A APLICABILIDADE DO USO DE ALGEMAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Bruno Amaro Franciscano{C}[1]
RESUMO
O uso de algemas na sociedade não é recente, sendo utilizada deste tempos remotos, e a questão envolvendo seu uso tem gerado polemica tanto no meio jurídico quanto no meio social, devido a algumas pessoas serem submetidas ao uso já outras não, o que diante da sociedade cria-se uma visão de discriminação. A utilização das mesmas é fundamental para as policias atuares e garantirem uma maior eficiência em suas diligências, evitando até possíveis desastres devido à periculosidade de alguns conduzidos. Na atual legislação não há norma regulamentadora expressiva quanto a utilização, há uma lacuna (art. 199 da Lei de Execuções Penais). Por outro lado o uso pode ferir vários princípios constitucionais. O objetivo deste Trabalho de Conclusão de Curso é demonstrar os principais pontos divergentes a cerca desta questão, tendo como base a Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal. A metodologia utilizada para elaboração foi com base na Súmula citada, posicionamentos jurisprudenciais, doutrina, e o Código Penal. Diante de inúmeros incidentes ocorridos em face a retirada de algemas, a posição defendida é pela Constitucionalidade do uso principalmente para resguardar integridade física de terceiros, quanto a do próprio conduzido, devendo seu uso ser feito de acordo com o bom senso.
Palavras-chave: Aplicabilidade. Súmula Vinculante nº 11. Supremo Tribunal Federal.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho discorrerá sobre a aplicabilidade da Súmula vinculante nº 11, que trata do emprego de algemas nas pessoas, o objetivo deste artigo cientifico é a demonstração da importância do emprego das algemas, mediante a preservação dos princípios constitucionais básicos.
No decorrer do trabalho serão abordados os principais temas: a prática das rinhas, as espécies de aves utilizadas, o preparo, da prática em outros países, atuação perante a autoridade competente, processo e ação penal, bem como o Princípio da Intervenção Mínima.
{C}1.1 {C}Do contexto histórico do uso de algemas
Segundo o Dicionário Informal a expressão algema significa:
Algema, do árabe “al-djama'a” corresponde a “pulseira”, é o nome de
um instrumento, formado por duas argolas de ferro, liga-
das entre si,e providas de fechadura, que se coloca nos
pulsos ou tornozelos das pessoas. O que aprisiona; laço ; grilhão. (Disponível em: http://www.dicionarioinformal.com.br/algema/). Acesso em 29 de outubro de 2014.
A algema representa um instrumento de força, utilizado pela justiça penal, por meio de seus agentes, incumbidos desta, cuja finalidade é conter qualquer cidadão, que esteja a disposição da justiça ou simplesmente para averiguação (no caso de suspeita), da prática de determinado delito.
Sérgio Pitombo traz o seguinte conceito:
Algemas é o instrumento de força, em geral metálico, empregado pela Justiça Penal, com que se prendem os braços de alguém, pelos punhos, na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão, condução ou em caso de simples detenção (1985, p. 275).
De acordo com relatos históricos o uso de algemas, vem sendo utilizado desde tempos remotos, a exemplo a escravidão sofrida pelos negros, os Senhores feudais, os aprisionava, com correntes e grilhões, sendo estes conduzidos como se fossem animais. Esta medida além de manter o controle dos senhores feudais sobre seus servos, também servia para conter-lhes quanto a possíveis ações de revides, representando a contenção pelo uso da força.
O Código de Processo Criminal do Império autorizava ao executor da ordem de prisão empregar o grau de força necessária para efetuar a prisão, justificando mesmo o uso de armas, para defesa própria, considerando- justificável o ferimento ou a morte do réu (art. 180).
A Lei nº 261, de 03/12/1841, que impôs reforma ao Código de Processo Criminal do Império, deixou intocável esse artigo que autorizava o emprego da força. Enquanto ainda vigorava o Código, foi editado um Decreto de nº 4.824, de 22 de novembro de 1871 que regulamentava a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871. O referido Decreto, em seu artigo 28 vedava expressamente o deslocamento de presos com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deveria ser justificado pelo condutor sob pena de multa.
E neste sentido o Estado de São Paulo editou, anos após, o Decreto nº 4.405-A, de 17 de abril de 1928, instituindo o “ Regulamento Policial do Estado de São Paulo”, e prevendo nos artigos 419 e 420, do Livro IV, Pólicia Judiciária, Título I, Da prisão, Capítulo I, Das formas de prisão, que:
Art. 419 – Nenhum preso poderá ser conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança que deverá ser justificado pelo condutor e quando não justifique, além das penas em que incorrer, será multado na quantia de 10$000 a 50$000, pela autoridade a quem for apresentado o mesmo preso.
Art. 420 – Se o preso não obedecer, procurar evadir-se, ou resistir, o agente da autoridade tem o direito de empregar o grau de força necessária para efetuar a prisão.
A edição deste decreto limitador do transporte de preso teve suas raízes inspiradas pelo Decreto de 30 de setembro de 1963, de Portugal, que previa que o réu não deveria ser carregado com ferro senão em crime gravíssimo.
1.1.2 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A importância da dignidade é elencada em todos os tratados internacionais. Nesse sentido, o Brasil deu merecido destaque, traçando-a entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, estreando na Constituição Federal em seu parágrafo 1°, inciso III.
Piovesan (2003, p.38) destaca a importância e o reconhecimento da dignidade:
Conclui-se que a declaração Universal de 1948, ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos. A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de nenhum outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de projeção. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo jurídico, incorporam o valor da dignidade humana. (PIOVERSAN, 2003, p. 38 Apud HERBELLA , 2014 p. 134).
No mesmo sentido Kildare (2003), conceitua a dignidade da pessoa humana como fundamento de todos sistemas dos direitos fundamentais.
Para MORAES a dignidade da pessoa humana é representada por:
Uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social (MORAES, 2000, p. 135).
O conceito de dignidade humana repousa na base de todos direitos (civis, políticos ou sociais) abrangendo não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural.
1.1.3 Princípio da Presunção de inocência e uso de algemas
Este Princípio esta previsto o artigo 5º - LVII da Constituição Federal, sendo onde preza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para LENZA (2008, p. 626):
Esse princípio impede, portanto, que o investigado ou denunciado sofra as conseqüências jurídicas da condenação antes do trânsito em julgado da sentença criminal. Trata-se de garantia processual penal que tem por fim tutelar a liberdade do indivíduo, que é presumido inocente, cabendo ao Estado (no caso de ação penal pública) ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) comprovar a sua culpabilidade.
O princípio da presunção de inocência importa ainda esclarecer se o uso de algemas conflita com o princípio da presunção de inocência.
Luiz Flávio Gomes (EGOV, 2012) sob analise jurídica, especificamente as normas que disciplinam o uso da força do Estado através de seus órgão policiais, observa-se uma série de contradições no que tange ao uso de algemas. E destaca que jamais poder haver a hipóteses das pessoas serem reféns do uso indiscriminado do poder emanado do Estado a seus agentes públicos. Pois segundo o doutrinador o texto constitucional exprime diversos princípios limitadores do poder estatal (Dignidade da Pessoa Humana, abuso de poder, torturas, Princípio da Presunção da Inocência, dentre outros).
Para Fernando Capez a edição da Súmula Vinculante nº 11, traz um choque entre as normas:
De um lado, o operador do direito depara-se com o comando constitucional que determina ser a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio dos órgãos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princípios de enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o da dignidade humana e presunção de inocência, os quais não podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial. (CAPEZ, 2009, p.257).
Ainda de açodo com Capez embora a edição da Súmula vise garantir a excep-cionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente, lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as situações nelas descritas conferem uma certa margem de discricionariedade à autoridade policial, a fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu emprego.
1.1.4 Da Responsabilidade civil extracontratual do Estado
A responsabilidade civil extracontratual do Estado encontra-se previsto no texto constitucional de 1988 no artigo 37 § 6º:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade civil extracontratual, é aquela que advinda de atividades contratuais, ou seja, decorrente de do descumprimento de normas gerais de observância obrigatória.
Este preceito foi esculpido pelo Poder Constituinte Originário, e se consagra na teoria da responsabilidade objetiva, visto informar que o Poder Público se responsabilizará pelos danos causados por seus agentes aos particulares independente de dolo ou culpa daqueles, garantindo o direito de regresso. Desta forma o Estado fica responsabilizado civilmente pelo dano, causado por seu agente, quando este estiver exercendo qualquer função pública, independente de qualquer natureza.
2 DA PREVISÃO DO USO DE ALGEMAS NO SISTEMA BRASILEIRO
No ano de 1935 determinado Projeto para elaboração de um Código de Processo Penal, fazia menção ao uso de algemas nos artigos 32 e 33 sendo:
Art. 32 – É vedado o uso de força ou emprego de algemas, ou de meios análogos, salvo se o preso resistir ou procurar evadir-se.
E o artigo 33 complementava:
Art. 33 – No caso de resistência o executor e as pessoas que o auxiliarem podem usar dos meios indispensáveis a sua defesa, lavrando-se o respectivo auto, na qual será a occurrência, com subscripção de duas testemunhas.
Porém este projeto não prosperou, devido ao fato da promulgação da Constituição com o golpe de Estado em 1937, impediu a aprovação e discussão do projeto Vicente Ráo. MARQUES (1980).
Outro projeto de relevância que foi intentado, porem sem ter prosperado foi o de Hélio Tornaghi (1978), apresentado no Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código de Processo Penal Brasileiro, realizado de outubro de 1964 a janeiro de 1965, este projeto previa o uso do emprego da força, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga, desde que lavrado autos subscrito pelo executor e duas testemunhas, (art. 453), desde que não atentassem contra a dignidade ou integridade física do preso é permitido o uso de algemas e de outros utensílios destinados a segurança (§1º). Este artigo gerou criticas, em virtude da margem de discricionariedade, ao qual estava fornecendo o parágrafo 1º, a possibilidade de uso de materiais diversos para se efetuar a condenação.
2.1 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – LEP
A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, conta com 204 artigos voltados a proteção dos presos quantos aos seus direitos fundamentais, fim de preservar a dignidade da pessoa humana e a ressocialização deste, desta forma pode-se desta a redação do artigo 40, cujo previsão é de respeito por parte das autoridades.
Para Julio Fabbrini Mirabete:
Não há duvidas sobre a necessidade da regulamentação, pois o uso desnecessário e abusivo de algemas fere não só o artigo 40 da Lei de Execução Penal, como também o artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal, que impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso. (MIRABETE, 2002 p. 776 Apud HERBELLA, 2014 p. 62).
O artigo 40 da Lei de Exceção Penal, em sua redação aduz o respeito aos presos por todas as autoridades no que tange à integridade física e moral dos condenados quanto dos presos provisórios. Já o artigo Art. 5º - XLIX assegura o respeito à integridade física e moral. Em interpretação sistemática de ambos dispositivos, fica evidenciada a proteção que se deve dar aos presos, sob a óptica de um direito constitucional, garantido pela carta Magna.
A Lei de Execuções Penais em seu artigo 40 obriga as autoridades ao respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios e, na seqüência, fixa, entre os direitos do preso a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII). Neste sentido, o Ministério da Justiça, por meio de resolução nº 14 de 11 de novembro de 1994, reforça esta proteção:
Art. 47. O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem.
Parágrafo Único A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão.
Esta previsão encontra no Capítulo XVII da Preservação da vida e imagem e é sem duvidas, a maneira de coibir a exposição injusta e desnecessária do preso, em especial quando esta fazendo uso de algemas, cabe aos órgãos públicos.
Assim destaca um Promotor de Justiça Humberto Ibiapina :
Cabem aos agentes estatais, Delegados de Policia, Policiais Militares, Ministério Público e Poder Judiciário o dever de preservar os direitos da personalidade do suspeito, pois como dito antes, o Estado assumiu o dever dessa preservação, quando legislou sobre a proteção à imagem, à honra e à intimidade, elevando tais direitos a nível constitucional, não podendo, esses mesmos agentes, serem desanteciosos neste trato, impedindo as ações previsíveis da mídia sedenta por algo, que lhe ponha no topo da audiência.
(IBIAPINA, Humberto. A mídia versus o direito à imagem, na investigação policial. Jus Navigandi, Teresina, a. 4 nº 36, Nov. 1999 Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=151). Acesso em: 29 de outubro de 2014.
Muita das vezes conta com exposição midiática, extrapolando seus limites imposto sob argumento de livre expressão.
A Polícia de São Paulo, visando atender a estes preceitos, editou a Portaria DPG nº 18, de 19 de julho de 1997 disciplinando a execução de diligencias no artigo 3º:
Os Policiais Civis zelarão pela preservação dos direitos a imagem e à privacidade das pessoas submetidas à investigação policial ou presas por qualquer motivo, a fim de que, às mesmas, e por extensão às suas famílias, não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da exposição de suas imagens ou da divulgação liminar de circunstâncias ainda objeto de apuração.
No que refere a exposição das pessoas algemadas, tem ocorrido vários abusos, o que se confirma diante das justificativas apresentadas aos projetos de lei que visam a regulamentação do tema.
Ubyratan Guimarães Cavalcanti (1993) aponta uso excessivo de algemas notadamente em integrantes das camadas sociais mais carentes da sociedade.
Nas lições de Magalhães Noronha, o uso de algemas não fera a dignidade da pessoa humana:
Não há que se falar em humilhação ou ofensa à dignidade humana, visto não se tratar de castigo, mas de medida acauteladora dos interesses sociais e do próprio detento. (NORONHA, 2001, p. 37 Apud HERBELLA, 2014 p.135).
Código de Processo Penal Militar foi instituído por meio do Decreto-Lei nº 1.002/1969 e traz no artigo 234, e parágrafo 1º a regulamentação especifica sobre o uso de algemas:
2.2.1 Da previsão do uso de algemas no Código de Processo Penal
O atual Código de Processo Penal, datado de 03/10/1940, foi aprovado sem, contudo prever expressamente o uso de algemas, e sua utilização escora nos seguintes artigos:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
E no artigo 292 do mesmo instituto:
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
A lei foi lacunosa, quanto aos meios contentores da força, gerando criticas por parte da doutrina a lacuna deixado pelo legislador a fim de supri-la.
O Desembargador Herotides da Silva Lima disserta sobre a lei processual da seguinte forma:
A Lei prescreve como regra o uso da força, isto é o de meios coercitivos para executar a prisão. Mas como a exceção, deixa o condutor a faculdade de empregar a forma necessária e adequada às circunstâncias, ao momento a pessoa quando se lhe oponha ameaças e violência, ou haja tentativa de fuga, daí surgindo a possibilidade de recorrer as algemas, correntes, cordas, laços, camisas de força para impedir a reação triunfe. (LIMA, 1949 p. 39 Apud HERBELA 2014, p. 45).
Nas concepções do Desembargador, a explicação para o emprego destes meios extremos, seja necessária até para garantir a integridade física do próprio preso, tendo em vista que pelos atos de sua resistência possa dificultar a pronta remoção do local onde sua vida corra perigo, facilitando o aliciamento de pessoas e recursos com fim de vingança ou represália.
Luiz Flávio Gomes (2002) justifica o emprego do uso da força como:
A Indispensabilidade da medida, necessidade do meio e justificação teleológica (para a defesa, para vencer a resistência) são três requisitos essenciais que devem estar presentes concomitamente para justificar o uso da força física e também, quando o caso (e com muito mais razão), de algemas. Tudo se resume, conseqüentemente, no principio da proporcionalidade, que exige adequação, necessidade e ponderação na medida e vale no Direito Processual penal por força do Artigo 3º do Código de Processo Penal. (GOMES, Luiz Flávio. O uso de algemas no país devidamente disciplinado? Jus Navigandi, Teresina, a, a. 6, nº 56, abr. 2002. Disponível em: < HTTP:// www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2921>. Acesso em 30 de outubro de 2014).
Para ROCHA (1982), o momento do uso deve ser definido pelo próprio policial sendo:
O policial é que há de sentir, no momento grave de reação qual a atitude e natureza da força usar. Assim para evitar que a resistência vingue, a pessoa do policial seja atingida e a fuga ocorra, a lei autoriza, se necessário o emprego de meios, como o de algemas. (ROCHA 1982, p. 94 Apud HERBELLA 2014 p. 48).
De acordo com Rocha, a atribuição do uso de algemas esta condicionada ao tirocínio do policial, a fim de evitar reações imprevisíveis, (resistência, fuga) daquele que estiver sendo conduzido. Ou seja o seu emprego deve valer-se apenas nos casos em que haver oposição do suspeito ou conduzido a ordem legal emanada pelo agente da lei, pois o mesmo dispõe de respaldo para tal conduta.
O artigo 284, esta inserido no Título IX Da Prisão e da Liberdade Provisória, disposto no Capitulo I que trata Das Disposições Transitórias, preceitua, portanto, o uso de algemas em todos os casos de prisão, em que tenha o agente resistido ou tentado a fuga, quer seja prisão em fragrante ou qualquer outra prisão de caráter cautelar, ou ainda o transporte de presos
2.2.2 Da previsão do uso de algemas na Lei de Segurança da Água e do Ar
A Lei nº 9.537/1977 dispõe sobre a Segurança do Tráfego Aquaviário em Águas sobre Jurisdição Nacional.
O artigo 10 traz menção sobre o uso de algemas;
O comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode:
III – ordenar a detenção de pessoas em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga.
Não dispondo especificamente do uso de algemas, porem no mesmo sentido, o Código Brasileiro da Aeronáutica, Lei nº 7.565/1986, prevê no artigo 168:
Durante o período de tempo previsto no artigo 167, o comandante exerce autoridade sobre as pessoas e coisas que se encontrem a bordo da aeronave e poderá:
II – tomar as medidas necessárias à proteção da aeronave e das pessoas ou bens transportados.
Por meio destas duas leis, que regulam o poder de policia conferido aos comandantes, seja de água ou ar , demonstra-se que é possível o algemamento de alguém que ponha em risco a segurança desses meios de transporte, sem mesmo o cometimento de um crime perpetrado por este individuo.
2.2.3 Do uso de Algemas no Estado de São Paulo
Da Lei Orgânica da Policia Civil e Portaria DGP nº 28, de 19/10/1994, prevê em seu artigo 132, que será fornecido aos policiais algemas, quando necessário ao exercício de suas funções. Nesse sentido, foi baixada a Portaria do Delegado Geral nº 28, de 19 de outubro de 1994, que dispõe sobre a obrigatoriedade de diuturnamente o policial ter algemas consigo, cujo artigo 2º preceitua que em virtude de estar permanente em serviço, deve o policial civil portar sempre algemas. Ressaltando que o Estado Paulista saiu na frente quando previu o uso de algemas e tornozeleiras eletrônicas para o monitoramento dos presos que estiverem em regime aberto e semi-aberto, por meio da Lei Estadual nº 12.906/2008.
De acordo com HERBELLA (2014), os manuais policiais são quase que unânimes e globalizados em preconizar a forma de se algemar, dando maior segurança ao policial e tratando o conduzido com respeito à sua integridade física.
Neste sentido o Manual Operacional da Policia Civil (2002, p. 195) indica a maneira correta de se proceder ao algemamento:
{C}a) Coloca-se a arma no coldre e se porta a algema com a mão direita;
{C}b) A pessoa a ser algemada deverá abaixar a mão direita e colocá-la nas costas, com a palma da mão para cima e os dedos estendidos;
{C}c) Segura-se com a mão direita o pulso direito do algemado, utilizando-se a mão esquerda para conter eventual fuga do custodiando, prendendo-o pela roupa, cinto ou pelas costas;
{C}d) Repete-se o procedimento, determinando que a pessoa abaixe a mão esquerda, colocando-a para cima com os dedos estendidos;
{C}e) O policial civil, então, com mão direita segurará fortemente a algemas, fixando-a no custodiando com a mão esquerda, travando em seguida;
{C}f) Existindo somente um par para dois presos, uma parte dela será fixada no pulso direito de um deles, procedendo de forma idêntica no tocante ao outro;
{C}g) Caso o policial civil tenha que algemar dois presos, existindo dois pares de algemas, o procedimento será similar ao detalhado, porem eles ficarão de costas, um com o braço direito entrelaçado no braço esquerdo do outro e as mãos dorso contra dorso. Se forem três os suspeitos, e dois os pares de algemas, o do meio ficará, com os braços entrelaçados, prendendo-os, de preferência, por baixo dos cintos.
O presente Manual ressalta a importância do uso de algemas e ao mesmo tempo a preocupação pelos agentes da lei em resguardar a integridade física dos presos, a fim de evitarem lesões, ou processos administrativos ou criminais. As algemas modernas, contam com dispositivo de trava, e desde que travadas em uma circunferência suficiente para contenção não mais podem provocar estrangulamentos das mãos.
Mas foi somente no ano de 2008, com a reforma do procedimento do Júri, realizada pela Lei nº 11.689, de 09 de junho que a palavra “algemas” apareceu no Código de Processo Penal, após 67 anos de seguidas discussões polemicas, foram introduzidas no diploma processual penal nos artigos abaixo:
Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção:
§ 3º - Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
E no artigo 478:
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I - a decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
Porém esta inclusão aplica-se tão-só aos julgamentos perante o Tribunal do Júri.
Segundo HERBELLA, o uso de algemas é de real utilidade para o policial, e também defende que seu uso deveria ser restrito, por meio de uma norma regulamentado, tendo em vista que a aquisição de algemas se faz por livre comércio, por exemplo em casas de esportes, ferragens, armas e até em sex shop.
3 DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses que seria cabível o uso de algemas dizendo:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
O Supremo Tribunal Federal, ao tentar por um fim nas polemicas na regulamentação sobre o uso de algemas, editou esta súmula, porem ao invés de chegar a uma solução, gerou diversas controvérsias.
Paulo Rangel (2008) faz criticas a este advento:
Com a súmula vinculante a Policia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaça fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de policia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativamente, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado. (RANGEL, 2008, p. 628-629. Apud GRECO 2014, p. 527)
Segundo RANGEL, desta forma, cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá a autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Para Rangel, em outras palavras, inventaram mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados. Algema e “camburão’ são para pobre, não para Colarinho-Branco. Enfatiza Rangel.
Antônio Fernando Souza (Jurisway, 2009) Procurador-Geral da República, teve o seguinte posicionamento cerca da Súmula Vinculante nº 11:
O ato da prisão, ou seja, que a súmula possa vir a servir como elemento desestabilizador do trabalho da polícia, e lembrou que, muitas vezes, um agente policial tem de prender, sozinho, um criminoso, correndo risco. (Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1228>).
Assim sendo o Procurador manifestou sua preocupação, quanto ao efeito prático da Súmula sobre a autoridade policial, levando em conta o interesse do Estado em conter a criminalidade, nem que para isso seja utilizado o meio da força quando necessário.
3.1 Do uso de algemas face ao estatuto da Criança e do Adolescente
O estatuto da criança e do adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, não proíbe expressamente, o uso de algemas em crianças e adolescentes. Mas o artigo 178 dispõe da seguinte redação:
O adolescente, a quem lhe atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veiculo policial, me condições atentatórias à sua dignidade, ou que lhe impliquem risco à sua integridade física ou mental, sobe pena de responsabilidade.
Via de regra o uso de algemas não é permitido, mas há exceção nos casos que o adolescente oferecer risco, levando em conta o grau de periculosidade, porte físico, desde que observados o princípio da proporcionalidade, conforme discorre Paulo Lúcio Nogueira:
Quanto ao uso de algemas, não será admissível, mas é de se ver que, se o adolescente for perigoso ou corpulento, não haverá alternativa, visto que seve também garantir a segurança dos seus condutores. (NOGUEIRA,1994, p. 245 Apud HERBELLA, 2014 p. 78).
Para SILVA (2001), a jurisprudência pacifica esta questão, levando em conta os requisitos narrados citados, sendo o emprego das algemas para garantir a incolumidade física das pessoas, desta forma não constitui ilicitude o emprego de algemas.
A policia militar, por meio artigo informativo, recomenda que em relação aos adolescentes deve ser evitado o uso de algemas, somente sendo admitido em casos de extrema necessidade (ASSIS,2001). A extrema necessidade aqui citada, abrange a integridade física tanto do militar quanto das pessoas a sua volta, desde que seja justificado o ato, (uso de algemas) por meio da lavratura de auto de resistência.
4 O USO DAS ALGEMAS NO TRIBUNAL DO JURÍ E EM AUDIÊNCIAS
Houve tiroteio dentro do Fórum de São Luís, no momento em que prestava depoimento à Justiça, por um processo em que responde por duplo assassinato, o detento Erinaldo Almeida Soeiro baleou o policial civil Enedias Chagas Neto, dentro do fórum Sarney Costa, em São Luís. Ele aproveitou o momento em que foram tiradas as algemas de seus braços, para tomar armas de dois agentes policiais. Em seguida, atirou contra o policial. De acordo com informações do titular da Delegacia de Narcóticos (Denarc), delegado Cláudio Mendes:
Fomos para a audiência como testemunhas. Ao começar a audiência, o juiz pediu que me retirasse para começar o depoimento. Após me retirar, escutei cinco disparos no corredor. Quando saí, vi um homem no chão e o policial no final do corredor, também caído, com um tiro no pescoço. O criminoso teria tomado uma pistola e um revólver e começado a disparar", contou o delegado. (Disponível em: http://www.sinapf.org.br/portal/noticias/noticia.php?Id=3704#.VFKpq1eCa70). Acesso em 30 de outubro de 2014.
O policial reagiu, mesmo caído, e atirou no acusado, que levou tiros no peito e um na mão. O policial e o acusado de homicídio estavam em audiências diferentes. Erinaldo teria tomado a arma de um agente penitenciário primeiro, depois rendido um segundo e também tomado uma arma. Ao tentar fugir, encontrou o policial civil Enedias Neto, e atirou. Enedias reagiu e atingiu o acusado três vezes.
A audiência já havia encerrado, após as testemunhas prestaram depoimento e assinaram a ata, quando o acusado entrou com o agente da escolta, pela parte interna, o agente tirou uma algema, e foi nesse momento aconteceu o fato de acordo com o juiz José Ribamar Goulart Heluy, da 4ª Vara do Tribunal do Júri de São Luís, que presidiu a audiência.
Segundo o Magistrado Osmar Gomes dos Santos, o fato ocorreu por conta da ineficiência do sistema e da falta de preparo do agente que estava conduzindo o preso. Se o preso não tivesse tomado a arma do agente, não teria acontecido nada disso. O fato aconteceu no terceiro andar do fórum, onde funcionam as varas criminais. (SINAPF, 2014).
Outro fato semelhante ocorreu em Porto Alegre no Fórum de Lageado no Rio Grande do Sul:
O presidiário Vanderlei Luciano Machado, indiciado por assaltos a joalherias e estabelecimentos comerciais, com passagens pela polícia e duas prisões preventivas decretadas, realizou, nesta quinta-feira, sua quarta fuga. 'Lelei', como é conhecido, iria depor no Fórum de Lageado, a 157 quilômetros de Porto Alegre, quando teve as algemas retiradas pelos policiais. Num golpe rápido, sacou do revólver que escondia sob o gesso do braço quebrado e tomou como refém a secretária do fórum. Em seguida, prendeu no banheiro o juiz Ney Alberto Vieira, funcionários do fórum e agentes penitenciários. Já na frente do prédio, fez de escudo a secretária e rendeu o motorista de um fusca, que usou para fugir em alta velocidade, após libertar a moça. A perseguição da polícia foi em vão. (AGENCIA BRASIL, 2002). Disponível em: http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/node/577805. Acesso em 30 de outubro de 2014.
Vanderlei foi perseguido por viaturas policiais, mas em vão. Esta foi à quarta fuga do preso, que atualmente cumpre pena na Penitenciária de Charqueadas, no Rio Grande do Sul. Igual ao caso anterior o responsável, aproveitou para esboçar reação no momento da retirada das algemas.
O entendimento entre juízes quanto a retirada ou não das algemas durante julgamento tem sido divergente, alguns entendem o caráter periculoso e necessário e obrigam a manutenção das algemas, indeferindo de pronto qualquer reivindicação feita pela defesa, já outros ordena pela retirada.
Quanto ao uso, devido ao poder de policia, na sessão do Tribunal do Júri, cabe ao Juiz Presidente (art. 497, I do CPP).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu o seguinte acórdão neste mesmo entendimento:
A orientação para o uso de algemas é de competência do Presidente da sessão, diante das circunstâncias do julgamento. Cada Magistrado tem a liberdade de analisar as situações fáticas apresentadas e eleger um critério que seja compatível com a ordem dos trabalhos e a administração da justiça. (HC 70.001.561.562. 1ª Cam. J. 27/09/2000. Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres. RT 785/693).
Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu o presente acórdão:
A jurisprudência predominante deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que não constitui constrangimento ilegal, de moldar e anular o julgamento, o fato de permanecer o réu algemado durante os trabalhos, por ser havido como perigoso. (RJTJESP 132/490, RT 806/535, HC 71195-2 2ª Cam. J. 03/06/2002. Rel. Des. Silvestre Silva Pinto).
4.1 Pedido de retirada de algemas negados
Durante a sessão de um júri, o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, negou a Reclamação proposta pela defesa do ex-gerente do restaurante Bargaço, Luzivan Farias da Silva, acusado de matar o proprietário do estabelecimento, Leonel Evaristo da Rocha.
A defesa de Silva queria suspender a validade do interrogatório das testemunhas a que compareceu algemado, conduzido por três policiais. Para tentar anular o procedimento, a defesa sustentou desrespeito a Súmula Vinculante 11, que restringe o uso de algemas. O pedido de liminar foi negado pelo Ministro Joaquim Barbosa, justificando sua decisão em que:
A Súmula Vinculante nº 11 não proíbe o uso das algemas, mas, apenas restringe, e que em casos excepcionais, desde que justificado, a autoridade pode sim, algemar acusados” (STF – Rcl 6.919).
Sendo permitido o uso em casos excepcionais, desde que justificado, a autoridade pode sim algemar acusados. Diante do caso, segundo Joaquim Barbosa, ao negar o pedido da defesa para que o ex-gerente tivesse as mãos liberadas, o juiz fundamentou por escrito a necessidade do emprego das algemas, uma vez que a segurança das pessoas presentes estaria comprometida caso o acusado fosse desalgemado, razão pela qual foi deferida a colocação das algemas para a frente.
Além do promotor, explicou ainda o juiz em sua fundamentação, na sala de audiências "havia as testemunhas, quatro pessoas representando a assistência de acusação e ainda vários parentes do réu e da vítima". Joaquim Barbosa lembrou, o fato de que o precedente determinante que levou à edição da súmula (HC 91.952) discutia o emprego do uso das algemas em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, "considerando a influência que referida constrição poderia produzir sobre o veredicto dos jurados". (CONJUR 2008).
4.2 Decisão Divergente:
Durante o julgamento do HC 91.952 , em 7 de agosto de 2008, em oposição ao Superior Tribunal de Justiça e ao Ministério Público Federal, o Supremo Tribunal Federal anulou a sessão de julgamento do Tribunal do Júri que condenou um homem por homicídio triplamente qualificado, ao argumento de que a manutenção do réu algemado perante os jurados, a despeito das outras circunstâncias, influenciou na condenação, o que configuraria violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. (STF - HC: 91952 SP , Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00850).
De acordo com CAPEZ (2009), a mencionada Súmula esta longe de solucionar os problemas relacionados aos critérios de seu uso, na medida que a sua primeira parte constitui mero reflexo dos dispositivos já existentes no ordenamento jurídico, deixando claro apenas que o emprego desse instrumento não é um consectário natural obrigatório que integra o procedimento de toda e qualquer prisão, configurando, na verdade, um artefato acessório a ser utilizado quando justificado.
Diante disso, muito embora a edição da Súmula vise garantir a excepcionalidade da utilização de algemas, na pratica, dificilmente, logra-se-a a segurança jurídica almejada, pois as situações nelas descritas conferem uma certa margem de discrionariedade à autoridade policial, a fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu emprego. Basta verificar que se admite o seu uso na hipótese de receio de fuga ou de perigo para a integridade física. Muito embora essa tríplice função garanta a segurança publica e individual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois se desviado sua finalidade, pode constituir drástica medida, com caráter punitivo, vexatório, ou seja nefasto meio de execração pública, configurando grave atentado ao principio constitucional da dignidade humana.
CONCLUSÃO
O uso de algemas, é imprescindível, não só pêra a autoridade policial, quanto para a proteção das pessoas a sua volta, conforme explanado no trabalho, algumas situações certamente jamais teriam ocorrido, caso o conduzido estivesse sido algemado. Recentemente uma reporte da TV Record, foi agredida ao tentar entrevistar um réu confesso, que tentou morder sua orelha, o que não se consumou graças ao fato do autor estar devidamente algemado.
A questão tem causado polêmica pelo fato de o ordenamento jurídico deixar uma lacuna, quanto a interpretação, já outros atribuem a questão econômica do suspeito ou acusado. O direito deve acompanhar a evolução o quem vem ocorrendo desde séculos passados, mediante esta polemica que esta longe de ter um fim, a posição defendida é que ó uso de algemas é necessário, de acordo com posicionamentos jurisprudenciais, não constituindo assim ofensa a integridade física, desde que observadas as questões de seguranças (periculosidade de agente), e também não seja feito com intuito de desmoralizar a pessoa ou denegrir sua imagem.
ABSTRACT
The use of handcuffs in society is not new, being used this remote times, and the issue involving their use has generated much controversy in the legal community as the social environment, due to some people being subjected to use while others do not, which before the society creates a vision of discrimination. The use of them is essential for atuares police and ensure greater efficiency in their endeavors, to avoid possible disasters due to the dangerousness of some conducted. In the current legislation there is no regulatory provision as expressive use, there is a gap (art. 199 of the Penal Execution Law). On the other hand use can injure several constitutional principles. The aim of this work is to demonstrate Completion of course the major divergent points about this issue, based on the Binding Precedent No. 11 of the Supreme Court. The methodology used for development was based on Precedent cited jurisprudence, doctrine, and positioning the Penal Code. Faced with numerous incidents in face withdrawal of handcuffs, the position advocated is the Constitutionality of use primarily to protect the physical integrity of others, as the led itself, its use must be in accordance with common sense.
