UNIVERSIDADE SALVADOR
Pós-Graduação em Direito Imobiliário
CARINE SOUZA E SOUSA
TCC
Salvador
Abril/2014
CARINE SOUZA E SOUSA
A POSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO EXCLUIR O CONDOMINO ANTISSOCIAL
Carine Souza e Sousa
RESUMO
A partir do momento em que o direito de um indivíduo, ultrapassa os limites do bom senso e do aceitável, afetando o direito de terceiros e da coletividade, de forma reiterada, essa conduta deve ser repelida e devidamente contestada a fim de que seja restaurada a paz social. Assim, a possibilidade de exclusão do condômino antissocial pela via judicial, é a alternativa para restabelecimento do bom viver nos condomínios. O presente trabalho visa expor, por meio de pesquisa legislativa, doutrinária e jurisprudencial, a possibilidade jurídica de retirada do condômino nocivo.
Palavras-chave: Função Social da Propriedade. Condomínio. Conduta antissocial. Exclusão.
Keywords: . Social Function of Property. Condo. Antisocial conduct. Exclusion.
INTRODUÇÃO
De acordo com a Carta Maior, em seu art. 5º, XXII, “é garantido o direito de propriedade”. Esse direito de propriedade propicia ao seu titular o direito de usar gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo. Esse direito é um direito individual.
Em que pese está disciplinado o referido instituto na Constituição Federal, no momento em que esse direito individual ofende o direito coletivo, este deve ser reanalisado sobre novas vertentes.
Atualmente, é cada vez mais comum a existência de queixas no âmbito dos condôminos edilícios. Condutas do tipo: que ofendam a moral e os bons costumes, realização de construções e alterações no imóvel, e essa edificação provoque alterações no sossego, na saúde e na segurança dos outros condôminos, alteração da destinação do imóvel, para casa de tolerância, de cômodos, pensão ou república de estudantes, utilização de forma nociva, barulhos, exaltações, interferências, infiltrações, falta de higiene, festas prolongadas pela madrugada, algazarra, briga, animais que prejudicam a tranquilidade e salubridade dentre outros, condômino em situação de inadimplência, conduta contrária a convenção do condomínio.
Há divergência acerca do tema, na seara jurídica nacional. Alguns doutrinadores entendem que é possível a exclusão do condômino nocivo, outros se posicionam no sentido de que não há previsão legal para o referido ato.
Por meio de pesquisa principiológica, doutrinaria e jurisprudencial, será defendida a possibilidade de exclusão do condômino antissocial pela via judicial, nos casos em que a convivência entre os condôminos se torna inabitável em decorrência de comportamento praticado por um dos condôminos, de forma reiterada, onde se faz necessária a busca por alternativas para o cessamento dessas condutas, com o fito de restaurar da paz condominial.
Este trabalho fará investigação dos fundamentos jurídicos que corroborem com a tese de exclusão, sendo analisado ainda sob o prisma do instituto do princípio da sociabilidade, da função social da propriedade e dos princípios constitucionais e cíveis que norteiam a matéria.
DESENVOLVIMENTO
O PRINCÍPIO DA SOCIABILIDADE
Entende-se por princípio da Sociabilidade aquele que tem como objetivo fazer prevalecer os valores da coletividade sobre os individuais, desde que observados os direitos fundamentais
Fazendo um breve relato, e comparando o Código Civil de 1916 e 2002, observa-se que, no código antigo, que possuía cunho individualista e patrimonialista, os contratos não possuíam função social e continham cláusulas desproporcionais e abusivas, que deveriam ser cumpridas, não sendo oportunizado, a qualquer pessoa ou Juiz intervenção no contrato tabulado entre as partes, bem como a propriedade possuía caráter intangível.
Assim, podia-se notar que, na vigência do Código de 1916, os direitos da pessoa individual eram superestimados, em detrimento dos interesses da coletividade.
Já no Código Civil de 2002, os legisladores buscaram uma justiça social e a elevação do instituto da dignidade da pessoa humana. Outro ponto importante do novo Código, é que a propriedade passa a não ter mais o caráter absolutista, sendo possível a sua desapropriação. Na mesma linha, os contratos firmados passaram a possuir também função social, sendo oportunizada a apreciação e revisão dos mesmos, nos casos em que foram identificadas vantagens em demasiado para uma das partes em detrimento da outra.
Percebe-se que, que o princípio da sociabilidade ou socialidade prevaleceu no Código de 2002, onde pode-se vislumbrar a sobreposição dos valores coletivos sobre os individuais. Podemos notar a influência do referido princípio, no que tange ao novo conceito de posse, a posse trabalho, ou posse "pro labore", em consequência da qual o prazo de usucapião de um imóvel é minorado, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Esse novo conceito de posse também coadunou com os fins sociais da sociedade.
Houve um crescimento e evolução da sociedade, de forma que os legisladores tiveram que adequar a legislação civil vigente aos novos parâmetros sociais.
O presença do principio da sociabilidade é de grande relevância, uma vez que busca o equilíbrio das relações individuais e coletivas, sendo observada especificamente o coletivo, sem deixar de salvaguardar a dignidade da pessoa humana.
Trazendo definição da sociologia acerca da socialização e solidariedade, colacionamos as seguintes definições, respectivamente:
"sentimento coletivo, da solidariedade e do espírito de cooperação nos indivíduos associados", um "processo de integração mais intensa dos indivíduos no grupo" (Ferreira, 1986, p. 1602).
"sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um grupo social, de uma nação, ou da própria humanidade. [...] relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada [um] [...] se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)" (Ferreira, 1986, p. 1607).
Levando em consideração o princípio da sociabilidade ou socialização, chega-se a conclusão que o homem deve procurar a satisfação do seu interesse particular com liberdade, contudo devendo buscar a harmonização com o sentimento que a comunidade tem acerca do bem comum.
Com isso, temos que indivíduo deve absorver e também exteriorizar a sua função de membro da comunidade, priorizando a proteção dos valores coletivos e individuais legítimos. Deve-se haver uma relação de equilíbrio e harmonia entre o bem-estar individual e geral, conforme disposto na Constituição Federal.
O maior presença do princípio da sociabilidade, não se trata apenas de tendência jurídica mundial, uma vez que é de relevante importância à realização dos valores básicos das pessoas, atendendo aos institutos da justiça social, distributiva, priorizando a valorização da ética, o uso regular do direito e a solidariedade social.
PROPRIEDADE
A propriedade é um instituto salvaguardado pela Carta Maior, conforme disposto em seu art. 5, XXII, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Conforme já explanado alhures, o conceito de propriedade sob a contemporaneidade do Código de 1916, era no sentido de que a propriedade era um bem intangível, intocável. O proprietário possuía poder absoluto e a manifestação dos institutos da propriedade, usar, gozar, dispor e reivindicar, eram exercidos de forma ilimitada e incondicionada.
Contudo, essa seara individualista, foi alterada com o advento do código Civil de 2002, o qual, com intuito de adequar ao cenário social, observou com mais particularidade a coletividade, passando adequar a função social também da propriedade.
Em virtude dessa atualização da legislação pátria, o instituto do direito da propriedade passou a ser flexibilizado, devendo o proprietário atender além dos seus interesses particulares, deve atender também aos interesses coletivos. Desta forma, nos casos em que a propriedade se torna ociosa ou há o seu sub aproveitamento, essa conduto é repudiada, haja vista que deixa de cumprir a sua função social.
Quando ocorre a ociosidade da propriedade, pode o Estado impor o seu uso adequado ou outra destinação que implique na perda da propriedade. A função da propriedade nada mais é do que dar a finalizada devida ao bem, a exemplo cultivação do campo, conservação da casa, atingindo a finalidade econômica e social. Deve ser dada destinação produtiva ao bem.
Destarte, entende-se que, a função social da propriedade é condição para exercício do direito de propriedade, conforme insculpido no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal, bem como princípio da ordem constitucional econômica, capitulado pelo artigo 170, inciso III, e das políticas urbana (artigo 182, §2º) e agrícola e fundiária (artigo 186).
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
No tocante a função da propriedade, fazendo um retrospecto histórico, somos remetidos a figura do pensador francês Leon Duguit, primeiro defensor da ideia de que a propriedade gerava para proprietário o dever de empregar esta riqueza no interesse da sociedade.
O referido pensador observou que a sociedade moderna se transformava de forma ágil e que o instituto da propriedade deveria acompanhar esta evolução, com o fito de garantir seu relevante papel econômico. Ele entendia que a sociedade deixou de ser um direito individualista para converter-se em uma função social. Com isso, o direito de propriedade era acompanhado da obrigação de cultivação do campo, conservação do imóvel, ou seja, dar a riqueza utilidade econômico social.
De acordo com o pensador supracitado, o conteúdo da propriedade como função social é definido em suas proposições:
“O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a coisa que possui na satisfação das necessidades individuais e, especialmente, das suas próprias de empregar a coisa no desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral.
O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a sua coisa na satisfação das necessidades comuns de uma coletividade nacional inteira ou de coletividades secundárias.” (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004. p. 154)
Conforme demostra Carlos Alberto Dabus Maluf (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004) a ideia da função social da propriedade começou a ganhar maior força após a Primeira Guerra Mundial, sendo prevista pela primeira vez na Constituição de Weimar, cujo art. 153, o qual estabelecia que a propriedade é garantida de pela Constituição. A propriedade acarreta obrigações
Percebe-se que, o instituto da propriedade passou por algumas alterações, ab initio possuía caráter inviolável, a posteriori sofreu modificação, passando a ser observado sob a ótica dos interesses coletivos. Com isso, vislumbra-se que, a relativização do direito de propriedade é decorrência da necessidade de atender novas situações sociais emergenciais.
Na contemporaneidade, temos que, com o advento da Constituição da República de 1988, o referido instituto foi inserido como direito fundamental, devendo ser observada sua função social, conforme já explicitado em linhas pretéritas, o artigo 5.º, XXIII da CF/88, a seguir colacionado:
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Não se pode olvidar que, a propriedade é uma das bases do sistema socioeconômico do Estado, logo a sua relevância se sobrepõe a seara dos direitos individuais, sendo, portanto aceitável a ideia de que a propriedade deve atender aos anseios tanto do proprietário quanto da sociedade.
Por tal motivo, a propriedade deve exercer sua função social, com esta imposição, a de cumprimento da função social, espera o texto constitucional obter uma melhor e mais justa distribuição das riquezas sem, no entanto, necessariamente socializar a propriedade.
Destarte, o Código Civil 2002, na mesma linha, em seu art. 1228, é claro ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, preservando o meio ambiente e o patrimônio histórico e artístico. Em que pese não ser explicito, subentende-se que o proprietário também não pode, sob pena de violar a função social da propriedade, contaminar o solo do bem imóvel do qual é dono. Então, resta notório que, o instituto da propriedade deve ser utilizado como meio de produção e circulação de riquezas.
Conforme Luiz Guilherme Loureira:
“Por isso mesmo, são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art.1228, § 2.º, CC). Nessa hipótese, não poderia se falar em exercício regular de um direito, mas em abuso de direito, que é considerado em nosso ordenamento jurídico como um ato ilícito. A título de exemplo, não poderia o proprietário simplesmente se recusar a renovar um contrato de locação e deixar de aproveitar seu imóvel, apenas com o intuito de prejudicar seu locatário, que utiliza o imóvel como ponto empresarial de seu estabelecimento.
Em suma, não obstante o direito individual de propriedade não deixe de merecer a tutela jurídica, inclusive de ordem constitucional, deve ceder passagem em confronto com o interesse maior da coletividade. Destarte, pode o proprietário ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por utilidade pública ou interesse processual. A coisa pode ser ainda reivindicada pelo poder público, em caso de perigo iminente (v. g., guerra, enchentes, requisição de imóvel para abrigo de pessoas desalojadas por catástrofes naturais etc.). Obviamente, o proprietário tem direito à indenização justa.” (LOUREIRA, 2008, pág. 116)
O proprietário possui a liberdade de usar, gozar e dispor, além de poder reavê-la de quem injustamente a detenha, desde que observe a função social da mesma. A propriedade inutilizada ou ociosa ensejará a limitação do seu direito de propriedade, a exemplo pode-se citar o caso de usucapião, ou ainda, na hipótese de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, mas apenas se houver dano à coisa da qual é dono (art. 5.º, XXV, da CF).
Nos casos em que há a inobservância da função social da propriedade, a legislação prevê várias espécies de sanções que, permite ao Poder Público, a intervenção na propriedade privada, quais sejam: as servidões administrativas, o tombamento, desapropriação que se justifica pela utilidade pública e/ou interesse social, dentre outras. As citadas intervenções, geralmente, ensejam indenização ao titular do direito.
No mesmo sentido, o Estatuto da Cidade, por sua vez, dispôs acerca de sanções a exemplo a possibilidade de cobrança progressiva do IPTU, o usucapião coletivo em benefício de um considerável número de pessoas de baixa renda que exerça a posse contínua, ininterrupta e sem oposição de imóvel urbano com área superior a 250 metros quadrados por mais de cinco anos. Com isso, entende-se que, o interesse coletivo pode reduzir o exercício da propriedade e constitui, inclusive, justificativa da perda desse direito real.
Destarte, em que pese as restrições impostas alhures esposadas, o direito de propriedade ainda goza de situação privilegiada no seara jurídica vigente, verificadas no Código Penal, Título III, que trata acerca da usurpação, o referido capítulo, em parte, tipifica os crimes cometidos contra propriedade, colacionamos os artigo abaixo a fim de demonstrar o informado:
Alteração de limites
Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem:
Esbulho possessório
II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.
§ 2º - Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.
§ 3º - Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
No mesmo sentido, possui situação privilegiada no Código de Processo Civil e na Lei Federal n. 6.015/73 que trata dos Registros Públicos.
CONDOMÍNIO EDILÍCIO
O que se nota no âmbito social atual, é a migração da residência tradicional, no qual o proprietário possuía completa exclusividade, para os apartamentos, no qual o regime jurídico é diverso.
No âmbito da residência casa, ao titular é deferido poder absoluto para exercer os poderes inerentes a propriedade, devendo somente observar o instituto da função social e a proibição de incomodo aos vizinhos. Contudo, por outro lado, nos prédios de apartamento o direito de exercício é limitado, em que pese o proprietário permanecer com a liberdade sobre a coisa, esta sofre limitações significativas, quando se fala no modo de utilização das áreas comuns, na qual exerce titularidade gradual.
De acordo com o Código Civil, entende-se por condomínio edilício:
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. (Vide Lei nº 12.607, de 2012)
§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. (Redação dada pela Lei nº 12.607, de 2012)
§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.
§ 3o A fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação.
§ 3o A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.(Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 4o Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.
§ 5o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.
Importante salientar que, no condomínio edilício, parte do mesmo é de propriedade exclusiva, que se trata da residência propriamente dita área, e as áreas comuns que é titularidade da coletividade no âmbito do condomínio. Assim, coexistem o domínio pleno, que é a área exclusiva, se tratando de direito real, uma vez que o proprietário exerce a plenitude de seus direito sobre uma expressiva parcela do empreendimento, e o domínio também da parte comum.
Os apartamentos são unidades autônomas, sendo as áreas comuns o solo, as escadas, elevadores, fachada, portaria, paredes mestras, portaria e garagem, em caso de estes integrarem a parte comum constante da escritura. Pontue-se que, nos casos das garagens é possível que estas sejam consideradas partes exclusivas, quando as mesmas são destacadas e possuem matrícula própria no registro de imóveis.
Nos condomínios edilícios, o proprietário se sente como senhor do todo, de igual forma os demais condôminos, sendo imprescindível a existência da convenção de condomínio, pois com este instrumento servirá como lei interna de regulamentação do condomínio. As convenções regulam o comportamento de cada edifício, obrigando aos componentes do condomínio, aos que habitam o edifício ou aos que dele se utilizam.
O condomínio depende do real funcionamento de sua estrutura para cumprir sua função institucional.
Pontue-se que, a convenção vincula todos os aderentes e inclusive os que não assinaram a ata, possuindo efeitos também sucessórios.
A convenção coletiva é o instrumento pelo qual, os proprietários, após reunião para votação, regerá o modo de viver do condomínio. Estas normas são soberanas no âmbito do condomínio, não podendo infringir a legislação vigente pátria. Deve ser observado o princípio da razoabilidade na elaboração da convenção a fim de evitar cláusulas abusivas e discriminatórias.
Registre-se que, os direitos e deveres dos condôminos estão disciplinados, respectivamente, nos arts. 1.335 e 1.336 do Código Civil e na Convenção de Condomínio, a seguir delineados:
Art. 1.335. São direitos do condômino:
I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;
III - votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.
Art. 1.336. São deveres do condômino:
I - Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais;
I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção; (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.
§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Assim, temos que a convenção coletiva possui força de lei, pois vincula todos os moradores, devendo estes observar todas as normas ali contidas, com o fito de manter a boa convivência, devendo ser observado ainda as regras gerais dispostas no Código Civil vigente.
CONDÔMINO ANTISSOCIAL
Utilizando a definição de antissocial contido no Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa e Dicionário da Língua Portuguesa Larousse, temos que antissocial quer dizer contrário à sociedade (condominial), aquele que, se opõe ao convívio social; insociável, contrário à organização, costumes ou interesses da sociedade.
Assim, aquele indivíduo que não observa o quanto exposto na convenção e no estatuto do condomínio, que pratica atos que se contrapõem aos bons costumes, de forma reiterada, é nominado de condômino antissocial.
. Nas palavras de Moran (1996, p. 268):
Condômino nocivo é o co-proprietário de um imóvel instituído em regime de Condomínio em Edifício cuja conduta, por ação ou omissão, prejudica a tranquilidade, o sossego, a saúde e o equilíbrio psíquico, social e econômico dos demais.
No mesmo sentido, os doutrinadores Arruda Alvim, Alvim e Scaciota (2007, p. 377) corroboram:
“O condômino antissocial é aquele que não só utiliza a propriedade de forma nociva, como também não cumpre reiteradamente seus deveres”.
Cada vez é mais comum, a existência de conflitos no âmbito dos condomínios edilícios, ante a ocorrência de conduta nociva, danosa e propriamente antissocial, perpetrada por condôminos.
Podemos citar como causas geradoras desses conflitos as condutas do tipo: que ofendam a moral e os bons costumes, realização de construções e alterações no imóvel, e essa edificação provoque alterações no sossego, na saúde e na segurança dos outros condôminos, alteração da destinação do imóvel, para casa de tolerância, de cômodos, pensão ou república de estudantes, utilização de forma nociva, barulhos, exaltações, interferências, infiltrações, falta de higiene, festas prolongadas pela madrugada, algazarra, briga, animais que prejudicam a tranquilidade e salubridade dentre outros, condômino em situação de inadimplência, conduta contrária a convenção do condomínio.
Importante ressaltar que, para se formalizar uma conduta nociva, imprescindível analisar o que foi violado e sua interferência nos direitos dos outros condôminos.
A convenção coletiva estipula em seu texto, as punições a serem aplicadas em caso de infrações as suas normas. Ainda, o artigo 1.337 do Código Civil, traz as sanções impostas ao condômino nocivo, fazendo breve referência ao aspecto da função social da propriedade no tocante a sua harmonia com o Direito Privado. Saliente-se que, o Código Civil, não dispôs de forma explicita acerca da possibilidade de exclusão do condômino nocivo.
Em casos de descumprimento reiterado das normas condominiais o Código Civil pátrio vigente estipulou as seguintes sanções:
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.
Conforme mencionado alhures, o ordenamento jurídico pátrio não possui explicitamente artigos que visam à exclusão do condômino nocivo, ainda que a referida conduta ofenda o direito de propriedade. Assim afirmam Arruda Alvim, Alvim e Scaciota (2007, p. 378):
Entendo que a exclusão ou perda da propriedade poderia ocorrer caso o infrator reiterasse em seu comportamento e a massa condominial, de forma rigorosa, aplicasse a penalidade prevista mediante os procedimentos previstos em lei.
Contudo, há situações peculiares e extremas em que a exclusão do condômino nocivo é a única solução viável e eficaz para conter os aludidos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento, principalmente constitucional, na ideia de função social, haja vista que, o direito de propriedade deve ser exercido de forma harmoniosa, preservando o bom convívio dos condôminos, dos vizinhos e do meio ambiente.
PERDA DA FACULDADE DO USO – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO CONDOMINO NOCIVO
Temos que, o direito de propriedade consiste no reconhecimento pela Lei (e nos limites desta) do exercício pelo proprietário das maneiras tão variadas quanto sejam as possibilidades da manifestação da vontade do titular sobre a coisa. Exemplificando pode o proprietário usar, fruir, dispor (alienar, compartilhar, emprestar, dar em garantia, etc), dar destinação, edificar, reformar, destruir, ampliar, dar manutenção, proteger, conservar e exibir, dentre outros poderes.
Quando o Código Civil, no art. 1228, estabelece que o proprietário tem as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa isso não significa que os poderes do dono estão restritos ao uso, à fruição ou à alienação do direito ou da própria substância da coisa. Antes, trata-se de fórmula mínima dos poderes mais comumente exercidos ou interessantes ao proprietário, normalmente determinantes do seu valor econômico.
Por ocasião da exclusão do condômino antissocial, afeta essencialmente as faculdades de usar, edificar, reformar, destruir, ampliar, dar manutenção, exibir a coisa e as demais que exigem a presença dele. Poderá o proprietário (condômino antissocial) exercer todas as demais faculdades, em particular as que não exijam sua presença física no imóvel. Poderá alugar o imóvel e obter frutos; alienar a quem quer que seja; dar em comodato; dar em garantia de obrigações contraídas, etc. O condômino antissocial excluído permanece como proprietário e pode exercer múltiplas faculdades, entretanto lhes são restritas aquelas faculdades que exijam o exercício presencial do proprietário.
Tal sistemática não contraria o direito de propriedade em si mesmo considerado. Isto porque, vale destacar que a perda da faculdade do uso no direito de propriedade não é estranha ao direito brasileiro.
Por ocasião do Código Civil de 1916, admitia-se a constituição da enfiteuse. Essa consistia no direito real na coisa alheia de usar, plantar, edificar, demolir e praticar quaisquer outros atos sobre o terreno alheio, pagando-se em contraprestação um foro anual. A enfiteuse consistia, então, em desdobramento da propriedade, implicando em perda pelo titular do domínio do direto da faculdade de usar da propriedade, garantindo-lhe tão somente o direito ao foro e a reaver o domínio útil nas condições previstas no título. Dessa forma, a enfiteuse consistia em perda da faculdade do uso pelo proprietário.
De outro lado, a constituição de usufruto em favor de terceiro, admitida ainda atualmente, também consiste na perda da faculdade do uso pelo proprietário. Quer por ato inter vivos quer por instituição mortis causa, o usufruto implica na impossibilidade de uso da propriedade pelo nu-proprietário enquanto perdura o próprio usufruto. Há ainda outras formas de perda temporária da faculdade do uso pelo proprietário, tais como locação e comodato, em que a faculdade de uso é transmitida com a posse direta sobre a coisa, conservando-se a posse indireta do locador e comodante sem a faculdade de usar, em dado momento, a coisa.
Esses institutos demonstram que a perda do uso não é estranha ao direito brasileiro e não contraria o direito de propriedade em si mesmo considerado.
No caso da exclusão do condômino antissocial, ele não perderá seu direito de propriedade sobre sua unidade autônoma, mas sim o direito de usá-la, de habitar nela. Afetam-se a essencialmente as faculdades de usar, edificar, reformar, destruir, ampliar, dar manutenção, exibir a coisa e as demais que exigem a presença dele.
Poderá o proprietário (condômino nocivo) exercer todas as demais faculdades, em particular as que não exijam sua presença física no imóvel, tais como alienar, compartilhar, fruir, locar, dar em comodato, dar em garantia, dentre outras, que podem ser exercidas por meio de interposta pessoa ou que não exijam a presença física.
Assim, a exclusão do condômino nocivo é meio eficaz para conter os aludidos abusos no direito de propriedade e tem fundamento, principalmente constitucional, na ideia de função social. A propriedade há de exercer-se, sempre, segundo sua função social.
A possibilidade de exclusão do condômino nocivo que não implica na perda da propriedade, mas na restrição ao exercício de determinadas faculdades, implica em avanço na disciplina acerca do uso da propriedade de forma harmônica, pacífica, nos moldes legais, preservando o bem-estar dos condôminos e dos vizinhos.
JURISPRUDÊNCIAS A FAVOR DA EXCLUSÃO DO CONDOMINO NOCIVO
É de bom gizar trazer à baila alguns entendimentos recentes acerca do tema ora abordado, que corroboram com a possibilidade de exclusão pelo Judiciário do condômino antissocial.
A decisão abaixo colacionada, trata do caso do condômino Jamhar Amine Domit. O caso fático objeto desta presente ação, ocorreu da seguinte forma, o condomínio Edifício Rio Sena, do qual o Jamhar Amine Domit era condômino, ajuizou demanda em face . O referido indivíduo morador da unidade 901, foi acusado por prática de crimes de estupro, cárcere privado e redução a condição análoga a de escravo, condutas estas investidas em face das trabalhadoras domésticas que era atraídas pela oferta de alto salário.
Foi relatado o histórico da conduta do referido condômino, apresentados livros de ocorrência, cujo conteúdo mais de 90% das anotações diziam respeito a práticas antissociais e imoral (abuso sexual). Pontua que as reclamações acerca da conduta do condômino iniciaram em 2006.
Registra ainda que, inclusive o referido condômino assediou uma outra condômina menor. Que, inclusive o Jamhar praticou as mesmas condutas criminosas em outro condomínio em Balneário Camboriú. Consta do referido processo que, foram esgotadas as tentativas de solução administrativamente, advertências e notificações.
A sentença do juiz de piso julgou procedente o pedido de obrigação de não fazer, para determinar que o condômino nocivo se abstenha de usa/habitar a unidade 901, julgando improcedente o pleito de dano moral, inclusive com grave repercussão midiática quando da prisão.
Foi interposto recurso de apelação pleiteando a reforma da sentença sob o fundamento de que inexiste lei que prevê a expulsão do condômino indesejado.
Pontua que, o entendimento do juízo de 1 grau teve como objetivo salvaguardar as garantias constitucionais individuais daquela coletividade. Ainda que a função social limita o exercício do direito de propriedade e que deve ser exercido em conformidade com a finalidade econômica e social do bem. Ainda, que é previsto na convenção em seu art.8, alínea “e”, como um dos deveres do condômino “dar as suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou os bons costumes”.
Entendem os desembargadores, que a exclusão do condômino antissocial não ofende ao seu direito de propriedade, uma vez que permanece a titularidade, podendo ainda dispor do bem, sendo apenas mitigado um dos direito inerentes a propriedade, a de usar/habitar o imóvel. Sempre que existir conflito social, deve o legislador resolver em favor da coletividade.
Por fim arremata dispondo que existem situações em que independente do valor da multa, não seria capaz de desestimular a conduta e cessar a prática. Que, no caso objeto dos autos, a unidade condominial foi utilizada com desvio de finalidade, e além de não cumprir com sua função social, servia como instrumento para prática de ilícitos criminais, civil e trabalhistas, tendo sido negado por unanimidade o provimento do recurso de apelação.
A seguir ementa do referido julgado:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 957.743-1 DA 22ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
APELANTE: JAMHAR AMINE DOMIT
APELADO: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO RIO SENA E OUTROS.
RELATOR: DES. ARQUELAU ARAUJO RIBAS
APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO VERTICAL.PRELIMINAR.INTEMPESTIVIDADE.INOCORRÊNCIA. APELO INTERPOSTO ANTES DA DECISÃO DOS EMBARGOS. RATIFICAÇÃO.DESNECESSIDADE.EXCLUSÃO DE CONDÔMINO NOCIVO. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO, TÃO-SOMENTE.POSSIBILIDADE,APÓS ESGOTADA A VIA ADMINISTRATIVA. ASSEMBLÉIA GERAL
REALIZADA. NOTIFICAÇÕES COM OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. QUORUM MÍNIMO RESPETITADO (3/4 DOS CONDÔMINOS). MULTA REFERENTE AO DÉCUPLO DO VALOR DO CONDOMÍNIO. MEDIDA INSUFICIENTE. CONDUTA ANTISSOCIAL CONTUMAZ REITERADA. GRAVES INDÍCIOS DE CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO. CONDÔMINO QUE ALICIAVA CANDIDATAS A EMPREGO DE DOMÉSTICAS COM SALÁRIOS ACIMA DO MERCADO, MANTENDO-AS PRESAS E INCOMUNICÁVEIS NA UNIDADE CONDOMINIAL. ALTA ROTATIVIDADE DE FUNCIONÁRIAS QUE, INVARIAVELMENTE SAIAM DO EMPREGO NOTICIANDO MAUS TRATOS, AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS, ALÉM DE ASSEDIOS SEXUAIS ENTRE OUTRAS ACUSAÇÕES. RETENÇÃO DE DOCUMENTOS. ESCÂNDALOS REITERADOS DENTRO E FORA DO CONDOMÍNIO. PRÁTICAS QUE EVOLUIRAM PARA INVESTIDA EM MORADORA MENOR DO CONDOMÍNIO, CONDUTA ANTISSOCIAL INADMISSÍVEL QUE IMPÕE PROVIMENTO JURISDICIONAL EFETIVO. CABIMENTO. CLÁUSULA GERAL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. MITIGAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO. DANO MORAL. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA E TAMPOUCO APRECIADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS). MANTENÇA. PECULIRIDADES DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Outro caso recentemente julgado foi Apelação Cível nº 2008.001.11091, julgada pela 17 Câmara Cível TJ/RJ. O referido processo, tratou-se de demanda judicial ajuizada pelo condomínio em face de um dos condôminos, com intuito de afasta-lo em definitivo das dependências do condomínio em virtude de conduta incompatível com as boas normas de convivência.
Em sede de 1º grau, a demanda foi julgada improcedente, sob fundamento de ser o pedido juridicamente impossível. Em sede de apelação, foi suscitada a prática de crimes contra a comunidade condominial, extrapolando o antissocial. Que, deve ser função do magistrado além de identificar os artigos, interpretar o direito, tenho sido a sentença incompatível com o princípio da função social da propriedade.
No voto os desembargadores suscitaram que o ordenamento jurídico pátrio não prevê a sanção de exclusão do condômino de sua unidade residencial, ainda que a sua conduta enseje a pratica de atos denominados pela lei como antissociais. Que, no art.1337 somente foi possibilitada a aplicação de multa para condôminos com problemas de convivência com os demais moradores.
Entendem que, a exclusão judicial do condômino nocivo atenta ao princípio da legalidade, ante ausência de expressa autorização legal.
Ainda, dispõe que em relação ao pleito alternativo, aplicação de multa, falta interesse de agir ao Autor, uma vez que a multa poderia ser aplicada pela Assembleia Condominial sem a necessidade de tutela jurisdicional.
Assim, foi negado provimento a apelação interposta, sendo mantida a decisão de 1º grau.
Colacionamos abaixo a ementa do acordão acima narrado:
CONDÔMINO COM COMPORTAMENTO CONSIDERADO ANTI-SOCIAL - PRETENSÃO DE SUA EXCLUSÃO DA COMUNIDADE CONDOMINIAL – SANÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI - APLICAÇÃO DE MULTA PELO PRÓPRIO CONDOMÍNIO – FALTA DE NECESSIDADE DE SUPLÊNCIA JUDICIAL. O ordenamento jurídico pátrio não prevê a sanção de exclusão do condômino de sua unidade residencial, ainda que pratique, reiteradamente, atos denominados pela lei como anti-sociais. Inexistência de lacuna legislativa na hipótese, eis que o Código Civil prevê sanção de multa para o condômino que apresente incompatibilidade de convivência com os demais moradores. Impossibilidade de exclusão do condômino pela via judicial. Afasta-se qualquer argumentação no sentido de que o magistrado, à luz do princípio da função social, por si só, tenha o poder de mitigar o direito fundamental à moradia resguardado na Constituição Federal e criar sanção diversa da eleita como a ideal pelos “representantes do povo”, transmudando nosso “Estado Constitucional de Direito” em um “Estado Judicial de Direito”. A multa pode ser aplicada pela Assembléia Condominial sem a necessidade de tutela 2 jurisdicional, não sendo demonstrado no processo qualquer fato que impeça a deliberação pelo referido órgão em tal sentido. Improvimento do recurso.
Na mesma linha citamos uma jurisprudência, no qual relata um caso de multa com possível exclusão do condômino antissocial.
Nesse Caso, o juiz determinou o cumprimento da convenção sob pena de multa, e em caso de reincidência o afastamento do condômino antissocial da convivência do condomínio:
EMENTA: Condomínio edilício – Situação criada por morador, sargento da Polícia Militar, que, reincidente no descumprimento das normas regulamentares, renova condutas antissociais, apesar da multa aplicada e que não é paga, construindo, com isso, clima de instabilidade ao grupo e uma insegurança grave, devido ao seu gênio violento e ao fato de andar armado no ambiente, por privilégio profissional – Adequação da tutela antecipada emitida para obrigá-lo a não infringir a convenção, sob pena de multa ou outra medida especifica do §5o do art. 461, do CPC, inclusive o seu afastamento – Interpretação do art.1337, do 674 Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 661-677, jul./dez. 2011 Luiz Gonzaga Silva Adolfo, Rafael Bonacina CC – Não provimento. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 2 ago. 2007).
CONCLUSÃO
Atualmente no cenário jurídico pátrio, há divergências acerca do tema. Alguns doutrinadores entendem que a letra fria da lei deve ser observada e a exclusão do condômino nocivo deve ser rechaçada, ante a ofensa ao princípio da legalidade.
Por outro lado, há linha de pensamento que é possível sim a exclusão do condômino antissocial, em decorrência da sua conduta reiterada, pela inobservância da função social da propriedade, bem como levando em consideração o princípio da razoabilidade. Pontue-se ainda, que esses pensadores entente que nesse caso o interesse geral deve sobrepor ao interesse privado.
Entendemos que, é crível e razoável a possibilidade de exclusão do condômino nocivo. Contudo, essa matéria deve ser observada caso a caso as suas peculiaridades e somente deve ser imposta quando todas as possibilidades de soluções e sanções administrativas tenham sido esgotadas, acrescida de conduta que de verdade extrapole o limite do antissocial.
Assim, deve o Juízo ao analisar casos que tratem acerca da exclusão do condômino nocivo, observar dentre outros institutos jurídicos, o princípio da razoabilidade.
Frise-se que, essa possibilidade, deve ser uma exceção, sob pena de sua aplicação de forma irrestrita incida em abusos e excessos. Assim, todo procedimento administrativo, assembleias com essa finalidade específica, notificação, imputação de multa, devem ser esgotados, para somente a posteriori, ser pleiteado judicialmente o afastamento do condômino nocivo, para que com isso, seja restaurada a paz e o bom viver no âmbito social do condomínio.
