O instituto é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, tendo sido introduzido por Pontes de Miranda em parecer favorável à Siderúrgica Minnesmann por ocasião em que estava sofrendo execução fundada em títulos executivos extrajudiciais com assinaturas falsificadas. Na época, os embargos à execução exigiam prévia penhora, o que acabaria paralisando as atividades da empresa. Segue trecho do parecer de 1966:
“Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argui que o instrumento público é falso, ou que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de “exceção pré-processual” ou “processual”, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva (…) pode o executado opor-se legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. São Paulo: Francisco Alves, 1995, pg. 132-138)
Existem muitas controvérsias que permeiam a temática, iniciando-se pela própria nomenclatura. Alguns doutrinadores preferem chamar de “objeção de pré executividade” (Teresa Arruda Wambier, Nelson Nery Júnior e Cândido Dinamarco), visto que objeção refere-se justamente àquelas matérias que independem da alegação da parte, ou seja, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Outro entendem que seria uma “objeção de não-executividade”, já que o que pretende-se é alegar matéria capaz de impedir à execução, já que ocorre antes de qualquer constrição judicial. No entanto, a doutrina e a jurisprudência majoritárias, adotam a terminologia “exceção de pré-executividade”, conforme sugerido por pontes de Miranda quando da sua criação.
O instituto deve ser aplicado quando o devedor pretender alegar matérias de ordem pública, ou seja, aquelas que o juiz deve conhecer de ofício, e que não demandem dilação probatória, com a finalidade de por fim à execução. Sendo assim, é possível alegar, por exemplo, nulidade do título, pagamento, novação, prescrição, decadência, entre outros. Dessa forma, a exceção de pré-executividade, que deve ser interposta por simples petição nos próprios autos, é um meio de defesa, pelo qual o devedor, independente da oposição de embargos e da segurança do juízo, provoca o juiz para que se pronuncie acerca das questões que viciam o processo. É importante citar que não há prazo para a oposição da exceção, de modo que pode ser de grande utilidade quando o executado perder o prazo dos embargos.
No tocante ao efeito suspensivo, há que se chamar atenção para o fato de que os Tribunais divergem acerca do assunto, logo, é sempre recomendável fazer uma pesquisa nos julgados anteriores para ver como entende o órgão que irá julgar o processo. Caso entenda pela não suspensão, recomenda-se que não espere o julgamento da exceção para só então entrar com os embargos; o melhor a fazer é tentar despachar a exceção e caso não consiga, entre com os embargos.
Discute-se, ainda, se a exceção perdeu a sua utilidade com a lei 11.382/2006 que alterou o art. 736 do CPC, dispensando a necessidade de penhora para oferecimento dos embargos, sendo necessária tal garantia apenas quando pretender atribuir efeito suspensivo (art. 739-A, CPC). Entendo que o instituto continua a ter grande relevância, já que concretiza-se por meio de simples petição nos próprios autos, não havendo a necessidade de novo processo e pagamento de custas, como é o caso dos embargos. Além disso, pode ser utilizado a qualquer momento, já que não tem prazo previsto. Ademais, é de suma importância para o procedimento dos juizados especiais, no qual ainda há necessidade de prévia penhora para a oposição dos embargos.
No tocante à questão recursal, caso a exceção de pré-executividade seja rejeitada, será passível de agravo de instrumento, visto que a execução prosseguirá normalmente; entretanto, se a exceção for acolhida, surgem duas hipóteses: havendo a extinção da execução (ex. alegação de prescrição), será passível de apelação, visto que a decisão pôs fim ao processo, mas, se não houver a extinção da execução, o recurso cabível será agravo de instrumento. Importante destacar que o recurso adequado é o agravo de instrumento e não o agravo retido, pois em execução, todas as decisões podem causar risco de dano à parte.
Por fim, cabe observar a questão da condenação em honorários sucumbenciais, sendo certo que somente será possível quando houver contraditório, tanto no caso de procedência como improcedência. Entretanto, quando a exceção for rejeitada de plano, não tendo havido a necessidade da manifestação do excepto, não haverá condenação do excipiente ao pagamento de honorários a favor deste, visto que não houve trabalho do advogado. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IMPROCEDÊNCIA – CONTRADITÓRIO – EXISTÊNCIA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I – É cabível a fixação de honorários advocatícios tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que, nesta última hipótese, tenha havido manifestação expressa da outra parte sobre a questão levantada (contraditório); II – No caso dos autos, aferida a existência de contraditório no incidente, cabível a fixação de honorários advocatícios; III – Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1087266 SP 2008/0196873-5, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 03/03/2009, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2009)
