INTRODUÇÃO
Diante do recrudescimento de ameaças e ações terroristas praticadas em âmbito global, o legislador positivo brasileiro percebeu a necessidade de tipificar esses comportamentos com o fito de coibir os mesmos no território nacional. Tal temática, certamente, mostra-se assaz conflitiva, uma vez que é carregada de subjetivismos e, dependendo da visão ideológica e de mundo, passível de variadas interpretações, fator que se mostra perigoso na seara penal.
Diante disso, com o surgimento da Lei n. 13.260/16, a qual disciplina o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista, faz-se necessário analisar, sob o ponto de vista principiológico, constitucional e doutrinário, se o sobredito diploma legal foi elaborado com devida observância dos direitos e garantias fundamentais.
Ademais, se constatada a ofensa aos mencionados princípios e valores, mister se faz verificar a presença da teoria do direito penal do inimigo, formulada pelo alemão Gunter Jakobs, a qual, em linhas gerais, trata do criminoso como um não cidadão, negando a este a condição de pessoa, inerente a todo ser humano.
Assim, procura-se analisar os possíveis desdobramentos que a utilização da referida teoria no já citado diploma legal, terá sobre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, uma vez que as políticas criminais desse, deve possuir como lastro os valores explicita ou implicitamente insculpidos na Constituição Federal de 1988.
O método utilizado no desenvolvimento do trabalho será o descritivo com a análise de doutrina, legislação brasileira e artigos científicos, etc.
1. BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE A ORIGEM DA LEI N.º 13.260/16
Primeiramente, faz-se necessário mencionar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5, XLIII, já tratava de terrorismo da seguinte maneira, in verbis:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”
Com fundamento na Lei maior, e após 28 (vinte e oito) longos anos, os congressistas editam a Lei sobre o terrorismo no Brasil, a qual era o Projeto de Lei n. 2016-F de 2015, tendo como seu autor o Poder executivo. Esse, por sua vez, havia se comprometido, desde 2010 com o GAFI (Grupo de Ação financeira contra lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo) a editar uma Lei acerca do assunto em comento, a qual deveria tipificar condutas de financiamento do terrorismo (ABREU,2016).
O citado projeto foi apresentado em regime de urgência à Câmara dos Deputados, sendo que em 13 de agosto de 2015, por 362 votos, o mesmo foi enviado ao Senado Federal. Na data de 28 de outubro de 2015, essa casa legislativa aprovou o substitutivo com algumas alterações, sendo que esse retornou à Câmara dos Deputados, onde foi aprovada a versão original votada neste órgão do Congresso Nacional. Por fim, a sanção presidencial se deu em 15 de março de 2016, contendo alguns vetos e, publicada, no dia seguinte, com o n. 13.260/16 (LOGUERCIO, GIORGIL e LOPES, 2016).
Assim, nasceu o diploma legal em comento, o qual foi produzido em um tempo muito curto, se comparado com as normas jurídicas que tramitaram ou tramitam perante o Congresso Nacional, trazendo a luz a necessidade de se discutir o tema em voga de forma mais cautelosa, ante a complexidade da matéria, bem como as possíveis implicação ao mundo jurídico.
2. OBJETIVO DO LEGISLADOR AO CRIAR A NORMA
Tem-se que o legislador, ao criar a norma ora analisada, tinha como fito precípuo coibir, conforme o contido no art. 2 º, da Lei n.º 13.260/16, as seguintes condutas, senão vejamos:
“(...)prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. (…)”
A norma em comento também tem como escopo, tendo em vista o contido no § 1 do artigo supramencionado, em três incisos, penalizar os seguintes comportamentos, como: o Uso ou a ameaça do uso, o transporte, a guarda, o porte de explosivos, gases tóxicos, elementos biológicos, químicos e nucleares com a capacidade de gerar destruição em massa ou dano à comunidade. Outra finalidade da norma é tipificar os comportamentos de sabotagem ou a tomada, à força, de meios de transporte, de comunicação, de portos, aeroportos, ou ainda, nas localidades onde funcionem instalações que sirvam ao interesse público.
Ainda, os tipos penais também objetivam combater os comportamentos que atentem contra a vida e a integridade física dos indivíduos, sendo que para alcançar tal finalidade, o legislador estipulou como pena, o mínimo de 12 (doze) anos e o máximo de 30 (trinta) anos, incluindo-se nessa norma, outra sanções estipuladas conforme a gravidade do delito. (CAVALCANTI; GOMES, 2016)
3. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Vencida a etapa de trazer à baila alguns elementos referentes ao histórico e aos objetivos do legislador na criação do diploma legal tratado neste artigo, faz-se necessário, antes de ingressar nos desdobramentos da utilização da teoria do direito penal do inimigo na esfera dos direito fundamentais do cidadão, rememorar a definição, ainda que de forma sucinta, da referida teoria.
Em linhas gerais, (ROSA, 2013) existem duas tendências a serem seguidas pelo legislador positivo na elaboração de norma penais, quais sejam: O Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. Temos que esse se mostra conflituoso com os princípios liberais do Estado de Direito, bem como aos direitos fundamentais previstos na normas fundamentais, tendo esse sido formulado pelo alemão Gunter Jakobs.
Outrossim, a sobredita teoria tem como fito precípuo promover a eliminação dos perigos e o indivíduo, visto como inimigo pelo direito penal, não é tratado ao menos como pessoa pelo ordenamento jurídico, sendo que para se configurar o status de pessoa, essa dependeria da satisfação das expectativas normativas que essa conseguiria alcançar (PRADO,2009).
Segundo Zaffaroni(2007, apud ROSA, 2013), o poder punitivo mostrou-se sempre discriminador dos indivíduos, bem como apresenta uma seletividade intrínseca, haja vista que o processo de particularização dos indivíduos é caracterizado por uma construção com tendências estruturais dos argumentos que tem como fito legitimar o poder punitivo estatal.
Ademais, a diferenciação acima mencionada das espécies de direitos, certamente ocasiona uma grave lesão aos elementos limitativos do Estado em face dos cidadãos, caracterizando-se em um tratamento mais repressivo para todos, fator que traz a ideia muito mais de um Estado absoluto, do que um de direito.
Por conseguinte, aduz-se que a origem da delimitação dos inimigos do Estado, encontra-se com o romper do Contrato Social, haja vista que todos os indivíduos que adotam tal comportamento passam a ser vistos como indesejáveis perante o ente estatal em decorrência de retirar desse sua soberania e tranquilidade.
Logo, neste diapasão, tem-se que o Estado, com supedâneo em uma narrativa de manter a segurança da população, conceitua, com base em suas principais necessidades, quem são os inimigos, tendo em vista um determinado momento histórico, no qual se mostre pertinente a situação.
De mais a mais, um dos elementos constitutivos mais importantes na teoria em comento, nada mais é do que o legislador, ao criar a norma, pautar-se no denominado direito penal do autor, haja vista que nesse, o criminoso deverá enfrentar uma punição com fundamento no que ele é, e não em sua conduta considerada típica. Para contextualizar historicamente o direito penal do autor, faz-se necessário trazer à baila o exemplo do nazismo de Adolf Hitler, no qual milhares de pessoas foram levadas a óbito, simplesmente pelo fato se professarem a fé judaica, não tendo essas infringido nenhum norma vigente à época.
Outro fator importantíssimo a ser levado em consideração é que o direito penal do autor traduz um direito penal com forte tendência discriminatória e preconceituosa, ante o tratamento o qual passa a dispensar aos indivíduos, anteriormente possuidores de direito, mas que agora são vistos como objeto.
Assim, o fito principal do direito penal do inimigo mostra-se como sendo um atuar do Estado de maneira a prevenir-se contra aquelas pessoas que apresentam, de forma certa, um agir que afastou-se do direito, não participando, desse modo, do contrato social e, que passam a ser enxergadas como uma ameaça ao Estado, fazendo jus, de acordo com a teoria, a um conjunto de penalidades diferenciadas.
Em suma, (PARENTONI, 2011 ) os três pilares que dão fundamento a teoria em tela, podem assim serem vistos: A antecipação da punição do inimigo, a desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais e a produção de normas severas, as quais são especificamente direcionadas à clientela dessa engenharia de controle de massas.
4. VERIFICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEI N.º 13.260/16
Vencida a etapa de trazer as principais características do direito penal do autor ao presente trabalho, volta-se a atenção novamente a Lei n.º 13.260/16, com o missão de verificar se essa apresenta condutas típicas criadas com os elementos constitutivos da teoria analisada acima.
Primeiramente, mister transcrever o contido no Art. 3º da Lei n.º 13.260/16, senão vejamos:
“Art. 3o Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista:
Pena - reclusão, de cinco a oito anos, e multa”
A mencionada conduta típica traz à baila o conceito de organização terrorista, sem promover, de forma clara e precisa, o esclarecimento do que essa venha a ser, fato que certamente proporciona ao aplicador da Lei Penal uma ampla margem de interpretação.
Outro tipo penal no qual também se encontra a teoria do direito penal do inimigo é o artigo 5º da referida Lei, que assim disciplina, in verbis:
Art. 5o Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
Com base no dispositivo legais supramencionados,(BARBOSA,2016) percebe-se que o legislador, ao criar tal norma, nada mais fez do que criar ferramentas para que o sistema não venha a ser atingido e o desequilíbrio não configurar em insegurança para o meio social, fazendo com que os tipos penais antecipem a punição aos atos preparatórios sem a devida diminuição quantitativa da punição, haja vista não ter sido iniciado os atos executórios, bem como traga conceitos demasiadamente amplos para o interprete da Lei.
Assim, a norma penal caracteriza o sujeito ativo dos crimes como um indivíduo perigoso e, desse modo, o mesmo será considerado como um inimigo do Estado, na precisa conceptualização de Jacobs, uma vez que a condição pessoal do criminoso, já exige a intervenção do direito penal, tornando evidente a utilização do direito penal do autor.
Outrossim, com base na lógica da intervenção do ente estatal na guerra contra o inimigo, aquele deverá certamente antecipar-se a esse, permitindo, desse modo, a 'caça' e o 'abate' do indivíduo, antes do mesmo executar a conduta, não lhe garantindo as normas penais e processuais aplicáveis aos cidadãos comuns.
Assim, mostra-se evidente a utilização do direito penal do inimigo na elaboração e criação das condutas tratadas na Lei n. 13.260/16.
5. DESDOBRAMENTO NA ESFERA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO DA UTILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEI ANTI-TERRORISMO
Devidamente comprovada a presença do direito penal do inimigo na Lei ora analisada, faz-se necessário proceder a reflexão de quais serão as consequências e desdobramentos da aplicação da referida norma na esfera dos direitos fundamentais do cidadão, bem como a ofensa que essa gerará a alguns princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito.
Antes de adentrarmos nos desdobramentos sobreditos, faz-se necessário trazer à baila o princípio que é, dentre outros, uma viga mestra do Estado de Direito Democrático, bem como apresenta-se como fundamento da República Federativa do Brasil conforme o contido no Art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, qual seja: a dignidade da pessoa humana, o qual pode ser visto da seguinte maneira, conforme o magistério de LUIS REGIS PRADO e outros1que asseveram:
“(...) Como viga mestra, fundamental e peculiar ao Estado democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo ordenamento jurídico positivo- como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. (…) é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana pode assumir contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. É pois, um atributo ontológico do homem como ser integrante da espécie humana – vale em si e por si mesmo. Dai por que toda Lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional (…). Se o direito não quiser ser mera força, mero terror, se quiser obrigar a todos os cidadãos em sua consciência, há de respeitar a condição de homem como pessoa, como ser responsável, pois no caso de infração grave ao princípio material da justiça, de validade a priori, ao respeito à diginidade da pessoa humana, carecerá de força obrigatória e, dado sua injustiça, será preciso negar-lhe o caráter de direito”
Da detida análise do mencionado fundamento do Estado brasileiro, aduz-se que a utilização do direito penal do inimigo na Lei n.º 13.260/16, mostra-se uma grave ofensa ao Estado democrático de direito, pois certamente levará o homem a perder a sua condição de pessoa, bem como lhe ferirá a característica de ser responsável.
Assim, com a violação do referido fundamento, os desdobramentos em desfavor aos direitos fundamentais do cidadão serão clarividente e notórios, fazendo com que esse seja visto pelo Estado-juiz como um mero meio para se atingir determinado resultado, sem levar em consideração que o fim último de que qualquer ordenamento jurídico que ostente a característica de Estado democrático de direito é próprio homem.
A fim de corroborar o exposto acima, mister trazer a colação o excelente magistério de FLADEMIR JERÔNIMO BELINATI MARTINS2, que assevera, in verbis:
(…) O constituinte não se preocupou apenas com a positivação deste 'valor fonte' do pensamento ocidental, buscou acima de tudo estruturar a dignidade da pessoa humana de forma a lhe atribuir normatividade, projetando-a por todo sistema político, jurídico e social instituído. Não por acaso atribuiu ao princípio a função de base, alicerce, fundamento mesmo da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito em que ela se constitui: um princípio fundamental. A fórmula, embora não seja totalmente inovadora, haja vista a redação da Constituição Portuguesa, atribui valor expresso na dignidade da pessoa humana um proeminência axiológica sobre os demais valores acolhidos pela Constituição.
CONCLUSÃO
De todo o exposto, conclui-se que a utilização do direito penal do inimigo na Lei n.º 13.260/16, certamente trará consequências perigosas em face dos direitos fundamentais do cidadão dão duramente conquistados ao longos dos anos.
Tal utilização fará com que o homem seja utilizado como um meio para se alcançar os objetivos de uma suposta pacificação social, quando aquele deve ser visto como o fim último para chegar a esse fito. O Estado democrático de direito, conforme acima mencionado, tem como valor fundamental a preservação da dignidade da pessoa humana e toda norma que entre em conflito com esse valor, apresentará fortes características de uma Lei inconstitucional.
Assim, a utilização da teoria do direito penal do inimigo na criação da Lei n.º 13.260/2016 terá desdobramentos demasiadamente ofensivos aos direitos fundamentais do cidadão.
