de ninguém. Tem a pessoa o direito às suas expectativas, aos seus anseios, aos seus projetos, aos seus ideais, desde os mais singelos até os mais grandiosos: tem o direito a uma infância feliz, a constituir uma família, estudar e adquirir capacitação técnica, obter o seu sustento e o seu lazer, ter saúde física e mental, ler, praticar esporte, divertir-se, conviver com os amigos, praticar sua crença, seu culto, descansar na velhice, enfim, gozar a vida com dignidade. Essa é a agenda do ser humano: caminhar com tranquilidade, no ambiente em que sua vida se manifesta rumo ao seu projeto de vida.[16]
Diante de todas as afirmativas, podemos estabelecer que o dano existencial se caracteriza quando o empregado devido a longas jornada de trabalho se vê impedido de dispor do seu tempo livre da melhor forma que desejar, impedindo-o de satisfazer seus anseios pessoais.
Os elementos constitutivos do Dano Existencial
Todo dano se caracteriza pela existência dos seguintes elementos: existência de prejuízo, conduta ilícita do agressor e o nexo causal entre o dano e a conduta realizada.
Em relação ao dano existencial, além da presença destes elementos existem dois outros elementos, que são: a frustração do projeto de vida do trabalhador e a limitação ou inexistência de suas relações pessoais.
Em relação a frustração dos projetos de vida explica Júlio César Bebber:
O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades, o que o leva a permanentemente projetar o futuro e realizar escolhas visando à realização do projeto de vida. Por isso afirma que qualquer fato injusto que frustre esse destino, impedindo a sua plena realização e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial[17]
Em relação a limitação ou inexistência de suas relações pessoais explica Jorge Cavalcanti e Rubia Zanotelli:
Quanto à vida de relação, o dano resta caracterizado, na sua essência, por ofensas físicas ou psíquicas que impeçam alguém de desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas e extra laborativas tais quais a prática de esportes, o turismo, a pesca, o mergulho, o cinema, o teatro, as agremiações recreativas, entre tantas outras. Essa vedação interfere decisivamente no estado de ânimo do trabalhador atingindo, consequentemente, o seu relacionamento social e profissional. Reduz com isso suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho o que reflete negativamente no seu desenvolvimento patrimonial[18]
Em relação ao dano à vida de relação, ou dano à vida em sociedade, também observa Amaro Alves de Almeida Neto:
Indica a ofensa física ou psíquica a uma pessoa que determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do seu relacionamento com terceiros, o que causa uma alteração indireta na sua capacidade de obter rendimentos[19]
Não é difícil imaginar o dano causado à vida social do empregado que se vê constantemente realizando extensas jornadas de trabalho, visto que tal fato o impede de desenvolver de forma regular qualquer outra atividade no meio familiar e social em que vive.
Sendo que sobre as relações familiares segundo a Constituição Federal tem proteção do Estado.
Artigo 226 estabelece:
“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ”[20]
Neste sentido estabelece Maria Vittoria Ballestrero:
A tutela da família não pode prescindir das normas que impõe ao tomador dos serviços o sacrifício de reconhecer ao trabalhador direitos cujo exercício pressupõe que ele saia do trabalho com tempo e energia para se dedicar ao seio de sua família. Em outras palavras, a ideia de proteção da família passa pela conciliação entre interesse do empregador de usar o trabalhador da forma que lhe for mais profícua e o interesse do trabalhador a satisfazer as exigências de sua vida privada e familiar[21]
Devidos aos prejuízos que tais elementos causam ao empregado, quando comprovados a presença do mesmo os tribunais tem ponderado pela caracterização do dano existencial e condenando os empregadores pela existência do mesmo.
O Dano Existencial e a Saúde do Trabalhador
Como já discutido anteriormente neste trabalho, as longas jornadas de trabalho causam ao trabalhador danos a sua saúde, portanto, podemos concluir que a o dano existencial, além de causar os prejuízos de ordem pessoal ao trabalhador, visto que causa a frustração na realização de projetos de vida e ao seu convívio social, causa também prejuízos a sua saúde, visto que as longas jornadas causam muitas vezes tais danos ao trabalhador.
Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
A submissão de determinado trabalhador a exaustivo regime de trabalho, culmina na formação do dano ao projeto de vida e à sua existência, pois priva-lhe de tempo para o lazer, para a família e para o seu próprio desenvolvimento pessoal, cultural, artístico e intelectual, afetivo, entre outros. Pode também resultar em prejuízo para a saúde do trabalhador, motivo pelo qual deverá ser duplamente combatido.[22]
Diante de tal explanação concluímos que muitos são os danos causados ao empregado em várias áreas da sua vida, pelas extensas jornadas de trabalho a que são submetidas, devendo, portanto, as mesmas serem fiscalizadas e coibidas pelas autoridades competentes.
Portanto, este quadro de longas jornadas causa danos muitas vezes irreparáveis à vida do empregado, que se vê muitas vezes ceifado de realizações de projetos de vida pessoal ou profissional, além de ter sua saúde comprometida, devido as doenças em decorrência do trabalho excessivo, muitas vezes por lesões por esforços repetitivos (LER), sendo que tal doença não acarreta somente dano à saúde, que por si só é grave, mas também prejuízos pessoais, visto que muitas vezes devido a dor o empregado se ve impedido de exercer programas de convívio social e cotidiano.
Neste sentido também Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
A dor intensa, o formigamento, a dormência, etc., ocasionados pela lesão por esforços repetitivos é dano à saúde e atinge, negativamente, a pessoa que, em função de tais sintomas, não consegue manter a rotina de atividades mantida no período anterior à lesão. Em razão disso, a L. E. R., em estágio avançado, impede a pessoa de realizar não apenas atividades profissionais habituais, como obsta o exercício de tarefas singelas do diaadia, como varrer a casa, tomar banho, cozinhar, ou atividades de lazer, como tocar violão. Uma alteração prejudicial nos hábitos de vida, transitória ou permanente: eis o dano existencial[23]
Sendo direito fundamental do empregado sua qualidade de vida, visando que o trabalho possa ser executado de forma saudável, tendo depois de executado as mesmas condições de realização outras atividades sociais ou familiares, como bem desejar.
Dano Moral e Dano Existencial: Distinção e Cumulação
Toda conduta danosa seja esta de ordem patrimonial ou não, provocada por uma pessoa é passível de gerar indenização.
Os danos podem ser patrimoniais e extrapatrimoniais, sendo os patrimoniais classificados como dano material, e os de ordem extrapatrimonial são os danos morais, existencial, estético.
Em relação ao dano moral e existencial os dois não se confundem. Visto que o dano material se caracteriza pela lesão que a pessoa sofre em relação a sua personalidade e o dano existencial consiste em lesão relacionada da frustração que impede o indivíduo de realizar projetos pessoais ou profissionais, devido a perda de qualidade de vida em decorrência das longas jornadas de trabalho.
Em relação ao dano material explica Mauricio Godinho Delgado:
O dano moral lesiona a esfera subjetiva de um indivíduo, atingindo os valores personalíssimos inerentes a sua qualidade de pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade física e psíquica, a saúde, etc., e provoca dor, angústia, sofrimento, vergonha[24]
Em relação a distinção entre dano moral e existencial explica Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
O que o distingue do dano moral é que este tem repercussão íntima (padecimento da alma, dor, angústia, mágoa, sofrimento, etc.) e a sua dimensão é subjetiva e não exige prova; ao passo que o dano existencial é passível de constatação objetiva[25]
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Portanto, por serem danos distintos, os mesmos poderão ser cumulados, desde que provenientes do mesmo fato. Sendo que no mesmo sentido se aplica a cumulação com o dano material e estético.
Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:
Desse modo, quando são afetadas as atividades realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua saúde física ou mental, que se deu pelo excesso de trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto do dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulação acontece não só pelo prejuízo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária do empregado - pessoal, social e profissional, mas também pelo dano à sua saúde, mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho não seja responsável pela redução da sua capacidade para o trabalho.[26]
Sendo que quando frustrados os projetos pessoais ou profissionais do trabalhador, por causa de danos a sua saúde, sendo os mesmos físicos ou mentais, em virtude das extensas jornadas de trabalho, poderá ser cumulado o dano moral e existencial, a fim de que se tenha um completo ressarcimento dos danos causados ao trabalhador.
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Att. Érica e Matheus
