A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA FRENTE AO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................11

1.      O DIREITO DE FAMÍLIA E A DICOTOMIA ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO..........................................................................................................................13

1.1.   Evolução da família e o seu respaldo legislativo.....................................................14

1.2.   O princípio da solidariedade familiar na família recomposta após o desfazimento da sociedade conjugal................................................................................................20

1.3.   A grande dicotomia entre o direito público e privado............................................29

2.      A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO SISTEMA PÁTRIO E O PRINCÍPIO DA MÍNIMA INTERVENÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES FAMILIARES...................................................................................33

2.1.   O instituto da guarda e suas modalidades aceitas no ordenamento jurídico brasileiro.....................................................................................................................33

2.2.   A inserção da guarda compartilhada no direito brasileiro com fundamento da efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente..................................................................................................................37

2.3.   O princípio da mínima intervenção do Estado nas relações familiares................44

3.      A QUESTÃO DA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA FRENTE AO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO........................................48

3.1.   Interferência do Estado no vínculo afetivo da criança e adolescente e sua restauração no seio familiar......................................................................................48

3.2.   A nova lei da guarda compartilhada e a “instauração” da harmonia família.....54

CONCLUSÃO.........................................................................................................................58

REFERÊNCIAS......................................................................................................................61

ANEXO A – Legislação..........................................................................................................64

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a Imposição da Guarda Compartilhada, hoje apresentada pela da Lei nº 13.058/2014, como regra obrigatória nos casos em que se pleiteia a guarda dos filhos e tem como referencial teórico Norberto Bobbio, apresentando a dicotomia entre o direito publico e o direito privado, que mostra que nas relações privadas o Estado não pode intervir impondo regras, ditando limites, não é como no nas relações publicas, que necessita da intervenção do Estado para ditar regras.

Atualmente a guarda compartilhada será deferida mesmo sem o consenso dos pais, com o fundamento de que é a via mais hábil para se efetivar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e o princípio da igualdade dos genitores. Com esta imposição o Estado tem possibilidade de retirar a autonomia das entidades familiares que anteriormente foi concedida, por ser um ramo do direito privado, que não pode sofrer interferências do Estado.

A discussão dos temas que envolvam relações familiares e o desenvolvimento da criança e do adolescente além de ser necessária se torna um apaixonante desafio, por ser relações que apresentam indivíduos que possuem total vulnerabilidade, necessitam de um cuidado especial para o seu desenvolvimento e sua formação.

O objetivo principal dessa pesquisa é verificar se quando ocorre a imposição da guarda compartilhada, sem que haja o consenso entre os pais – quando por um deles for requerida apenas para se mostrar vencedor na dissolução do vínculo conjugal e não está nem um pouco interessado com o bem-estar dos filhos, como forma de efetivar os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e o da convivência saudável – se ocorre à quebra do princípio da mínima intervenção do Estado nas relações familiares. Especificamente se objetiva refletir sobre o direito à convivência familiar saudável, à luz do melhor interesse da criança e do adolescente, verificar se a ruptura dos vínculos conjugais na disputa da guarda dos filhos menores poderá levar a uma má formação da sua personalidade e demostrar que o Estado não pode intervir nas relações familiares, pois se trata de um ramo do direito que possui fragilidades.

A pesquisa se dividirá em três capítulos. O primeiro capítulo buscará discorrer sobre a evolução e transformações da família no atual Direito das Famílias, bem como alguns de seus princípios constitucionais. Hoje, a nomenclatura que passa a ser usada é Direito das famílias, para que se possa mostrar a diversidade de entidades familiares, mesmo que na Constituição de 1988 sejam apenas disposto 3 (três) formas de constituição de entidade familiar, que não cabe ser interpretado como um rol taxativo e sim exemplificativo. Partindo disso, será exposta a dicotomia do Direito Publico e Direito Privado, no que tange a sua distinção como ramos distintos do Direito, um sendo o contrario do outro. Será exposta a solidariedade familiar como um princípio que rege as relações dos pais com os filhos menores, conceituando o poder parental, junto ao princípio da isonomia entre os cônjuges. Ao tratar do desfazimento da sociedade conjugal, verifica-se o surgimento de um novo tipo de entidade familiar que pode ser formada por genitores e filhos advindos de outras entidades familiares, formando assim as famílias reconstituídas, trazendo sempre o fundamento basilar das atuais relações familiares que é o afeto. Ao final do capitulo, se discorre sobre a dicotomia que tem o direito publico e privado, ou seja, se o estado pode intervir nas relações privadas, principalmente nas relações familiares. Bobbio, que é o referencial teórico deste trabalho, faz menção sobre a divisão que o direito trouxe desde as primeiras eras que se tutelavam relações particulares e públicas.

 No segundo capítulo, o trabalho apresentará as modalidades de guarda que a Constituição Federal traz, fazendo uma distinção da guarda compartilhada para a guarda alternada, que não foi recepcionada pelo ordenamento vigente. Além dos institutos de guarda previsto no ordenamento, o capítulo discorrerá sobre os fundamentos que levaram a regulamentação da guarda compartilhada para que fosse inserido no ordenamento jurídico e sua obrigatoriedade. Apresentará o princípio da mínima intervenção do Estado com suas particularidades e seus alcances, principalmente nas relações familiares, que são relações que trazem indivíduos vulneráveis, que estão em desenvolvimento psíquico-social e merecem total dedicação para se solucionar qualquer conflito existente, como forma de mediação dos conflitos e não com o uso da arbitrariedade.

Por fim, no terceiro capítulo se discorre sobre a interferência que o Estado pode estar fazendo nas relações familiares com a imposição da guarda compartilhada, ou seja, a imposição nada mais é do que o Estado retirando a autonomia do Direito Privado. Assim nota-se que o Estado tenta aplicar uma “harmonia familiar” sem qualquer debate com os membros daquela relação conflituosa e acaba colocando em situações mais complicadas de se lidar, se já existe conflitos, os mesmos se intensificarão.

O tipo de pesquisa utilizada é a bibliográfica, da qual fazem parte da pesquisa a utilização de livros, artigos, revistas e periódicos. O método abordado durante toda a pesquisa é o hipotético-dedutivo, pois se inicia pela percepção de uma lacuna dos conhecimentos, formulando hipóteses e, pela inferência dedutiva, testa a possibilidade da ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese, tendo em vista que nem sempre poderá ser deferida a guarda compartilhada a todos os casos concretos, por que cada caso tem sua particularidade.

I.                   O Direito das famílias e a dicotomia entre o publico e o privado.

No presente capítulo, analisaremos a evolução do Direito de Família, a começar pela nomenclatura, que passa a ser “Direito das Famílias”, para que assim possa identificar as diversas formas familiares, visando quebrar preconceitos e inovar o conceito de família, a partir das relações de afeto na busca da felicidade, elencando que a família pode vir a ser constituída mesmo diante do desfazimento da sociedade conjugal.

O princípio da solidariedade familiar, contido no direito das famílias reúne dois aspectos que são: a fraternidade e a reciprocidade, estes aspectos tem sua origem no afeto, que hoje é o ponto fundador das diversas entidades familiares, ou seja, do núcleo familiar, independente de qual seja a entidade. Mas este princípio por si só não garante os direitos básicos da criança e do adolescente quando existe o desfazimento da entidade familiar, tais como a alimentação, a convivência familiar saudável, o lazer e a educação, necessita de um aparato normativo para que assim seja assegurado.

No que concerne ao dever/obrigação de alimentar, há uma divergência a quem cabe tal responsabilidade. Para muitos o dever de alimentos cabe aquele genitor não guardião, mas deve ser lembrado que tal dever é de ambos os genitores, pois é premente às relações consanguíneas, caracterizando como responsabilidade de ambos os genitores com seus filhos. Isso se concretiza a partir do binômio necessidade/possibilidade, significa dizer que tem que ser observado tanto a necessidade que o alimentando precisa, quanto a possibilidade que o alimentante dispõe para que não interfira na sua integridade econômica.

O dever de alimentar gera um direito que é o da convivência saudável, que nos dias atuais se tenta efetivar pelo direito de visita. Em algumas situações, no entanto não há que se falar em tal efetivação, dado que a convivência equivale a um viver em comum, com intimidade e familiaridade, e isto não é garantido com apenas a visita, porque o não guardião só estará com o filho em momentos restritos, determinados, como: férias, fins de semana e datas festivas. Mesmo diante desse impasse, a Carta Magna, visando manter o vínculo de parentalidade entre os membros daquela entidade familiar desfeita, traz o princípio da Isonomia[1], o qual visa garantir esse compartilhamento da vida do menor entre os genitores, frente à dissolução da sociedade conjugal.

1.1.  Evolução de Família e seu respaldo legislativo

No decorrer dos anos, até o Brasil tornar-se República[2], o modelo de família era o patriarcal, o hierárquico, tinhas as maiores influências na Revolução Francesa, a partir da qual não dava importância aos laços afetivos, mas sim as relações patrimoniais. O vínculo matrimonial estava correlacionado a construção/formação de patrimônio, assim deixava-se de pensar no pessoal, – de cada membro da entidade familiar (felicidade) – para se pensar no social. Para tanto, era visível que a família se constituía pelo caráter econômico e não pelo caráter afetivo, sendo assim o regime de comunhão de bens dos casamentos para aquela época era apenas o regime de comunhão universal de bens, onde todos os bens, tanto anterior quanto posterior ao casamento era comunicáveis.

Outrora se via o grupo familiar originário constituído unicamente pelo casamento e que não poderia haver a dissolução da sociedade conjugal, ou seja, o casamento não era passível de dissolução. Em 1977 com a EC nº 9 foi implantado o instituto do divórcio, um tanto novo para o direito, que possibilitava a dissolução do casamento após um lapso temporal de 2 (dois) anos para concretizar o instituto.

Perante novas discursões formalizaram-se entendimentos em que não era necessário este lapso temporal, tendo em vista que o convívio tornar-se-ia mais complicado e desagradável, mas que a separação só iria ser cabível a partir da existência do elemento culpa, não podendo existir o desquite fora daquele rol taxativo. Também retiraram das margens da legislação as famílias rotuladas como concubinárias, e com isso puderam tornar-se legítimas.

O código civil de 1916 coadunou[3] todos os poderes do poder marital, ou seja, o marido era o chefe da entidade familiar, só ele poderia representar a família, administrar os bens comuns e particulares da relação conjugal pelo regime que existia para o matrimônio, quem fixava o domicílio da família era o marido e também só ele autorizava a mulher a praticar alguns atos da vida civil. Esses poderes foram retirados das mãos do homem, na relação conjugal, após o advento da Lei nº 4.121/62, o Estatuto da Mulher Casada, antes desse marco, a mulher tinha uma relação de submissão ao homem, justificando-se tal sacrifício para prevalecer à paz doméstica e a coesão familiar.

Da mesma forma tínhamos a sujeição do filho para com o pai. O processo educacional do filho compreendia-se ao rigor excessivo do pai, ou seja, competia ao poder paterno castigar o filho com as punições severas, bem como a castigos corporais, isto se modificou com o E.C.A. (Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei nº 8.069/90, passando ao filho o poder de estar frente ao seu processo educacional e assim não havendo a possibilidade de existir distúrbios provenientes do poder paterno excessivo naqueles filhos.

No que tange aos filhos adulterinos, não existia a pretensão de dignidade destes, apenas se elencava a supremacia do vínculo familiar legítimo, indiscutivelmente os ilegítimos não poderiam ficar acima da sociedade conjugal, não poderia haver a quebra da paz doméstica, pois era nessa visão que o legislador pretérito via-o. Esse filho concebido numa relação extraconjugal só poderia ser reconhecido depois que houvesse a dissolução da sociedade conjugal, ou seja, seria reconhecido após uma separação do vínculo conjugal legítimo. O código civil de 1916 admitia ação de contestação de paternidade em caráter excepcional[4].

Por estes e outros fatores, consolidou-se o Projeto de Emenda Constitucional nº 66/2010, a mais famosa “PEC do Amor”, que contemplava não só esta modificação, mas inúmeras modificações positivas para o Direito das Famílias. Desde a Constituição de 1988, o Direito das Famílias vem sofrendo algumas transformações, consequentemente até os dias atuais, tendo como motivo plausível a evolução da sociedade. O ponto chave foram as modificações a partir da subtração da influência religiosa na sociedade onde alguns motivos fizeram com que o caráter de sagrado que possuía o casamento sofresse mutações, modificando assim o conceito de família, como traz Maria Berenice Dias.

A secularização ou laicização[5] da sociedade – assim entendido o afastamento do Estado em relação à Igreja – revolucionou costumes e, especialmente os que regiam a família. A dessacralização[6] do casamento provocou profundas mudanças no conceito de família. Sobreveio o pluralismo das entidades familiares, as quais se desajustaram no ordenamento vigente, escapando às normações existentes (DIAS, 2004, p.13).

Hoje a entidade familiar não é mais composta, apenas, pelo sagrado matrimônio, entre um homem e uma mulher destinados a procriar, versão criada em épocas anteriores, totalmente discriminatória da visão de família para os dias atuais. Com a pós-modernidade o núcleo familiar inverte sua proteção, sendo esta direcionada a tutela da dignidade da pessoa humana e não pela a instituição familiar que não poderia ser desfeita.

Se faz mister dizer que a família passou a ser eudemonista[7], pois na sua evolução perdeu os aspectos patrimonialistas, sacrária e matrimonializada. É por esses fatores que se deu início a democratização da estrutura familiar, submetendo-se as bases afetivas e de liberdade de casais, pela mutabilidade na possibilidade de escolhas.

Atualmente, essa entidade familiar passa a ser formado por um fator primordial, considerado o mais importantes, que é o afeto, e com respaldo neste fator que se desenvolveu o novo conceito de família, sendo aquelas formadas por famílias reconstituídas, uniões estáveis, uniões homoafetivas, família monoparental, entre outras, não apenas formada pelo casamento, independente de qual modelo familiar foi formada a família, o que se sobrepõe é a dignidade daqueles membros da entidade familiar. Foi retirado o caráter de desigualdade entre o homem e a mulher, sendo que as mulheres não poderiam galgar lugares que eram apenas permitidos a homens, como o ensino superior, que foi o ápice para as mulheres, visto que antes, sua função era a de mera procriadora e dona do lar.

O que se busca é a inclusão de novos modelos de família e evita a exclusão desses modelos, através da aceitação da complexibilidade das relações familiares em suas diversas formas. Por estarem tão complexas as relações familiares, o Direito por si só não consegue compreender e acompanhar as mudanças, que necessita das intervenções de outras disciplinas para que assim possa atender as demandas existentes e assim conceituar a família, fazendo um exame do aspecto psíquico e social daqueles membros.

Giselle Câmara Groeninga (2008) define família como um sistema que é interligado de forma dependente entre seus membros, que por essa dependência o que eventualmente acontecer com um de seus membros, de praxe pode afetar os demais, em níveis diferenciados. Para as crianças a intensidade da afetação é maior do que para os adultos, pois são sujeitos que estão em desenvolvimento, do contrario os adultos que já possuem discernimento completo das situações existentes. Outro ponto para definição de família é a constituição por níveis e composições diferentes, os graus de subjetividade e objetividade mesclam as relações familiares. Para o Direito, o grau de objetividade é o que mais ganha relevância nas relações familiares, deixando de lado o grau de subjetividade, que pode ser respaldado como responsável por inúmeras modificações de personalidade, por que o que é subjetivo para uns pode não ser para outros.

Frente a estas modificações que o Direito das Famílias vem sofrendo, até os dias atuais, a constituição da família a partir do concubinato foi palco de inúmeras contestações, tendo em vista que o concubinato foi visto como uma forma marginalizada para constituição de família. O Código Civil de 1916 trazia o instituto como ilegal, marginalizado pela sociedade, forma esta de ser visto com reflexos da Igreja, que pela sociedade haveria a quebra da estabilidade e perda da dignidade da família. O conceito de concubinato teria duas classificações: a) a de puro, onde eram aqueles que se constituía a base da união livre e estável; b) o impuro que também se encontrava de duas formas, sendo uma impedido por já ter um casamento valido ou aqueles que seriam impedidos porque adivinham de grau de parentesco.

Para termos a união estável legalizada nos dias atuais, este instituto passou por três fases distintas: a primeira que seria a ideia que este não poderia ser aceito, por ser uma relação adulterina; a segunda fase, o concubinato, ganha relevância, desde que não seja adulterino, ou seja, não podendo haver impedimentos, este recai como sendo direito obrigacional; por fim a ultima fase, nesta a entidade familiar entendida pelo legislador, não poderia ser constituída tão somente pelo casamento, assim o art. 226, paragrafo 3º da Constituição Federal, permitirá que a família se constitua pela União Estável.

O que prega a Carta Magna de 1988 é a funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Esta unidade familiar preservará a tutela da dignidade da pessoa humana e não como anteriormente que apenas se protegia a paz doméstica sem levar em consideração o bem estar de seus membros. Existe uma polêmica quanto à equiparação do casamento às uniões estáveis que se torna em um paradigma, mas o constituinte deixou o conceito de casamento com uma dualidade: tanto se reconhece como ato jurídico formal fundador da família, quanto a relação jurídica familiar. Desta forma, houve quebras de tratamentos desiguais para as entidades que se constitui ao longo dos dias atuais, a família que se funda no casamento é apenas um modelo de constituição de família e não o único, fazendo com que se assegurassem as relações familiares, posteriormente se permite a conversão da união estável para casamento.

O Direito das famílias, em sua legislação apresenta o rol de tipos de entidades familiares, que não é taxativo, mediante as inquietações da família contemporânea. A constituição das famílias pelo casamento, união estável entre um homem e uma mulher ou até mesmo por um dos cônjuges com seus descendentes, está atendendo as exigências da sociedade atual. O Supremo Tribunal Federal – STF, em caráter vinculante e para todos decidiu que a união homoafetiva é um modelo de entidade familiar, devendo ser garantido os mesmos direitos que nas relações heterossexuais.

Atualmente a busca pela felicidade, em específico o afeto, para o projeto de vida com uma convivência saudável, é o que caracteriza a família, não só apenas a celebração do matrimônio por pessoas de sexos diferentes na relação conjugal. Havia um tripé que fazia com que se constituísse a família perfeita, aos olhos da sociedade: casamento, sexo e procriação, e este foi quebrado, mediante os avanços da medicina, da autonomia da mulher em relação ao seu corpo, assim como o próprio conceito de virgindade da mulher e o sexo antes do casamento.

O que antes era tutelado pelo Direito Obrigacional, hoje é visto pelo Direito das Famílias, o traço diferenciador foi que no negócio jurídico existia apenas a vontade, já pelo direito das famílias, se tem o elo do afeto nas relações de famílias. A lei não é estática, atualmente o conceito de família cada vez mais se alarga, conforme, a Lei nº 11.340/2006, Maria da Penha, houve a inserção deste conceito, onde se identifica família como sendo toda relação pautada no afeto.

Maria Berenice Dias traz pontos caracterizadores da nova constituição da família, “O novo modelo de família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudomonismo, impingindo[8] nova roupagem axiológica ao direito de família.” (DIAS, 2011, p. 43). Todos estes pontos estarão interligados para o bem estar dos membros da família, buscando um melhor desenvolvimento de personalidade, diante desse bem estar interior/exterior. Assim, o que de fato foi valorizado nessa nova perspectiva, nada mais é do que a dignidade de cada participe, a democratização dos sentimentos passa a vigorar a todo o momento dentro da relação familiar e sendo assim os casamentos que eram rotulados como “de fachada” perdem espaço na sociedade, pois não há que se falar em rejeição social pelos fatos que levaram ao desfazimento se concretizar, em nenhuma hipótese poderá acontecer a exclusão de algum membro por ter existido a traição ou a infidelidade.

Com isso inúmeras formas de família surgem e Maria Berenice Dias, pioneira na classificação das entidades familiares, define os diversos tipos de família como: matrimonial, informal, homoafetiva, monoparental, parental ou anaparental, pluriparentais ou família mosaico e a paralela. A Matrimonial, nesta teremos duas grandes máximas que prega a Igreja, de que a união de um homem e uma mulher é um sacramento indissolúvel, típicas frases, até que a morte os separe e crescei e multiplicai-vos. Aqui a relação familiar estava ligada a função reprodutiva, como tarefa apenas de povoar, sem que houvesse um planejamento familiar. Para Igreja a afetividade vinha decorrente do casamento, ou seja, se adquiria ao longo do tempo, depois de acontecer o objetivo fim, que era a procriação.

A família Informal, aquela rejeitada pela sociedade, pois a única forma de constituir família era a partir do casamento, que do contrario era uma relação ilegítima. Pela ideia de rejeição do legislador em anos passados, essa entidade familiar apenas se identificava como uma relação de trabalho, quando não havia bens a partilhar era concedida mera indenização a mulher por ter despendido seu tempo cuidando daquele individuo. A legislação amadureceu e esta forma de família ganha regulamentação, passando esta entidade familiar para União Estável, que poderia ser convertida em casamento, ou seja, o casamento vem a titulo de usucapião, pelo decurso de tempo, assegurando alimentos, direitos e deveres e direitos sucessórios.

A família mais recente que temos no ordenamento jurídico é a família Homoafetiva, por tamanho preconceito existente, a Carta Magna de 1988 deixou de estender juridicidade a esse tipo de família, estendendo apenas às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, colocação ultrapassada, pois toda relação que envolva afeto, deve ser tratada como família. Hoje essa entidade familiar ganha total espaço no ordenamento jurídico.

Outro parâmetro que a Constituição abre para as formas de família é Monoparental, aquela que se forma por um dos genitores e seus descendentes, esse titulo compreende, apenas a existência de um dos genitores tutelando o vinculo familiar com seu filho. Quando há a convivência que se estende entre parentes, dividindo o mesmo animo de família, dá-se o reconhecimento de família Parental ou Anaparental. também é uma forma de entidade familiar aquela que se forma pelo desfazimento de outras famílias, estas são fomentadas pelos divórcios, separações, recasamentos, das desuniões e não matrimonializada, a nomenclatura usada é a de Pluriparentais ou Família Mosaico.

A família intitulada como Paralela é aquela advinda das relações que já passaram por muitas formas de discriminação, ou seja, as relações conhecidas antigamente como adulterinas. Estas famílias não poderiam deixar de serem tratadas como entidades familiares e nos dias atuais passam a ser chamadas de Poliamor, e não pode ser vista como uma bigamia, porque não existem dois casamentos formalizados. Essa inovação no conceito de entidade familiar é formada pela busca da felicidade individual, a família que surge pelo envolvimento afetivo de seus membros, denominada de família eudemonista.

De forma inovadora o homem não deve jamais se transformar em um instrumento para a ação do outro. As coisas possuem valores e o homem possui dignidade, ou seja, o homem possui um valor intrínseco que jamais poderá ser valorado. Assim, a coisa pode ser substituída, já o homem não pode ser substituído. O emprego da expressão dignidade da pessoa humana passou a ser utilizado para designar uma personalidade.

Rodrigo da Cunha Pereira define dignidade como

um valor idêntico que todo ser humano tem porque é racional. Não há relatividade da capacidade que permita eliminar a razão de um ser humano; é por isso que, do ponto de vista ético, no Direito todo ser humano tem o mesmo valor.

Se utilizarmos da perspectiva sobre a dignidade da pessoa humana para o grupo familiar, quando fazendo a exigência de garantia de todos os direitos estamos sim reconhecendo a dignidade da pessoa humana. Assim o princípio constitucional a dignidade da pessoa humana, resultado de uma conquista histórica, reconhece que não importam quais sejam as circunstâncias ou qual o regime político prevalece, todo ser humano deve ter reconhecido pelo Estado o seu valor como pessoa, e garantido que sua personalidade jamais poderá ser menosprezada ou desdenhada por nenhum poder.

Nessa abordagem, Dias (2011, p. 62) apresenta a seguinte compreensão para o princípio em tela “[...] da dignidade da pessoa humana é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincipio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.

Tomando por base, pode ser observado o engajamento do Direito das Famílias com os Direitos Humanos, tendo em vista a multiplicabilidade de suas formas, pois estas dependerão do conceito do que venha ser dignidade para cada ente/membro na formação destas novas entidades familiares, permitindo assim o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada um. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, afirma “está indissoluvelmente ligado ao princípio da solidariedade” Lôbo (2011, p. 62), que corresponde ao dever mutuo dos membros da entidade familiar, principalmente no que diz respeito ao filhos menores, que precisam de proteção.

1.2.   O princípio da solidariedade familiar na família recomposta após o desfazimento da sociedade conjugal

Antes da Constituição de 1988 o dever de cuidar e educar os filhos era destinado apenas à mulher e para o homem competia o dever apenas patrimonial, ou seja, de cuidar do patrimônio. Com o advento da Carta Magna, a solidariedade familiar passa a ser identificada como um princípio contemplado pelo Direito das Famílias e este possui origem tanto no vinculo biológico quanto no vinculo afetivo, podendo ser compreendido pela fraternidade e reciprocidade entre seus membros, decorrendo disso, que direitos e deveres passam a ser compartilhados por ambos os familiares. Dentro da sociedade conjugal encontramos o mesmo princípio entre os cônjuges ou companheiros e filhos daquela relação familiar, quando se tratar de pais para filhos que também se estenderá aos filhos para com os pais.

Ao tratarmos de solidariedade em relação aos filhos, estamos demonstrando que a criança ou o adolescente merece cuidado até a sua fase adulta, ou seja, a fase onde eles já podem viver em sociedade sem depender de nenhum cuidado específico dos pais, com plena formação social. Essa solidariedade se repete junto a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e o Estatuto da Criança e do Adolescente (E.C.A.) em seu art. 4º, depois da E.C. nº 64/2010, que ratifica a proteção da criança e do adolescente. Para o E.C.A. existem princípios menoristas, derivados dessa solidariedade familiar, sendo um deles a Prioridade absoluta, que possui previsão na Constituição de 1988, onde vai mostrar que existe uma primazia sobre interesses, tanto na esfera judicial, quanto na esfera extrajudicial ou até mesmo na esfera administrativa, este princípio prevalecerá como sendo o primeiro interesse a ser defendido. A responsabilidade com a proteção será mutua perante o princípio solidariedade, sendo exercida pela família, logo em seguida pela sociedade e por fim pelo Estado, compreendido pelo Poder Publico.

O princípio da Solidariedade serve como “oxigênio da Constituição — não apenas dela, dizemos, pois, a partir dela se espraia por todo ordenamento jurídico —, conferindo unidade de sentido e auferindo a valoração da ordem normativa constitucional” (BONAVIDES, apud LÔBO, 2011, p 63). Lôbo em suas colocações afirma que este é um princípio que supera as questões advindas do individualismo, de forma a se pensar em viver em sociedade, buscando o equilíbrio e interação entre os sujeitos, que trazendo para relação familiar, é que temos pelo dever de cuidar uns dos outros.

Primordialmente vai ser resguardado o interesse da criança e do adolescente nas relações familiares, que por sua vez exige ter um ambiente saudável para seu desenvolvimento, sendo dessa forma, outro principio que também demonstra essa vertente é o da Convivência Familiar, ou seja, o princípio da solidariedade familiar se entrelaça com a da convivência familiar no momento em que surge a necessidade de proteção dos membros da relação familiar. E nesse sentido Paulo Lôbo afirma que:

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças. (LÕBO, 2011, p 72)

Por certo a convivência familiar se constrói de modo estável e com identidade coletiva própria, existindo uma aura de intocabilidade para que as famílias não se misturem. O inciso XI, do art. 5º da Constituição de 1988 deixa claro e expresso essa ideia quando diz “a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela pode penetrar sem o consentimento do morador”, desta forma se identifica que cada entidade familiar possui suas características próprias, mas não deixando de viver em sociedade.

Ao tratarmos da criança e do adolescente, em casos de pais separados, também fica assegurado aos menores o direito à convivência familiar. Desde a Convenção dos Direitos da Criança e do adolescente, é direito das mesmas manter contato direto e ter uma relação pessoal com ambos os genitores, desde que estes estejam em pleno acordo a tratar dos interesses da criança e do adolescente. O direito a convivência familiar é dirigido à família, bem como aos membros dela, sem esquecer que também é do Estado e da sociedade, que são responsáveis pela sua garantia. Não deve haver restrições indevidas quanto ao direito à convivência familiar, de um guardião para o outro, porque o filho menor tem o direito de conviver com o outro, mesmo que os genitores estejam separados, que é um direito que ultrapassa o exercício do poder familiar.

Ao observarmos situações de disputa entre os pais, que fica determinado por decisão judicial o direito de visita do não guardião, o senso comum entende como um direito limitado, pois esse é um direito reciproco para ambos os pais. Cabe salientar que esse direito não está posto apenas para os pais de forma que se estende aos avós, tios e parentes, quando se observa as vastas formas de entidades familiares existentes no ordenamento jurídico brasileiro, servindo de fundamento base das decisões proferidas pelos magistrados em regulamentar o direito de visita dos avós e afins a seus descendentes.

Nesta convivência familiar, quando ocorre a separação, regulamentar o direito de visita, é a via para se efetivar o princípio da convivência familiar com aquele genitor não guardião. É uma contrapartida concebida mesmo com o fim do vínculo conjugal aos genitores e seus filhos, mas a divergência entre o termo “visita” e “convivência” é tamanha, visto que a visita compreende a um “ir ver alguém”, podendo ser usado até para caracterizar uma inspeção ou vistoria. Em relação ao termo convivência, vem de conviver, que tem por significado viver em comum com outrem, devendo está explicito o trato diário. Por isso, essa visita não concretiza em sua plenitude o direito a convivência, pois o genitor não guardião estará apenas passando momentos com o filho, na maioria das vezes é momentos que não implicam responsabilidades, é mais os momentos lazer, que serão férias, fins de semanas e datas festivas.

Hoje essas visitas têm formas de serem regulamentadas, tais como: a visitação livre, por se identificar nas separações consensuais, onde as decisões versam pela boa harmonia presente, sendo capaz de organizar estas visitas. Mas também podem existir divergências, quanto ao não guardião, por ele já está se inserindo em outra relação familiar e acaba colocando os filhos em um segundo plano e assim afetando aquele indivíduo vulnerável da relação familiar, então, essa visitação livre, terá que exigir do ex-casal uma maturidade plena. Outra forma de visita é a supervisionada, que acaba acontecendo quando já se existe situações de risco ou necessita de uma intervenção do guardião, por que o filho não se distancia muito dele. É nessa forma de visita que persiste a questão do uso do termo no que diz respeito ao princípio da convivência familiar.

A solidariedade como um princípio, vai ser exercida pela questão do direito aos alimentos, que se tutelam juridicamente os vínculos afetivos e biológicos. A forma de obtenção de insumos alimentícios para sua sobrevivência é através de seu trabalho, mas existem duas situações que são terceiros que promovem a manutenção da sobrevivência. A primeira será os alimentos decorrentes de dissoluções para ex-cônjuge ou ex-companheiro e os alimentos de pai para filho menor[9]. O dever/obrigação de alimentar está amparado pelo fato de que nos primeiros anos de vida o ser humano é carente de tudo e não pode garantir sua própria sobrevivência, e o sentido do termo alimentos é bem mais amplo do que se demonstra, compete esses alimentos à moradia, vestuário, assistência medica e instrução.

Conforme Barbosa, “alimentos são o sustento de quem os recebe, são prestações devidas com a finalidade de subsistência de quem delas necessita, realizando o direito a vida física, moral e espiritual.” (BARBOSA, 2008). É nessa vertente que o Estado, passa a delegar sua função ao particular, mas diante de uma não obediência, o Poder Público deve socorrer, nessa circunstancia, o fundamento para à medida que faz com que o devedor/obrigado passe pela sanção da lei, ou seja, é por isso que se executa a prisão do individuo pelo deveria prestar a subsistência do outro.

Quando os alimentos decorrem das relações familiares, sua natureza jurídica funda-se no poder familiar, recaindo ao princípio da solidariedade, onde surge uma diferença entre dever e obrigação de alimentar. As relações consanguíneas geram a obrigação de alimentar e tem a natureza reciproca, já a responsabilidade dos genitores em promover o sustento dos filhos menores, por força do poder familiar, gera o dever de alimentar e descaracterizam a reciprocidade. Isto vai interferir na fixação do quantum dos alimentos, que vai está amparado a um binômio necessidade/capacidade econômica, compreendendo que pela necessidade o alimentando deve este conseguir ter qualidade de vida e o alimentante não pode perder sua qualidade de vida.

Três são os requisitos básicos para a concessão dos alimentos: a existência de um liame entre o alimentante e o alimentando, este não pode, por sua conta, manter-se e possibilidade de prover sem que haja quebra no seu próprio sustento. O que faz direito de ser alimentado tem por base as características, é direito pessoal e intrasferível, serão estes impenhoráveis, não há compensação, não se restitui, são irredutíveis, deve ser respeitado caso concreto para sua fixação, é irretroativo, tem periodicidade e é variável, irrenunciável e transmite-se aos herdeiros do devedor. O nascituro já possui o direito de pleitear alimentos, pois já possui personalidade e esse direito alcança-se ate a maioridade, mas já existem entendimentos consolidados de que os alimentos são devidos aos filhos que estiverem em formação acadêmica, ou seja, cursando o 3º (terceiro) grau.

De acordo com o que o sistema jurídico traz, todos são iguais perante a lei, isso é afirmado tanto no preambulo, quanto no art. 5º da Carta Maior no qual ainda aduz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, bem como, referentes à sociedade conjugal. Posto isso, podemos identificar que a Isonomia que é outro princípio que está presente dentro do nosso trabalho, já que transpassa da relação conjugal à filiação.

Esse princípio recebe respeito em um todo, dentro deste ramo, pois o planejamento familiar é livre decisão do casal, não existe mais a imposição do Estado em dizer que o casal deve procriar em abundância, ou seja, é livre a sua vontade de ter filhos ou não e quantos quiser fica a critério dos membros da relação familiar. No que tange a direção da sociedade conjugal, não há mais a regalia para o marido, existe uma mútua colaboração, hoje já se verifica em casos que a mulher passa a ir ao mercado de trabalho e o homem fica com as responsabilidades domésticas, que no período anterior ao Estatuto da mulher casada não poderia ser visto essa situação, mas com o passar do tempo a mulher ganhou mais força na sociedade, podendo expor suas vontades.

Está tão visível esta Igualdade nas relações familiares, que diante das dissoluções conjugais, nenhum dos cônjuges terá preferência para com a guarda dos filhos, hoje, em regra, mesmo que não haja o consenso entre os ex-cônjuges, a recomendação para solucionar este imparce é que o magistrado defira a guarda compartilhada, atribuindo o modo igualitário para os ex-cônjuges.

Todos os atos na vida do ser humano são formas de evolução, quando nascemos até a fase adulta passamos por rituais de evolução, ou seja, passam por um processo de crescimento e amadurecimento. Para Rodrigo Da Cunha Pereira,

Toda a nossa vida está estremada de rituais – aniversários, formaturas, velórios, etc. Na religião cristã, o batismo, a crisma, o matrimonio..., é que introduzem o sujeito-cristão em uma outra fase da vida. Como na linguagem e simbolismo de mitos, os rituais nos ajudam a representar o indivisível. (PEREIRA, 2003, p. 361.)

Esses rituais são como níveis de um jogo, na proporção que passamos um nível, iniciamos uma nova fase. No âmbito jurídico para se atingir o estado civil de casado é necessário o ato solene do casamento, que já faz com que se inicia nova fase, acontece que sempre estamos em modificação de fase, podendo ser boas ou ruins, uma das piores é a da separação conjugal, que esta faz com que gerem conflitos de estrema relevância. Com isso também ocorre uma passagem de um estado para outro, assim pode-se entender que as pessoas casam no intuito de serem felizes, mas também separam para buscar nova felicidade.

 A ideia de casamento era a de permanência e não a de dissolução, mas ao ser observado que se a relação conjugal existente possui conflitos que dificultam a permanência, estará sendo sacrificada a felicidade de um em detrimento do outro. A dignidade estará sendo desconstituída, o bem-estar não prevalecerá para aqueles membros. É por isso se exterioriza a vontade de cessar o vinculo conjugal, o projeto afetivo, sendo pela separação ou divorcio. Afirma-se que a separação é um remédio para um mal que atinge as relações familiares.

Não há motivo para sociedade para haja a permanência de um vinculo conjugal, que já não possui o afeto, elemento norteador para continuidade da relação conjugal, impondo privações e violando direitos. A dificuldade em dissolver, só provocaria degradação psíquica, moral e intelectual, bem como a física, para que isso não ocorra, a dissolução para aquele casal seria a via mais correta na promoção da integridade e dignidade humana.

O instituto da separação veio para substituir o desquite, onde se dissolvia a sociedade conjugal, mas não permitia que se contraíssem novas núpcias. Existiria ainda a coabitação, a fidelidade reciproca e o respeito em comum, mas colocava fim ao regime de bens, ou seja, ainda possuía um liame entre os cônjuges, mas para os separados poderia constituir união estável, que caracteriza uma entidade familiar. Já o instituto do divórcio, por ter fundamento, ainda, sob as formas canônicas, o Código Civil de 1916 não era admissível, com o passar dos tempos foi excluído os preceitos religiosos, sendo permitido, fazendo assim a forma dissolutiva do vinculo matrimonial, pois só era cabível o desquite, que colocava fim na sociedade conjugal, mais não ao vinculo conjugal.

Em 1977 surge a Lei do Divórcio, ainda muito tímida, que acontecer este instituto do divorcio era necessário um lapso temporal, anterior, de 3 (três) anos que apenas era concedido o divórcio uma única vez e quando já existia a separação de corpos. Com o passar dos anos, a C.F. de 1988 vem com a ideia da quebra do vínculo matrimonial, se preocupando com a tutela da pessoa humana quando cessava o afeto daquele núcleo familiar. Diante desse afeto cessado, o divorcio só era concedido uma vez a uma pessoa, com isso aumentou o número de concubinatos, devido a não dissolução do casamento. Essas uniões livres inseriram-se na tutela estatal e também demonstraram que o segredo de sua força e prosperidade estava na sua própria liberdade e tinha como fundamento único a existência de afeto. Era impossível se pensar em não realizar a dissolução do vinculo conjugal, quando o Estado prega a autonomia as relações privadas, como demonstra Norberto Bobbio, ao trazer que “o direito privado é um conjunto de normas que os singulares estabelecem para regular suas reciprocas relações” (BOBBIO, 2005, p. 18) assim ele deixa claro a relação de não interferência do Estado nas relações privadas, principalmente nas relações familiares.

Mudanças surgem, a Constituição Federal de 1988, já passa a modificar o lapso temporal, que passa a ser de 2 (dois) anos e a separação fica com uma faculdade, não mais um pré-requisito para que se conceda o divorcio. Foi elaborado um projeto de lei pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que veio a ser aprovado, e ficou conhecida com a PEC do “Amor”, E.C. nº 66/2010, que esta modificava o texto constitucional do paragrafo 6º do art. 226, onde especifica que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, assim dessa forma, o texto, passou a não deixar restrições, tampouco, faculdade, deixando de prolongar assim sofrimentos por ambos os cônjuges. Para Lênio Streck, até o momento anterior a E.C. nº 66, “o Estado na sua intromissão na vida dos casais, feria a Secularização”, a obrigação de permanecer juntos se tornaria uma espécie de calvário para ambos, pois entre os mesmos haveria ataques e contra-ataques, retirando o afeto que é elemento fundador da relação familiar.

A P.E.C. foi marco para a secularização[10], que veio para excluir prazos, extinguir os requisitos para a decretação do divórcio, deixando de contemplar o instituto da separação judicial e passando autonomia aos ex-cônjuges, que não possuem vínculo afetivo nenhum, para não expor seus desafetos, pela convivência que acaba por se tornar insuportável. Na dissolução não cabe mais ser discutido a culpa quem concorreu para tal resultado, apenas, a plena ruptura do casamento, alterando drasticamente toda a base histórica do Direito de Família, os fatores que podem ser discutidos na ação de divorcio, nada mais, do que estão interligados com os alimentos, a guarda e visitas dos filhos menores.

Mas uma vez o princípio da Mínima Intervenção do Estado se mostra superior nas relações familiares, o bem-estar das pessoas sempre prevalecerá, e não caberá ao Estado ditar as regras para a relação familiar que traz em seu esbouço membros um tanto vulneráveis e sem o afeto não haverá harmonia. Na medida em que restringe a liberdade do indivíduo, manifestada na vontade de se separar, incentiva relacionamentos artificiais e sem base afetiva, que comprometem a formação psíquica dos filhos e a formação dos cidadãos do futuro.

Qualquer dos cônjuges, não querendo mais permanecer casado, poderá formular pedido de divórcio pela via administrativa (nos Tabelionatos de Notas) ou judicial, sem precisar declinar causas ou motivos ou aguardar qualquer tempo.

A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer sequela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo porque difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. ( TJRS, Apelação Cível 70005834916)

Mesmo que o direito de família tenha sido arquitetado com base nas relações constituídas pelo casamento, pela indissolubilidade das relações conjugais, nos dias atuais podemos encontrar entidades familiares constituídas por base do afeto, desmistificando assim como sendo o único modo de constituição da família. Após os divórcios e as dissoluções das uniões estáveis, o ordenamento jurídico reconheceu a multiplicidade de núcleos familiares, protegendo assim, famílias que foram constituídas por pessoas que anteriormente formaram outras famílias, onde estas seriam formadas por um cônjuge divorciado, que tenha filhos com outro, que também poderia ser divorciado, podendo este ter filho ou não, formando assim, nova entidade familiar, ligada pelo vinculo afetivo, essas famílias são denominadas de reconstituídas ou recompostas. É a típica situação que envolve pessoas denominadas de padrastos, madrastas e enteados.

A família recomposta pode decorrer de uma família monoparental, que decidem em constituir outra entidade, assim como, pode ser constituída de pessoas do mesmo sexo, que decidiram optar por esse tipo de núcleo familiar. Desta forma, o Estado dará toda e qualquer proteção, pois existe um gama de possibilidades jurídicas para que se possa ser aplicado. Em relação ao acréscimo de sobrenome do padrasto já existe varias decisões que poderá ter no registro da criança ou adolescente o nome de seu pai afetivo, como poderemos chamar o padrasto ou madrasta, mas mesmo que ocorra esse acréscimo, os efeitos jurídicos não serão vastos, tendo em vista que o filho que tomou esta iniciativa, não deixará de ser filho de seus pais, não perderá então o direto alimentício nem o seu direito sucessório. Sendo assim, fica assegurada a integridade física e psíquica dos membros das famílias transformadas.

Com a separação ou divórcio há uma cisão nuclear da qual é composta a família contemporânea. Assim, devemos vislumbrar essa cisão como uma transformação, pois na condição de grupo sociocultural, a família esta em constante evolução.

Waldyr Grisard Filho expõe que “não é mais a partir do casal que se caracteriza a família, mas das crianças, elas mesmas, porque é o espaço de sua circulação que define a família reconstituída”. Com isso, pode ser visto que não existirão mais fronteiras familiares, os filhos, membros daquelas famílias, transitarão pelos diversos espaços domésticos.

Tendo em vista um impasse existente na relação desfeita entre o ex-casal, vale ressaltar que nas sociedades conjugais, existem membros pelos quais necessitam de proteção, que a princípio, o poder familiar, vem resguarda que seja exercido por ambos os pais, no mesmo ambiente familiar, não pode se dissolver, junto à sociedade conjugal. Anteriormente o poder familiar era conceituado pelo pátrio poder, aquele que quem detinha era o pai, com sua imperatividade, onde apenas existia uma relação de submissão para os filhos. A ideia da mudança da expressão Pátrio Poder para Poder Familiar foi do plano surgido de Miguel Reale, que de acordo com a resolução 01/2000 foi proposta no senado federal, no voto do relator deputado Ricardo Fiúza, na versão do Código Civil trazia ainda a expressão pátrio poder. Fundamentando-se que o denominado pátrio poder era denotador da figura masculina sobre a pessoa dos filhos, para que não restassem dúvidas de que a figura masculina e feminina direcionava igualmente a família. Cabe salientar, que da tradicional e secular figura jurídica, que de acordo com as evoluções da família surgiram novos conceitos jurídicos, para que não houvesse qualquer discriminação entre pais e filhos, na maneira que iriam surgindo novos valores sociais na família. (COMEL 2003, p. 53/54). Em consonância Lôbo diz que

O poder familiar é, assim, entendido como uma consequência da parentalidade e não como efeito particular de determinado tipo de filiação. Os pais são os defensores legais e os protetores naturais dos filhos, os titulares e depositários dessa específica autoridade, delegada pela sociedade e pelo Estado. Não é um poder discricionário, pois o Estado reserva-se o controle sobre ele. (LÔBO, 2011. p. 299)

Compete assim aos pais, uma divisão de obrigações para com os filhos, devem os pais instrui-los para a vida, bem como dar subsídios para uma boa educação, moradia, alimentação entre outros direitos que compete àqueles menores daquela entidade familiar que se dissolveu. O poder familiar permanecerá na integra, mesmo com a dissolução, qualquer que seja a modalidade do divorcio, não é porque a guarda da criança ou adolescente esta com um dos genitores que será quebrado o poder familiar, deve o genitor que não detêm da guarda acompanhar a vida de seu filho, compartilhando decisões, não apenas possui o direito de visita.

Esse exercício do poder familiar, jamais, será isolado, os pais terão um vínculo e dará proteção dos filhos menores, mesmo que o pai não guardião venha a casar-se novamente, ainda, permanecerá com o poder familiar sobre seus filhos, este poder vai reduzindo proporcionalmente à medida que este filho vai desenvolvendo sua capacidade civil. Assim assegura o código civil, em seu art. 1.579 o divorcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, ou seja, o poder familiar de cada genitor permanece independente do tipo de guarda e da nova união.

1.3.   A grande dicotomia entre o direito publico e o direito privado

As antíteses jurídicas estão entorno do tríplice aspecto jurídico: Jurídico (estrito senso), filosófico e sociológico onde não pode faltar a compreensão para natureza da ciência do direito, como seus valores fundamentais (axiologia) que dão sentido e significado a qualquer instituição jurídica. É na possibilidade que existe de apresentar uma forma global do ordenamento jurídico que se destaca a tradicional divisão do direito em público e privado que gerará as demais dicotomias da dogmática jurídica, como a que existe entre as sociedades iguais e desiguais, naturais e civis; como, também, entre as normas e os caracterizadores do direito subjetivo.

A clássica divisão do direito romano em direito público e direito privado ingressou no Ocidente através da história de seu pensamento político e social. Para a dicotomia se seguira o critério de se dividir dois universos de forma que os respectivos elementos de um não pertencesse ao outro e vice-versa, mas que nenhum ente fosse excluído; a divisão deveria ser total e, principalmente, deveria fazer-se convergir em direção de outras dicotomias. Assim explica Norberto Bobbio

Como se trata de dois termos que no uso descritivo comum passam por ser contraditórios, no sentido de que no universo por ambos delimitado um ente não pode ser simultaneamente público e privado, e sequer nem público nem privado, também o significado valorativo de um tende a ser oposto ao do outro, no sentido de que, quando é atribuído um significado valorativo positivo ao primeiro, o segundo adquire um significado valorativo negativo, e vice-versa. (BOBBIO, 2007, p. 20)

Direito público é aquele concernente ao estado dos negócios romanos – ou aquilo que é da coisa pública -; o direito privado é o que disciplina os interesses particulares – ou, segundo a definição mais casual, “aquilo que não é público”. Assim segundo a definição “dicotonômica[11]”, a esfera pública caminharia até os limites em que o direito privado começaria e vice-versa. Tendo em mente tais concepções, vê-se por fim refletirem na situação de um grupo social no qual já ocorreu a diferenciação entre aquilo que pertence ao grupo enquanto tal, à coletividade, e aquilo que pertence aos membros singulares. Como traz Norberto Bobbio

Sejam quais forem a origem da distinção e do momento de seu nascimento, a dicotomia clássica entre o direito privado e direito publico reflete a situação de um grupo social no qual já ocorreu a diferenciação entre aquilo que pertence ao grupo enquanto tal, à coletividade, e aquilo que pertence aos membros singulares; ou, mais em geral, entra a sociedade global e eventuais grupos menores (como a família), ou ainda entre um poder central superior e os poderes periféricos inferiores que, com relação àquele, gozam de uma autonomia apenas relativa, quando dele não dependem totalmente. De fato, a originaria diferenciação entre o direito público e o privado é acompanhada pela afirmação da supremacia do primeiro sobre o segundo, como é atestado por um doa princípios fundamentais que regem todo o ordenamento jurídico em que vigora a grande divisão [...] (BOBBIO, 2007, p. 14)

As dicotomias correspondentes ao direito público e privado, sendo estes ordenamentos de relações sociais, seriam:

·         Sociedade de iguais e sociedade de desiguais

A sociedade de iguais é aquela que o seu estado de comportamento privado elevado ao público caracteriza por relação de iguais ou de coordenação. Seria por exemplo à relação entre irmão, parentes, amigos, cidadão e inimigos; em âmbito maior, a sociedade natural tal como descrita pelos jusnaturalistas, ou a sociedade de mercado na idealização dos economistas clássicos (relação de mercado). A sociedade de desiguais seria aquela que comportaria os que detêm o poder de comando e os que, como destinatários do poder, devem obediência, ou seja, a relação do patriarca com família, do Estado soberano com os cidadãos, a sociedade entre Deus e os homens, o empregador e o empregado.

·         Lei e contrato (“negócio jurídico”)

Tal divisão entre leis e contratos é concernente às fontes tanto do direito público como do direito privado, melhor dizendo, ao seu sentido técnico-jurídico. Assim, ao direito público corresponderia à lei, o senatus consultus e o foedus (o tratado internacional); e ao direito privado as tábulas, as convenções e estipulações de pactos (contratos). Aqui, vê-se tanto o direito público como o privado vinculado às relações de conduta: direito público é tal enquanto posto pela autoridade, então, a lei é a norma de conduta vinculatória imposta pelo detentor do poder - supremo e habitualmente reforçada pela coação (de uso exclusivo do soberano); o direito privado seguindo o princípio da reciprocidade (do ut dês) se caracteriza pelo conjunto de normas que os singulares estabelecem para regular suas recíprocas relações, principalmente as de cunho patrimonial, em meios a acordos bilaterais.

Norberto Bobbio coaduna com Kant quando ele diz que existem duas grandes dicotomias doutrinárias jurídicas, direito público/ direito privado e direito natural/direito positivo (da sociedade civil): o direito privado ou dos privados é do estado de natureza, cujo os institutos fundamentais são a propriedade e o contrato; e o direito público que emana do Estado, constituí sobre a supressão do estado de natureza, pois o Estado sendo legítimo, a sua relação com o cidadão é irrevogável e permanente, e pode pretender do cidadão, excepcionalmente para o fim do bem maior, condições que o contrato não comporta, e por isso, tem um direito positivo cuja força vinculatória deriva da possibilidade de que seja exercido em sua defesa o poder coativo pertencente de maneira exclusiva ao soberano.

·         Justiça comutativa e justiça distributiva

A justiça comutativa é que preside as trocas, sua pretensão fundamental é que as duas coisas que se troque, sendo “justo”, devem apresentar valores iguais (justo é: num contrato comercial, o preço que corresponde ao valor da coisa comprada; num contrato de trabalho, a remuneração que corresponde à qualidade e quantidade do trabalho realizado; no direito civil, a indenização que corresponde à dimensão do dano; no direito penal, a pena correspondente às más ações e posições). Justiça distributiva refere-se à distribuição de honras e obrigações pela a autoridade pública: sua pretensão é que a cada um seja dado o que lhe cabe com base em critérios que podem mudar segundo as diversidades das situações objetivas, ou segundo os pontos de vistas (“a cada um segundo o mérito”, “a cada um segundo as necessidades”, “a cada um segundo o trabalho”).

O direito privado se relaciona com a justiça comutativa, que é a relação entre as partes, como, também, o direito público se relaciona com a assertiva sobre justiça distributiva, relação entre o todo e as partes, distinção provinda da dicotomia sociedade de iguais e sociedade de desiguais.

Todas as dicotomias relacionadas são coincidentes entre umas e outras, nunca perfeitamente, mas que nos servem como parâmetro para entender a tão divulgada divisão entre o direito privado e o público, posto que eles acabam de gerar novas dicotomias, principalmente entre as relações sociais, dentre os quais se fundamenta. Os seus casos limites serão sempre: a família e a sociedade internacional, a primeira porque dentro do Estado se apresenta como um instituto de direito privado e, ao mesmo tempo, é uma sociedade desigual regida pela justiça distributiva; no segundo caso, é habitualmente referido ao direito público, sendo uma sociedade de iguais regida pela justiça comutativa.

A dicotomia não é apenas uma concepção didática, de mero teor metodológico no estudo da Ciência do Direito, pelo contrário ela está relacionada diretamente com o entendimento de sociedade em geral (Estado e cidadãos), e é por essa forma que conseguimos nos aprofundar no estudo das relações do Estado e cidadão.

Dessa forma, Norberto Bobbio, que é o referencial teórico deste trabalho apresenta essa dicotomia entre o direito público e o direito privado como dois ramos distintos, sendo um o contrário do outro, o direito publico tutelando as relações do Estado com particulares, que podem fazer uso de regras prontas, apenas para ser feita ouso das mesmas, e já o direito privado tutelando as relações de particulares com particulares que vai imperar a vontade das partes, pois estes estão aberto a novos debates, que podem ensejar novas regras e não apenas uma simples aplicação daquelas já postas.

II.                Os institutos de guarda, a aplicabilidade do novo instituto da guarda compartilhada no sistema pátrio e o princípio da mínima intervenção estatal nas relações familiares

Este capítulo vai abordar o instituto da guarda e suas espécies consagradas e permissíveis no ordenamento jurídico. Como é o caso da guarda unilateral, exercida apenas por um dos genitores, onde o outro terá o direito de visita regulamentado e da guarda compartilhada que difere da anterior no ponto em que é exercida por ambos os genitores, que estão apenas interessados no desenvolvimento físico e psíquico dos filhos. A espécie de guarda que não foi recepcionada pelo ordenamento e que já foi bastante confundida, que é a alternada, nessa não existe uma residência fixa para o menor e os pais passariam a ter tempo cronometrado com seus filhos. Para muitos esse tipo de guarda causaria prejuízos à criança ou adolescente.

O capítulo segue mostrando a inserção da guarda compartilhada no ordenamento jurídico, os fundamentos que levaram o instituto a ser regulamentado. Demonstrando o objetivo principal que nada mais é do que compartilhamento do poder parental sobre seus filhos. Exercendo não apenas a responsabilidade legal que em ambos é inerente, mas principalmente o efetivo compartilhamento da responsabilidade pelas decisões importantes sobre a vida dos filhos.

Também será apresentado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, contido implicitamente na Constituição Federal e em outros diplomas legais, como um princípio máster para o Direito das Famílias ficando abaixo, apenas, do princípio que é considerado soberano no ordenamento jurídico, que é o da dignidade da pessoa humana.  O princípio do melhor interesse possui valor impactante atualmente na vida do menor que se encontre em meio a disputas de guarda. É a partir dele que será os interesses dos pais ficaram em segundo plano. Serão tutelados os direitos e deveres da criança e do adolescente pelos seus pais por estarem em posição de vulnerais e não possuem capacidade civil para tutelá-los.

Ao final do capítulo, se discorre do principio da intervenção mínima do Estado nas relações familiares, demonstrando que esse uso da imposições de decisões nas relações familiares só feri o já citado princípio.

2.1. O instituto da guarda e suas modalidades aceitas no ordenamento jurídico brasileiro

Conceituar a expressão guarda não é fácil devido à multiplicidade de fatores que a influenciam. A guarda compreende em um dever de assistência material para sobrevivência física e moral, quanto também para o desenvolvimento psíquico, por um controle objetivo conferido aos pais ou terceiros para que propiciem o desenvolvimento do menor.

Na vigência do código civil anterior não havia a dissolução dos vínculos conjugais, o cônjuge que fosse o causador do desquite, instituto permitido naquele código, perderia a guarda dos filhos menores, no entanto se os dois fossem culpados pela separação, o juiz teria que observar qual espaço de convivência não seria prejudicial para o desenvolvimento do menor e diante dessa verificação a guarda ficaria com a mãe na maioria das vezes. Sempre as maiores preocupações eram com os interesses dos pais e não com os direitos dos filhos.

A Lei do Divorcio de 1977 e a Constituição de 1988 não trouxeram qualquer alteração na questão do instituto da guarda, só veio a ser modificado no ano de 2008 com a Lei da Guarda Compartilhada, porque nesse período entre a Carta de 1988 até o advento da lei citada, os pais que se separavam, passaram a reivindicar por um compartilhamento nos interesses dos filhos e até então as respostas obtidas pelos genitores dadas pelo judiciário eram negativas, sobre o fundamento de que não existia previsão legal para se conceder o compartilhamento dos filhos.

De acordo com a psicologia, o menor é quem mais sofrem quando fica diante da separação de seus genitores, pois pela estrutura familiar completa se assegura o melhor desenvolvimento, tanto físico quanto mental. Para Lôbo a guarda consiste

Na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando-se para especificação do exercício. (LÔBO, 2011, p 191)

Fica evidente que mesmo com a dissolução da sociedade conjugal ou até mesmo com a desconstituição da união estável os vínculos parentais irão permanecer entre pais e filhos, ou seja, o poder familiar continuará sendo exercido por ambos os genitores, mesmo que não exista mais a sociedade conjugal dos genitores. Os pais devem sempre estar em favor do bem-estar, dos interesses e do melhor desenvolvimento físico e mental dos filhos.

No nosso ordenamento jurídico podemos encontrar o instituto da guarda em vários tipos como é o caso da unilateral ou exclusiva e a compartilhada ou conjunta. De acordo com o Código Civil de 2002 a guarda unilateral ou exclusiva se dá somente a um dos pais conforme artigo 1.583 paragrafo 1º[12], onde ao ser deferida a guarda fica estabelecido o regime de visitas para o genitor não guardião.

Ao ser recepcionado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente pela Constituição, pela Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pouco importava a comprovação de culpa para que fosse deferida a guarda unilateral ou exclusiva. Desta forma, revogou o dispositivo que continha na Lei do Divórcio que atribuía a guarda dos filhos a quem não possuísse culpa pela separação, assim o filho ficaria com o genitor que tivesse melhores condições de proporcionar um ambiente saudável para seu desenvolvimento.

Essas melhores condições que respaldavam a decisão do magistrado não necessariamente seria melhores condições financeiras e sim aquelas condições onde ficariam asseguradas as garantias fundamentais que a Carta Magna dispõe. A guarda unilateral no seu ápice era destinada a mãe, mas com a inserção da mulher no mercado de trabalho, retirando a rotulação de o homem ser uma figura publica e a mulher uma figura privada, do lar, demonstrando assim que a figura paterna também poderia receber o beneficio de concessão da guarda unilateral dos filhos.

Apesar de haver uma regulamentação que previa a guarda unilateral, em 2008, surge a lei da guarda compartilhada, que alterava alguns artigos do Código Civil e manteve os dois tipos de guarda no ordenamento jurídico, sendo preferencial o modelo compartilhado. A guarda compartilhada ou conjunta é aquela que tem como característica principal a pluralização das responsabilidades dos pais para com seus filhos, tornando-os mais presentes na vida do filho, para que os efeitos da separação dos genitores e não cause tantos prejuízos na mente do menor. Seu fundamento maior é a manutenção dos laços afetivos e o exercício do poder parental conjuntamente, ou seja, o status quo da separação.

É muito importante que após a separação dos cônjuges não haja alteração na rotina dos filhos. Se antes existia troca de afetos dos pais com os filhos sendo amorosos e atenciosos que permaneça, até porque os vínculos que se romperam foram os conjugais e não os parentais. Mesmo com a dissolução não pode haver restrição da convivência com os filhos por parte de algum genitor. Vale salientar que mesmo sendo exercida a guarda compartilhada, o poder familiar permanece, não há porque o não guardião se eximir de suas obrigações e deveres, ou seja, a ele competirá à fiscalização dos interesses de seus filhos, com fundamento no princípio da isonomia e da solidariedade. Estes princípios deixam em pé de igualdade os genitores envolvidos naquela relação familiar que se rompeu.

Esta modalidade de guarda tem uma finalidade essencial que para Lôbo (2011, p 200) é a “a igualdade na decisão em relação ao filho ou corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais”. Todas as características vão girar em torno da manutenção solidária dos direitos e deveres dos menores que são inerentes ao poder familiar.

A guarda compartilhada deve ser totalmente diferenciada da guarda alternada, modelo que não foi recepcionado no ordenamento jurídico vigente, sendo que a espécie compartilhada consiste na responsabilização conjunta do exercício dos direitos e deveres do menor assegurados pelo pai e pela mãe, que não vivem sob o mesmo teto, enquanto que a espécie alternada consistiria na inexistência de residência fixa ou habitual, decorrente da alternância entre a residência paterna e a residência materna. Segundo a doutrina predominante e o legislador brasileiro esse tipo de guarda levaria à criança ou adolescente à perda de habitualidade, continuidade e rotina de seus vínculos e afazeres cotidianos, perdendo, por completo, o verdadeiro significado de lar familiar[13]. É vendo esse raciocínio que mais uma vez podemos observar que o ramo do Direito das Famílias não é algo pronto e acabado, é um ramo do direito privado que não merece ser imposto regras, mas sim construído regras diante do caso concreto, o direito publico, como já apresentado anteriormente pelo raciocínio do teórico Bobbio, é um ramo de regras prontas, não cabendo ser discutida e isso mostra que o Estado não pode interferir nas relações familiares impondo regras.

Vale ressalta que a guarda compartilhada, no mínimo, só deveria ser contemplada pelos pais quando houvesse dialogo e civilidade entre os mesmos. O famoso “pé de guerra” entre eles não fariam os mesmos aptos a receber a guarda compartilhada dos filhos, dessa forma o juiz teria que atuar como mediador de conflitos sempre com o auxilio de assistentes sociais e psicólogos, ou seja, uma equipe multidisciplinar deveria existir nas Varas de Família. Nos casos como os mencionados, prestigiando-se do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente a utilização desse instituto deveria ser cautelosa, por serem indivíduos que estariam em pleno desenvolvimento, seria uma fatalidade se estes passassem a serem usados como instrumentos de agressões e disputa entre os pais.

O sucesso da decisão do juiz não pode ser solitária, precisa estar em conjunto com a equipe multidisciplinar existentes nas Varas de Família, bem como o uso da mediação, que em repetidas sessões irão alcançar níveis satisfatórios para solução do conflito familiar. A modalidade da guarda compartilhada possui suas vantagens, mas como expõe Paulo Lôbo (2011, p 201) “não é recomendável quando haja ocorrência de violência familiar contra o filho, por parte de um dos pais”, compreende essa violência não somente a física, mas também a violência mental. Dessa forma, se demonstra que a convivência saudável para o êxito da guarda compartilhada é fundamental.

E que como a criança ou adolescente está em um processo de desenvolvimento, a guarda compartilhada deverá substituir pela guarda unilateral nos casos em que os interesses do menor não estejam sendo respeitados. Consequentemente com a incidência de situações que coloque em risco esse desenvolvimento, haverá probabilidades de surgimento de sérios transtornos de personalidades, bem como psíquicos.

Portanto, mesmo diante de diferenças pessoais que venha a existir com a separação dos cônjuges, o poder familiar deve ser exercido, buscando sempre respeitar os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente, da convivência saudável e da solidariedade familiar, sendo respeitados os princípios a criança e o adolescente terá a sua dignidade efetivada, sendo deferida a modalidade de guarda mais viável para o menor.

2.2. A inserção da guarda compartilhada no direito brasileiro com fundamento da efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

A Constituição Federal em seu art. 229 impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e sua validade perdurará mesmo que haja a dissolução do vínculo conjugal, ou seja, ambos são responsáveis, junto ou separados, é um preceito reafirmado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Em nosso país, a guarda compartilhada vem sendo tratada a partir das últimas três décadas, é um instituto ainda recém-nascido. Sempre diante da separação, as decisões devem estar fundamentadas no saudoso princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, mesmo que seja a dissolução consensual ou litigiosa, objetivando atender as necessidades do menor presente na relação que foi dissolvida.

Até 2008, inúmeras demandas foram ingressadas no judiciário com pedidos de guarda compartilhada e quando eram atendidas, em sua maioria os resultados alcançados não foram satisfatórios. Com isso, no dia 13 de junho de 2008, com Vocatio legis de 60 dias, é publicada a lei que alterava os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil vigente, a Lei nº 11.698/08, mais conhecida como a Lei da Guarda Compartilhada, que instituía e disciplinava a Guarda Compartilhada como uma opção para a guarda dos filhos nos casos de divórcio, estabelecendo que o juiz poderia optar por uma das formas de guarda previstas, a unilateral ou a compartilhada, levando em consideração as necessidades das crianças e dos adolescentes. O ponto relevante nessa alteração foi a do paragrafo 2º do art. 1.584 do CC/02, que disponha, que mesmo sem acordo entre os pais a guarda pelo qual seria aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada[14]. Nesta perspectiva nota-se que o Estado passa a interferir nas decisões para as relações familiares e não compete esta intervenção já que é um ramo do direito privado, para Norberto Bobbio o publico é que pode sofrer estas intervenções, impondo regras acabadas, apenas para serem cumpridas e não discutidas: “Praticamente, o primado do público significa o aumento da intervenção estatal na regulação coativa dos comportamentos dos indivíduos e dos grupos infra estatais [...]” (BOBBIO. 2007. p. 25).

Aqui, foram consagrados os princípios que regem a Carta Magna, da Isonomia entre os ex-cônjuges, o do melhor interesse da criança e do adolescente e da afetividade, que faz com que se amplie a convivência familiar dos membros da sociedade conjugal que foi dissolvida com seus filhos. Mesmo assim, com todo o aplauso que teve esta Lei pelo ordenamento jurídico, muitos magistrados temiam em aplica-la, visto que seria ele quem definiria o futuro da criança e do adolescente envolvidos naquele litigio familiar, com o objetivo maior de amenização os efeitos nefastos da separação dos pais, seja por qual dos institutos de guarda abordados neste estudo.

A corresponsabilidade é um grande avanço e garante de forma plena a participação dos pais de forma igualitária, mesmo após a cisão conjugal no crescimento e desenvolvimento da prole. Uma vez que esse compartilhamento requer muito mais do que uma tutela física ou custódia material, insere-se nesse contexto, a permanência e a continuidade do vínculo afetivo, um verdadeiro compartilhamento das atividades cotidianas da vida do menor.

Por alguns doutrinadores poderia ser correto afirmar que para que essa modalidade de guarda fosse efetivamente bem aplicada seria necessário que os ex-cônjuges mantivessem uma relação amigável, ou pelo menos, civilizada, mesmo que fosse apenas à frente dos filhos. Do contrário, caso um dos dois cônjuges se achasse no direito de tomar as decisões acerca dos filhos, isoladamente, sem a participação do outro surgiriam diversos conflitos, que muitas vezes, podem chegar ao Poder Judiciário, enfraquecendo por completo a aplicabilidade do instituto e podendo até ser desconstituída a guarda compartilhada pela unilateral, tendo em vista o grau de conflitos entres os ex-cônjuges.

No compartilhamento de guarda, a criança ou adolescente mora com um dos pais, mas ambos são responsáveis pelas decisões sobre sua criação, não havendo que se falar em regulamentação de visitas, tampouco na limitação de acesso ao genitor que não coabita com o menor. Por outro lado, nos termos da guarda unilateral, a criança ou o adolescente também mora com um dos pais, mas quem a tem todo o poder de tomar as decisões sobre a criação é aquele que coabita com a criança ou adolescente. As visitas nos moldes da guarda unilateral estão previstas na lei que são regulamentadas pelo juiz, assim como também se delimita pelo juiz a pensão alimentícia que será fixada mediante acordo entre as partes ou por decisão do magistrado e passa a ser obrigação da parte que detém apenas o direito de visita.

Vale salientar que, na guarda compartilhada subsiste a obrigação de sustento, o que difere é a pensão alimentícia nas duas modalidades de guarda. Na guarda compartilhada consiste numa revisão dos valores, diante do aumento ou redução das despesas dos responsáveis, de modo a ser mais prático. Entendimentos demonstram que a guarda compartilhada pode ser deferida mesmo depois de ser constatada a filiação, por meio da Ação de Investigação de Paternidade.

Vários julgados sobre o tema podem ser encontrados, em especial no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, anteriores a vigência da Lei nº 11.698/08. Ao ser analisados, observa-se que o entendimento majoritário é no sentido de que se houvesse um consenso, um clima de afetividade e harmonia entre os genitores, para que assim esse instituto atingisse seu principal objetivo, que é o de atender ao melhor interesse dos filhos, pois de nada adiantaria os pais pretenderem a guarda compartilhada e não estarem preparados para tal situação.

A guarda compartilhada representa, assim, o chamamento para que o pai e a mãe, conjuntamente, exerçam o seu poder parental sobre seus filhos, não apenas significando a responsabilidade legal que em ambos é inerente, mas principalmente o efetivo compartilhamento da responsabilidade pelas decisões importantes sobre a vida dos filhos, assim quanto compartilhar o afeto entre pais e filhos. Pode-se afirmar que a guarda compartilhada permite perfeitas condições de evitar a sobrecarga de um dos pais e de minimizar as trágicas consequências decorrentes de uma dissolução conjugal, diminuindo inclusive o impacto da ansiedade e de estresse que se abatem nos filhos nesse momento de mudanças e transformações.

Este instituto quando adotado possui dois rumos, de um lado existe a vantagem de eximir os filhos do ônus da escolha entre qual dos genitores seria seu guardião legal. Essa escolha tem a tendência em gerar traumas nas crianças, que se sentem angustiadas, envergonhadas e, não raras às vezes, chegam a se deprimir pelo temor de decepcionar o genitor preterido. Já por outro lado a desvantagem é que emprego inadequado do instituto em casos onde não se encontrem presentes os requisitos básicos exigidos para sua adoção, a guarda compartilhada, pode trazer consequências negativas.

Por sua vez, Paulo Luiz Netto Lôbo enfatiza que:

A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a sua presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamentos da educação, do lazer e do sustento material moral.

Mesmo diante da separação do casal, é possível preservar a continuidade dos laços familiares, sobretudo se os pais logram colocar suas mágoas e ressentimentos de lado e o seu foco principal passa a ser exatamente nos filhos. Diferentemente do que era antes, pois durante a vigência do casamento ou da união estável, a sua atenção também se voltava ao cônjuge ou companheiro, não apenas aos filhos. Fazendo com que se instale uma nova realidade familiar, em que a ruptura dos vínculos conjugais entre os pais não interfira, mas sim ajude na permanência do vínculo afetivo com os filhos.

Pelos conflitos existentes, surgiu a necessidade de criação de mecanismos adequados para adaptação e devida proteção dos interesses da criança e do adolescente. Mediante a inserção da guarda compartilhada em nosso universo jurídico, foi possível acomodar o ordenamento a uma nova realidade, aquela de uma família que deseja permanecer afetivamente unida, não obstante a sua separação física.

As causas ensejadoras da modificação da guarda são, na sua maioria, de cunho subjetivo, cabendo ao juiz, mediante provocação do pai não guardião ou do Ministério Público, decidir com base no seu convencimento e das provas juntadas aos autos, sobre qual a modalidade de guarda da criança e/ou adolescente.

Por fim, afirma-se que a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança e/ou adolescente com o outro genitor, é medida extrema, porém se faz necessária à implantação dessa nova visão, para que o texto legal tenha sua aplicação efetivada. A utilização da guarda compartilhada no processo judicial brasileiro é viável tanto nos casos de dissolução consensual do casamento ou união estável quanto nos casos de dissolução litigiosa, mas sem que seja imposta pelo Estado, deixando que essa decisão parta dos membros da relação familiar.

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é basilar para solução de conflitos que envolvam discursões acerca de guarda dos filhos, por ter a condição de indivíduos em desenvolvimento e que necessitam de proteção especial. O que se levará em consideração neste princípio é o bem-estar dos filhos deixando em segundo plano os interesses dos genitores.

Segundo Paulo Lôbo:

O princípio do melhor interesse significa que a criança — incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança — deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. (LÔBO, 2011, p 73)

No art. 227, da Constituição Federal de 1988, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está implícito, mas sendo inerente ao princípio da proteção integral. É nos arts 3º e 4º [15] da Lei n. 8.069/90 (E.C.A.) que o referido princípio se apresenta de forma a mostrar que todos os integrantes do núcleo familiar devem proporcionar o acesso, pelos meios adequados, à promoção moral, material e espiritual para o desenvolvimento das crianças e adolescentes por meios de normas protetivas. Outra normatização que contempla o princípio é a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente em seu preâmbulo, que foi ratificado pelo Brasil:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

O que traz a Convenção é a absoluta e imediata priorização dos direitos do menor, como sendo fundamentais, impondo aos genitores cuidados especiais com a criança e o adolescente, que é a finalidade do princípio do melhor interesse.

A valorização legislativa que teve a família no ordenamento jurídico pelos quesitos da afetividade, do desenvolvimento e realização de seus membros quebra com os preceitos que existiam em relação à família com instituição. Sendo a criança e o adolescente a parte mais vulnerável nas relações familiares em todos os aspectos pela pouca maturidade, ficando estabelecido que a estes tivessem maior proteção.

Acerca das mudanças do direito das famílias e sobre a aplicabilidade deste princípio, Lôbo afirma que:

O pátrio poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse do filho. Nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou irrelevante; hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor interesse. O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. (LÔBO, 2011, p 76)

Neste princípio o que deverá ser reconhecido é o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos os entes da relação familiar. O menor sempre será o centro das atenções, será a protagonista principal quando se tratar de interesses na entidade familiar seja ela qual for. Este princípio não se traduz em uma exclusão de direitos, mas sim na prioridade de direitos.

Como sendo uma diretriz determinante nas relações que tutelem direitos de crianças e adolescentes junto com seus pais, a sua aplicação não será apenas mero formalismo, mas sim critério significativo que motive as decisões. O reconhecimento da vulnerabilidade, de sua condição física e psíquica de desamparo se pauta no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Para Pereira (2004, p 91) “O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas”. Este princípio não há uma ideia predeterminada do que representaria o melhor interesse diferentemente das regras que já tem conceitos exatos, aptos a serem aplicados, assim demonstra também Norberto Bobbio, na dicotomia do direito privado e público, que não pode haver interferência do Estado no direito privado, que rege as relações familiares. Para muitos doutrinadores o caso concreto deve ser analisado junto a suas peculiaridades, fazendo uma distinção entre a moral e a ética para se chegar ao um determinado resultado, que não seja prejudicial ao menor e sim satisfatório quando for aplicado o princípio do melhor interesse.

Pelos diplomas legais que comtemplam o princípio em evidência é obvia a correlação direta com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, com o propósito de evitar tratamentos discriminatórios em situações de igualdade substancial. Levando em consideração a teoria de Kant sobre a dignidade da pessoa humana, a extensão do princípio do melhor interesse a toda criança e adolescente resulta de uma mudança da própria concepção de família como um ambiente voltado ao desenvolvimento de seus membros, mas que não pode ser considerado um desenvolvimento individual, por existir membros da relação familiar são dependentes uns dos outros.

Essa dignidade para a criança e o adolescente nada mais é do que condições de liberdade, autonomia e participação na vida em sociedade. A liberdade que traz o E.C.A. se desenvolve em duplo sentido: como forma de participação do meio público e a liberdade no meio privado, ou seja, a liberdade com o seu “SER”, sem impedimentos. A autonomia que a criança e o adolescente que está contida no Estatuto, não quer dizer que haverá a permissibilidade para todos os atos que ela queria realizar, até por que o melhor interesse não se confunde com o que o menor queira fazer, outro fator também é a falta de capacidade civil, com isso seus atos serão sempre limitados. Dizer que o menor é incapaz civilmente não significa está incompatibilizando o direito dele de participar. A liberdade e a autonomia que dispõe a legislação estão relacionadas à participação que os menores terão em processo de decisões de suas próprias vidas.

Em se reconhecer a liberdade e a autonomia como valores relevantes para a formação infanto-juvenil, a inclusão da criança e do adolescente, como participante no processo de definição de seu melhor interesse, ultrapassa a concepção que a criança e o adolescente têm em de ser apenas um objeto de proteção dando efetividade à sua posição de pessoa, com status de valor central do ordenamento. Ao ser constatado a existência de íntima relação entre o princípio do melhor interesse e a liberdade e autonomia que refere o E.C.A., é admitir que criança e adolescente são sujeitos de direito, considerando suas formas de expressão de acordo com o grau de maturidade, lhe concedendo espaço para expressar sua individualidade na definição do melhor interesse.

Podemos dizer que o princípio do melhor interesse tem um aspecto adjetivo, por que busca mecanismos eficazes para fazer valer, não tendo apenas a função de estabelecer uma diretriz vinculativa para encontrar as soluções dos conflitos. Foi assim que se buscou dissociar a figura conjugal da figura parental, ou seja, ao aplicar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nos casos de discursão de guarda, o fator culpa deixa de ser determinante para que os magistrados conceda o benefício de guardião dos filhos para aquele que em tese teria culpa na separação.

O que remete a concessão da guarda será apenas o bem-estar do menor. As decisões que deverão ser tomadas pelos pais devem serão aquelas que melhor atendam aos interesses infanto-juvenil, que tragam mais benefícios à criança e ao adolescente, sempre preservando a sua integridade física e moral. O abandono de preconceitos e concepções morais e estigmatizantes[16] é o que tornará a aplicação do principio cada vez mais eficientes. Pereira chama a atenção no que concerne o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente que

orienta o intérprete para que atribua a eles, em primeiro lugar, o direito de ter uma família, que por força do art. 5°, § 2° da Constituição Federal, adquire o status de direito fundamental. Além disso, deve-se recorrer, também, ao contexto social e axiológico em que vive a criança ou o adolescente do qual se trata, de modo a se averiguar em que consiste seu real bem-estar. (PEREIRA, 2004, p 99)

Enfim, a conceituação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é imprópria, visto que é a função da base principiologica é fundamentar sobre os interesses maiores, fazendo com que o direito seja justo, acima de tudo. É o interprete que vai garantir o exercício dos direitos e garantias fundamentais pelo menor.

2.3.O princípio da mínima intervenção do Estado nas relações familiares

Desde a consolidação do Estado e da sua tutela sobre a vida dos seus cidadãos, a intervenção do Poder Publico nas relações familiares se manifestou sob as mais variadas formas, pelos mais variados motivos. Tome-se como exemplo a proteção da figura do pater famílias, o homem na posição de marido e pai, no Direito Romano. Ao estudar a família romana fica evidente que o afeto nunca foi uma de suas características, enquanto se observa que a autoridade do homem sobre a mulher e os filhos era o seu principal fundamento da relação familiar.

O Estado, então, tutelava o patrimônio da família como um todo, único e administrado unilateralmente pelo pater. A mulher romana, que sequer possuía capacidade jurídica, não detinha o direito de possuir bens. Atualmente, a intervenção estatal sobre as relações familiares se manifesta através de políticas públicas governamentais, decisões judiciais e, principalmente, por meio da promulgação de leis protetivas ou repressivas de comportamentos reputados indevidos pelo Estado. Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p.112), o Estado vem abandonando sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista, cuja tônica não é de uma total ingerência, mas, em algumas vezes, até mesmo de substituição a eventual lacuna deixada pela própria família, como, por exemplo, no que concerne à educação e saúde dos filhos (artigo 227, caput, da CF).

Ocorre que a intervenção do Estado deve, apenas e tão somente, ter o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo e não de impor regras de como deve ser a relação familiar daqueles membros. O limite para a intervenção estatal, neste sentido, é a garantia da autonomia privada dos membros da família. Violada a autonomia familiar, estará configurado o excesso do Estado em sua intervenção. O interesse da sociedade em tutelar os direitos das famílias não pode se sobrepor aos interesses particulares dos membros do núcleo familiar. O Estado, no seu intuito protetivo, não deve colocar os supostos interesses coletivos acima dos interesses privados constitucionais dos indivíduos no âmbito familiar. Podemos perceber que as normas do Direito das Famílias são normas de Direito Privado, na medida em que os interesses protegidos são predominantemente individuais, tratando-se de uma relação entre particulares por vezes com vulnerabilidades, embora haja interesse coletivo.

O Estado brasileiro vem demonstrando a tendência em presumir que os cidadãos não conseguem tomar as suas próprias decisões de maneira refletida e consciente. O legislador pátrio entende que em determinadas situações a sociedade não merece autonomia, presumindo que certas decisões trarão prejuízos aos quais os indivíduos não devem ser expostos.

Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 1.707 do Código Civil de 2002 ("CC"): "Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora". O referido dispositivo positivou a irrenunciabilidade do direito aos alimentos. Tese esta que havia, como explica Rodrigo da Cunha Pereira, sido afastada por notória construção doutrinária e jurisprudencial. O artigo 1.707 do CC permite que o credor da prestação alimentícia não exerça o seu direito de recebê-la, mas o proíbe de renunciar a este direito. Seu objetivo é resguardar o direito aos alimentos para o caso de uma futura necessidade. Em outras palavras, proíbe-se que o titular do direito aos alimentos renuncie ao mesmo porque, apesar de não querer receber a prestação em um dado momento, ele pode vir a necessitar dela no futuro.

Ainda mais controvertida é a imposição pelo legislador do regime da separação obrigatória de bens ao indivíduo maior de 70 anos de idade. Segundo o artigo 1.641, inciso II, do CC, "é obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos". Esta se trata da nova redação do dispositivo, determinada pela Lei n. 12.344 de 2010. Em sua redação original, o regime da separação de bens era imposto ao casamento do maior de 60 anos de idade. Esta, por sua vez, nada mais é que uma evolução do disposto no parágrafo único do artigo 258 do Código Civil de 1916: "É, porém, obrigatório o [regime] da separação de bens do casamento: II - do maior de 60 e da maior de 50 anos".

Ao fazer tal imposição, presumiu o legislador que o futuro cônjuge de um indivíduo acima de uma determinada idade somente se uniria a este com a intenção de receber parte do seu patrimônio ao fim da relação. Presumiu, assim, que o sujeito que ostenta idade avançada não teria condições de avaliar as reais intenções do seu pretendente. Trata-se, é claro, de um conceito equivocado do legislador. Novamente foi retirada a autonomia do indivíduo com o pretexto de protegê-lo, quando ele mesmo seria o melhor avaliador da sua necessidade de proteção.

Acerca da referida imposição, defende a professora Maria Berenice Dias:

Trata-se de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais (2010, p. 246).

A própria exigência legal do processo de habilitação prévia ao casamento se trata, ao nosso ver, de um excesso do legislador (artigos 1.525 a 1.532 do CC). O processo de habilitação para o casamento pode ser explicado como a submissão dos nubentes à fiscalização estatal prévia, manifestada pela avaliação do Ministério Público e do cartório do registro civil acerca da existência de impedimentos para o casamento e para a adoção de certos regimes de bens. A habilitação é um dos requisitos para a celebração do casamento, conforme a parte final do artigo 1.533 do CC.

Através do processo de habilitação, o Estado verifica se os nubentes se adequam às normas protetivas do CC, como o artigo 1.521 do referido diploma, que impede o casamento em certas circunstâncias; o seu artigo 1.523, que sugere que o casamento não se realize em determinadas hipóteses; e o supracitado artigo 1.641, que impõe o regime da separação de bens a determinadas classes de nubentes. Trata-se, portanto, de um processo burocrático de avaliação do cumprimento dos comandos protetivos estatais.

A intervenção estatal nas relações familiares, contudo, não se manifesta apenas através das leis. As decisões das Cortes Superiores do país constituem outra profusa fonte de intervenção indevida. É algo que retira o caráter de direito privado, visto que pelo exposto de Norberto Bobbio o direito publico é aquele que merece sofrer interferência, pois são direitos coletivos que estão em discursão, já quando trazemos para o direito individual não requer tal interferência já que cada individuo possui suas particularidades.

No dia 24 de abril de 2012, alterando o seu prévio entendimento sobre a responsabilidade civil no âmbito familiar, decidiu o Superior Tribunal de Justiça[17] pela condenação de um pai a indenizar sua filha em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de danos morais por "abandono afetivo". Entendeu o Tribunal que a paternidade traz vínculos objetivos para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas, como o dever de convívio, de cuidado, de criação e de educação dos filhos. Assim, não observados estes deveres, se tornaria possível à responsabilização civil.

O problema da referida decisão reside no fato de que os deveres de convívio, cuidado, criação e educação dos filhos são essencialmente deveres subjetivos. Não se pode determinar com objetividade, por exemplo, se um pai cumpre o seu dever de convívio com o seu filho. Basta dizer que este pai pode ter se divorciado da genitora da criança, se mudado para outro país e constituído uma nova família. O afeto não pode ser imposto pelo Estado, simplesmente porque não decorre de obrigação legal ou de uma decisão judicial, mas sim do vínculo de afinidade entre as pessoas. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, portanto, parece ter como objetivo interferir nas relações privadas familiares, impondo aos pais que criem um vínculo de afinidade com os seus filhos quando nem sempre este vínculo se mostra possível.

Conclui-se, assim, que o Estado vem interferindo profundamente nas relações familiares dos membros da relação familiar, em regra para retirar a autonomia privada dos indivíduos, presumindo a sua falta de capacidade para tomar decisões seguras e razoáveis. Por isso entendemos que se faz necessária a constitucionalização do princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares. E o princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares determina que a intervenção estatal somente se justifica como meio garantidor da realização pessoal dos membros de uma família, devendo o Estado respeitar a autonomia privada e acatá-la como princípio fundamental.

III A questão da imposição da Guarda Compartilhada frente ao princípio da intervenção mínima do Estado

O presente capítulo vai discutir a imposição da guarda compartilhada como sendo uma possível incógnita de quebra do principio da mínima intervenção do Estado nas relações familiares e passando para os membros da relação que seus conflitos serão de interesse do Estado, não sendo apenas interesses particulares que são tutelados pelo direito privado.

Ao se observar que a autonomia das relações familiares pode estar sendo quebrada, que o princípio da intervenção mínima do Estado pode estar sendo corrompido, já que as relações familiares possui certa autonomia no seu regramento e dessa forma o direito privado vem a se tornar um ramo dependente do público e não um ramo contrário. Diante disso a imposição do instituto de guarda na espécie compartilhada é uma forma de retirar e afrontar aos princípios da intervenção mínima do Estado e da autonomia privada no Direito das Famílias.

Com isso, podemos ver que o Direito das Famílias é um ramo do direito privado que merece ser tratado com total cautela e uma possível via para conter essa interferência do Estado é fazer o uso da mediação familiar, que vem trazendo a resolução de tais conflitos de dentro da própria entidade familiar, mesmo que desfeita, sem que haja a interferência do Estado para decidir sobre os conflitos, frisando assim o Princípio da Interferência Mínima do Estado e demonstrando que os membros da relação têm vontades e que estas devem ser respeitadas e não ser imposto normas de como viver tanto em relação familiar quanto fora dela.

Assim veremos também até aonde tal princípio pode valer-se, tendo em vista a Lei nº 13.058/14, que retira essa autonomia das relações familiares, impondo decisões que podem assim acarretar em prejuízos futuros nas crianças e adolescentes que estão em pleno desenvolvimento de sua personalidade, como é o caso da imposição obrigatória da guarda compartilhada mesmo não havendo o consenso entre os pais. Que também entra em conflito com a teoria de Norberto Bobbio quando ele traz a dicotomia entre o direito publico e o direito privado.

3.1.Interferência do Estado no vínculo afetivo da criança e adolescente e sua restauração no seio familiar

Até o dia 23 de Dezembro de 2014, a modalidade da guarda compartilhada, pela Lei nº 11.698/08, era imposta sem o consenso, desde que possível, pois haveria que se identificar por parte do magistrado a possibilidade de ambos os genitores terem a guarda sem que houvesse prejuízo aos interesses do menor. Após esta data, é publicada a Lei nº 13.058/14, que altera a guarda compartilhada como sendo uma regra, ou seja, hoje no nosso ordenamento jurídico esse modelo de guarda vai ser deferido de qualquer forma, atentando apenas, se o genitor deseja ou não a guarda do menor. A criação será de forma conjunta mesmo que não estejam de comum acordo.

Com estas mudanças, de acordo com a nova legislação, que altera o Código Civil, em seu art. 1584, paragrafo 2º “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”, a guarda dos filhos deverá ser compartilhada pelos pais, mesmo que eles não estejam em comum acordo, sendo deferida pelo juiz. Com a nova forma de tutela este modelo de guarda, a regra no Brasil passa a ser, o pai e a mãe deverão dividir as responsabilidades, os deveres e os direitos fundamentais e cuidado dos filhos, sendo responsáveis na mesma medida por decisão importantes que envolvam a vida das criança ou adolescente, salvo a exceção, que é a negativa do pai em querer a guarda do filho.

O compartilhamento pode ser imposto pelo magistrado, mesmo diante da discordância dos pais, sendo a decisão motivada e comprovada a viabilidade da aplicação da guarda conjunta. Constando ao magistrado que na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda dos filhos, ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, assim deverá ser determinado a guarda compartilhada. Para Rodrigo Da Cunha Pereira

Se em nosso ordenamento jurídico o poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe, independentemente de estarem juntos ou separados e diante do princípio da igualdade, não há mais necessidade de continuarmos falando em duas categorias: guardiães e pai visitante. (PEREIRA, 2004, p. 107)

Esta restrição de visitas/convivência familiar sem um motivo plausível que desautorize tal convivência, além de ser uma afronto ao princípio do melhor interesse da criança, desrespeita também o princípio da igualdade, pois essa forma de convivência com o pai acaba sendo tutelada por um terceiro, assim já abre espaço para a interferência do Estado nessa situação e de acordo com Bobbio a dicotomia do direito uma sendo contraria da outra, o direito publico é um ramo que tutela interesse coletivos e por isso deve ser tutelado, já o direito privado é o oposto, demonstra que não há um direito que deve ser tutelado por terceiros que ditam regras sem observar o caso concreto, que é algo particularizado, um sendo diferente do outro em qualquer aspecto. Mas para que haja a efetivação dos dois princípios já citados necessita-se de um compartilhamento da guarda do menor para que o mesmo possa ter acesso aos genitores mesmo que desfeita a entidade familiar.

Até então o Estado transmitia certa autonomia para as relações familiares, seja elas constituídas pelo casamento, ou mesmo pelos laços afetivos, ou nas dissoluções. Mas diante desta imposição da guarda compartilhada, quando não existe o acordo entre os pais e o Estado aplica a modalidade de guarda compartilhada, passa a retirar esta autonomia das relações familiares. Em seu artigo, Rodrigo Da Cunha Pereira lança mão ao questionar-se sobre tal conduta do Estado

Considerando que são prevalentes os interesses da sociedade e do Estado na proteção da família, uma das grandes questões com a qual nos deparamos hoje no Direito de Família é sobre o limite entre o público e o privado, isto é, sobre a inserção, ou não, das regras que disciplinam e regem as relações de família no Direito Civil como ramo do Direito Privado. Alguns autores chegam a defender sua inclusão no âmbito do Direito Público, com maior ingerência do Estado, considerando a tutela de interesses maiores que só pode ser realizada por um poder superior. (PEREIRA, 2004, p.108)

Assim, nota-se que essa interferência do Estado não é uma ação satisfatória, visto que não é uma situação merecedora de imposições, até porque há casos que os membros estão em uma vulnerabilidade, que qualquer medida distorcida, prejudicará totalmente aquele indivíduo para a sua vida inteira.

Doutrinadores já demonstram em suas pesquisas que o Direito Civil é um ramo privado, portanto o Direito das Famílias por ser uma parte integrante desse ramo torna-se obrigatoriamente privado, também, valendo-se das mesmas normas, mesclando com os demais ramos, mas que não retira seu caráter de privado, ou seja, não perde a sua autonomia privada. Contrario ao que pensa os demais, Silvio Rodrigues, leciona que

O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito de Família o interesse do Estado é maior do que o individual. Por isso, as normas de Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares[18] (RODRIGUES apud PEREIRA, 2004, p. 109).

O que se pretende com o poder de fiscalização não deve ser confundido em nenhuma tutela de forma a restringir a autonomia privada das relações familiares, limitando a liberdade e a vontade dos indivíduos. No Direito das Famílias a proteção que se perfaz não pode ser trazida para o campo do Direito Publico, ou seja, pronto para ser regulado por seus critérios técnico-jurídicos.

O princípio da mínima intervenção do Estado, na sua aplicabilidade, vincula-se a autonomia privada, que está além dos direitos patrimoniais, ponto relevante para a contemporaneidade, porque em décadas anteriores a família, era constituída, com o fundamento de tutela de bens, não possuía assim o laço de afetividade, que nos dias atuais existe. Para Norberto Bobbio o direito público possui uma dicotomia, mas não pode o Estado atacar o direito privado:

Sejam quais forem a origem da distinção e o momento de seu nascimento, a dicotomia clássica entre direito privado e direito público reflete a situação de um grupo social no qual já ocorreu a diferenciação entre aquilo que pertence ao grupo enquanto tal, à coletividade, e aquilo que pertence aos membros singulares; ou, mais em geral, entre a sociedade global e eventuais grupos menores (como a família), ou ainda entre um poder central superior e os poderes periféricos inferiores que, com relação àquele, gozam de uma autonomia apenas relativa, quando dele não dependem totalmente. De fato, a originária diferenciação entre o direito público e o privado é acompanhada pela afirmação da supremacia do primeiro sobre o segundo, como é atestado por um dos princípios fundamentais que regem todo ordenamento em que vigora a grande divisão [...] (BOBBIO, 2007, p. 14)

O advento da Constituição de 1988 fez que com que fossem revistos as regras e institutos do Direito Civil, a partir de uma despatrimonialização e de uma ênfase na pessoa humana, isto é, na compreensão da dignidade como cerne do sujeito e consequentemente das relações jurídicas. Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira diz que “ampliou-se o campo de aplicação da autonomia privada, que também se curva, sobretudo no âmbito das relações familiares”. Na entidade familiar, são os seus membros que devem ditar as regras da própria convivência, pois cada um conseguirá entender seus conflitos. Sendo assim, haverá o reconhecimento da sociedade e do Estado respeitando e reconhecendo tanto a família, enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente.

Fazer um paralelo entre as instituições do contexto histórico é louvável, tendo em vista a defesa da autonomia privada em detrimento da intervenção do Estado na família. Paulo Luiz Netto Lôbo foi quem melhor conseguiu fazer esta síntese ao lembrar-nos que

O Estado pode ser dividido em três fases históricas: absolutista, liberal e social. O Estado absolutista era marcado pela vontade soberana do monarca. O liberal – “antípoda do Estado absolutista” –, pela mínima intervenção estatal, que se justificava pela ascendência da burguesia ao poder e a defesa da cidadania, do respeito à dignidade humana e da liberdade de aquisição, domínio e transmissão de propriedade. Por fim, o Estado Social retomou o processo intervencionista do Estado absolutista, em que o poder político variava da democracia social ao socialismo. A família, por óbvio, sofreu influência dessas vicissitudes do Estado. (LÔBO, 2011)

Com essa evolução, assim podemos caracterizar, que não existe mais o elemento de força produtiva e sim de indivíduos centro da família. Nas palavras de Pereira, “passou-se a valorizar o sujeito das relações e não mais o seu objeto”. O reconhecimento à personificação e não a patrimonialização da família, tendo por base esse objetivo sugere a necessidade de uma nova concepção pública, impondo limites à atuação do Estado nesta esfera relacional, para que assim se pensasse em valores na relação de família, isto é, uma valorização maior do sujeito em detrimento das relações patrimoniais, sob a ótica do princípio da dignidade humana.

Para a família moderna não cabe mais admitir a interferência do Estado, sobretudo no que se refere à intimidade de seus membros. Luiz Edson Fachin salienta que existe notório processo de privatização das relações, com propagação da interferência mínima do Estado no âmbito das relações privadas, notadamente nas relações de família, que acima de tudo possui indivíduos vulnerais.

Pode-se entender, hoje, que a intervenção do Estado deve ser apenas para tutelar as relações familiares e garantir a seus membros que vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo familiar. Esta afirmativa, vai se consagrar pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. A Carta Magna prevê que a intervenção do Estado terá apenas a forma protetora, não será interventiva.

Pela Constituição há uma associação entre a liberdade do individuo e a importância que a família tem na sociedade e para o Estado, essa autonomia vem assegurada pelo art. 5º da respectiva Constituição. Tal liberdade vai ampliar-se para o casal, quando para eles fica a faculdade do planejamento familiar, com fundamento da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, vida digna para os membros que passarão a existir.

O art. 1.513 do Código Civil de 2002 relata que “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão e vida instituída pela família”, também consagra a autonomia privada, como princípio do Direito de Família, ressaltando mais uma vez que não pode o Estado intervir nas relações familiares. Para Gustavo Tepedino ao eleger a dignidade como fundamento da República, subordinando as relações jurídicas patrimoniais, ocorrerá a despatrimonialização destas relações do direito de família, que deve ser tratado como mais cautela que os demais ramos, tendo em vistas as peculiaridades que se encontram ao está tratando com indivíduos que possui sentimentos e emoções.

A Carta Maior de 1988 dispõe de 3 (três) modalidades de família, com isso alguns doutrinadores tendem a dizer que o Estado nega proteção as outras modalidades existentes na sociedade moderna. A regularização das uniões estáveis, consideradas livres, também haveria de se entender que existe um inserção na autonomia privada destas relações, haveria uma quebra de liberdade, pois os indivíduos que estão nela ficariam impedidos de optar pela não formalização do vínculo.

Mesmo o Código Civil de 2002, em seu art. 1.513, vedando a interferência do Estado, devendo ser mínima, na comunhão de vida do casal, o mesmo artigo dita como obrigação a de coabitação dos cônjuges, que inclusive transveste-se na exigência do debitum conjugale, ou obrigatoriedade da manutenção do relacionamento sexual durante a convivência no lar comum.

Como demonstra Rodrigo da Cunha Pereira, “a aplicabilidade do princípio da autonomia privada da família como instrumento de freios e contrapesos da intervenção do Estado funda-se, ainda, no próprio direito à intimidade e liberdade dos sujeitos que a compõem, que resulta também da personificação do indivíduo”. O objetivo de sepultar a intromissão estatal na esfera da família acaba não sendo mais algo que chame a atenção apenas no direito brasileiro, a Corte Americana também faz menção

No direito americano, a concepção de privacidade como direito fundamental, no âmbito da família, culminou com a decisão Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como associação que promove um modo de vida, não o causa; uma harmonia de existência, não fatos políticos; uma lealdade bilateral, não projetos comerciais ou sociais. São situações cobertas pelo direito à privacidade, que não admite a interferência do Estado ou de terceiros[19] (PEREIRA, 2004, p. 116 apud LÔBO, 2004, p. 142).

Portanto, a conciliação entre o direito à autonomia e à liberdade de escolha com os interesses de ordem pública é o maior desafio para a família contemporânea. A via para que esta conciliação ocorra é através da hermenêutica, que se lança frente aos princípios constitucionais do Direito de Família, sendo desconsiderada toda e qualquer imposição que coloque em situação de indignidade os membros das relações familiares.

3.2.A nova lei da guarda compartilhada e a “instauração” da harmonia familiar

O objetivo principal da guarda compartilhada é a continuidade do exercício comum da autoridade parental. A custódia física da criança e do adolescente é primordial, porque a criança não é uma “mochilinha” que pode ser levada cada semana para uma casa, desta forma ficaria caracterizado a guarda alternada. Foi pensando dessa forma que se o código civil tratou a custodia como base de moradia.

A guarda compartilhada da lei de 2008 não vinha sendo cumprida pelo fato de que os magistrados temiam em aplicar o instituto mesmo que os genitores morarem em cidades distintas. Essa determinação de base de moradia teria que atender ao melhor interesse da criança e do adolescente e o juiz não poderá realizar essas ações sozinho, ela terá que usar de mecanismos que viabilizem e assegurem a sua decisão, de forma efetiva, a perícia social e psicológica são os mecanismos que possam determinar a base de moraria. Essa atitude do juiz só se concretizará por não haver consenso entre os genitores. Não chegando a uma decisão de onde o menor irá ficar.

Pela discursão travada anteriormente, podemos identificar que o Judiciário não pode por si só atuar na solução do conflito familiar, quando há a instauração mensagens falsas contra o outro genitor ou até mesmo contra a própria criança, é necessário que haja o auxilio da equipe multidisciplinar, que deve ser composta por: psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras e o próprio judiciário, pois a formação específica que possui o magistrado por si só não corresponde ao que se espera de respostas aos quesitos, para decidir de acordo com o principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente.

A equipe assessora vai fazer um aparato técnico, onde será analisado a convivência familiar entre os membros daquela família e só assim ter acesso aos aspectos subjetivos que está sendo perseguido para o esclarecimento/convencimento do juiz nestas ações. Nesta área, podemos destacar alguns julgados do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CIVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA EXERCIDA PELO GENITOR. ALIENAÇÃO PARENTAL COMPROVADA. GENITORA QUE DETEM DE PLENAS CONDIÇÕES DE DESEMPENHÁ-LAS. Inexistindo nos autos qualquer evidencia de que a genitora não esteja habilitada a exercer satisfatoriamente a guarda dos filhos, e tendo a prova técnica comprovado que estes estão sendo vitimas de alienação parental por parte do genitor guardião, que, no curso do processo não demonstrou o mínimo de comprometimento no fortalecimento do convívio materno-filiai, imperiosa a alteração da guarda. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS. Apelação Cível nº 70046988960) (GN).

A criação dessas equipes multidisciplinares é de suma importância para cada Tribunal, em especifico nas Varas da Família, sendo que são elas que estão em contato direto com os conflitos existentes dessas famílias, ou seja, são os magistrados em primeira instância que fará a analise dos fatos para que assim se possa chegar a uma decisão. A assessoria irá fazer antes da audiência um levantamento psicossocial da família envolvida na lide. Será feito esse levantamento por meio de visitas domiciliares tanto a família, quanto aos parentes e vizinhos, para que se possa determinar a forma de convívio, se saudável ou não, a observação lúdica a partir de desenhos da criança/adolescente entre os pais.

Ainda bem lenta a adoção desse mecanismo, fator que dificulta mais ainda para o judiciário proferir decisões que precisam ser fundamentadas em laudos periciais, que esse corpo técnico pode emitir. Nos dias atuais, são notórios os casos de A.P. que chegam ao judiciário, mesmo que a tramitação seja em segredo de justiça, mas são contabilizados, sendo que não há equipes multidisciplinares fixas, que possam acompanhar os casos até as suas decisões finais. Não existe uma contratação efetiva, o que ocorre é uma contratação eventual, onde estes profissionais não possui estabilidade, ou melhor, por ser um contrato temporário acontece a modificação. Na maioria dos casos esse corpo técnico não conclui pelo um motivo relevante, a questão da celeridade da justiça. Acaba ultrapassando os 90 dias de prazo para que possa ser tomada alguma medida e neste caso os profissionais são substituídos.

É permitido aos juízes das Varas de Família se dirijam a outras comarcas para que se utilize das equipes existentes nas demais, ou seja, vai o juiz recorrer à outra comarca solicitando o aparato da equipe do outro fórum. É o mais comum, situações como esta ocorrerem em regiões de difícil acesso, menos populosas. Com a demora da emissão do parecer chegar às mãos do judiciário, o risco vai aumentando, no caso em que as acusações forem verdadeiras as crianças/adolescente vão sofrendo mais ainda, do contrario a criança ficará mais distante daquele que o ama e está totalmente ligado ao melhor interesse do menor, sendo contrario ao que o alienador faz.

E nessa falta de profissionais habilitados para certos casos, como o da S.A.P. repercute nas decisões que o judiciário profere causando assim sérios prejuízos aos menores, que é a parte mais vulnerável da relação familiar já desfeita. São necessárias provas contundentes, capazes de convencer o magistrado que está ocorrendo um crime contra o pai/mãe e contra o filho.

É nessa perspectiva que terceiros intervindo na relação familiar, junto ao judiciário, que o procedimento da Mediação esta sendo bem utilizado pelo ordenamento jurídico na solução de conflitos familiares. A mediação extrajudicial, que na Lei da Alienação Parental foi vetada, equivocadamente, por inúmeros fundamentos. Um deles seria que a mediação afrontaria o principio da Intervenção Mínima do Estado, pelo contrario, com a utilização deste procedimento é que não haverá intervenção do Estado nas decisões a cerca de conflitos, por que a solução dos conflitos partiria dos próprios envolvidos na demanda judicial. Como já citado anteriormente, Bobbio afirma que o direito das famílias, como um ramo do direito privado, não pode sofrer a intervenção do Estado, a fim de impor regras às relações familiares de forma brusca, sem que haja um aparato que leve a formar o conhecimento e convencimento daqueles que estão para tomar a decisão da vida daqueles indivíduos. Essa mediação que acontece não é nada decidido por terceiros, como no processo judicial, apenas o que é feito o caminho para que os próprios membros cheguem as suas conclusões e tomem suas decisões.

Outro motivo seria que, a convivência familiar é direito indisponível da criança e do adolescente, como expõe o art. 227 da Carta Maior e seria inconstitucional o uso dos recursos da mediação extrajudicial, restando apenas à mediação judicial.

Mas o porquê seria inconstitucional se seria os pais que teriam a possibilidade de discutir sobre questões relevantes ao menor. Silva demonstra indignação ao veto tido como inconstitucional:

Inconstitucional é a interferência excessiva do Estado, através do judiciário, que extrapola os limites do tolerável se pensar somente nos litígios judiciais, que se dirá em relação à exclusividade da mediação judicial como única forma de dirimir os conflitos. (SILVA, 2011. p. 148)

Trazida para o ordenamento jurídico pela Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a mediação é uma negociação assistida por um terceiro neutro na relação conflituosa, precisando apenas esse terceiro ter treinamento especifico em determinada área, seja na psicologia, sociologia, medicina, psiquiatria e áreas a fins. Pode se denominar como a forma menos traumática para lidar com os conflitos familiares, trazendo para o âmbito das relações familiares, com a mudança de perspectiva de encarar o conflito pelos aspectos positivos que existem ao redor daquele litigio. O papel maior é a elaboração, por eles próprios, de acordos duráveis, pelas necessidades de cada um e em especial o da criança e/ou adolescente.

A utilização deste meio na solução de conflitos das relações familiares. é favorável, tendo em vista que conflitos não elaborados seriam solucionados por as vias mais morosas do judiciário, sendo desgastantes para ambas as partes, assim transformados em diálogos e compartilhamento de decisões, pela intervenção do mediador, provavelmente não haverá rediscussão nas vias judiciais. No caso da S.A.P., o mediador deve ter aspectos éticos e técnicos para exercer a mediação. Inicialmente cabe a ele indicar o acompanhamento psicoterapêutico da criança/adolescente com S.A.P., bem como ao alienador, com até mais urgência e ao genitor alienado dar suporte emocional, antes que seja iniciado o procedimento da mediação familiar.

Desde muito antes da resolução, no ano de 2006 que já se pensava em usar a mediação para a solução de conflitos no seio familiar, pelo Enunciado 335[20] da IV Jornada de Direito Civil, onde o mesmo definia que a guarda compartilhada deveria ser estimulada fazendo a utilização da mediação e da equipe multidisciplinar. Assim podemos identificar que a intervenção da equipe multidisciplinar e a mediação em conflitos familiares não é algo tão recente, mas uma preocupação remota, mas colocada em prática, como solução, haverá uma forma mais dinâmica e autônoma, quando a própria família resolve seus conflitos, apenas sendo direcionados por um terceiro e não imposta a seguir determinada decisão, que partiu de um terceiro de fora da relação familiar. Desta maneira retirando a autonomia das relações familiares.

Portanto, o uso desse procedimento, faria com que os operadores do direito assumirão uma postura menos onipotente, que existe para o judiciário e assim efetivar a celeridade, possibilidade, humanista e acessibilidade da Justiça para todos. Não é uma forma de desafogar o judiciário é um modo eficaz de solução de conflitos, principalmente familiares, que pode ser realizada, preferencialmente por psicólogos já que é o ramo de situações delicadas. E comprovaria que sem a interferência do Estado, respeitando a Autonomia privada, também pode haver a solução do conflito, pois nessas relações pode surgir de tudo, não é algo que possa ser ditado normas prontas.

CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho foi verificado que o conceito de família passou por inúmeras transformações, desde as famílias primitivas até os dias atuais, em especial, com o advento da Constituição Federal de 1988. Hoje a família está sendo constituída a partir do afeto, não apenas pelo laço biológico, nem tampouco existe a inobservância dos princípios que regem o Direito das Famílias para inovar formas de entidades familiares existentes.

Pela Constituição 1988, a família não se constitui apenas a partir de uma figura masculina, como pai, e de uma figura feminina, como a mãe e os filhos. Vale lembrar que entidades familiares disposta na Constituição podem se formar por uma mãe e um filho, que neste caso essa entidade pode ser formada a partir da dissolução conjugal que a mãe ou o pai tem a guarda do menor, caracterizando a família reconstituída. Hoje em dia a família também pode ser constituída por de um casal homoafetivo que adotam uma criança como o intuito de formar uma família a base do afeto.

Ocorre que em meio a conflitos existentes na sociedade conjugal, a família acaba se desfazendo, causando assim várias perturbações para os membros daquela entidade que se desfez, tanto para os pais quanto para os filhos que são a parte mais fragilizada quando ocorre o desfazimento da sociedade conjugal. Por esse desfazimento, na maioria das vezes, haverá conflitos quando existir filhos menores, que precisem de cuidados especiais. Diante disso, o que sempre vai acontecer é o ingresso em uma ação de guarda. Em tempos atrás, quase sempre a guarda era determinada a mãe, na modalidade unilateral, mas é o que muda hoje, os pais estão querendo se envolver também da criação dos seus filhos, não só como meros detentores da assistência financeira, mas como detentores dos interesses dos filhos.

Com esse impasse o ordenamento jurídico passou a regulamentar esses conflitos, por meio da Lei da Guarda Compartilhada, nº 11.698/2008, que ao final de 2014 sofreu alteração pela Lei nº 13.058/2014, onde passa então a ser obrigatória à guarda compartilhada mesmo que não haja o consenso entres os pais. Que ate então era uma opção que o juiz tinha para determinar a guarda de menores. Essa forma de imposição pode incorrer a possibilidade de o Estado está retirando a autonomia das relações familiares infringindo o princípio da Intervenção Mínima do Estado, que é assegurado pelo Código Civil.

O artigo do Código Civil sofreu modificação, porque não estava sendo aplicada a guarda compartilhada pelos magistrados, por terem que decidir sobre o destino do menor e haveria a possibilidade de colocá-lo em um ambiente que lhes causasse prejuízos. O paragrafo 2º expressa que na falta de acordo entre os pais, vai ser deferida a guarda compartilhada sempre que possível. Mesmo depois da nova redação do artigo, a falta de harmonia prevalece para o deferimento da guarda compartilhada, a única forma que não é concedida a guarda compartilhada é se um dos genitores manifestar-se que não deseja ter a guarda. Com base nessa grafia é que muitas decisões poderão ser preferias apenas observando a letra da lei e não o caso concreto. Para o ramo do direito das famílias, a decisão não pode ser “seca”, deve ser respaldada no psicológico dos indivíduos na estrutura da família que se desfez, pois se estará lidando com sentimentos e não com patrimônios.

Como o Direito das Famílias é um ramo muito delicado e deve ser tratado com muita cautela, para que não haja nenhum prejuízo na vida daqueles mais vulneráveis, antes mesmo que se cheguem às vias judicias, uma das formas de pacificar os conflitos poderia ser o uso da mediação familiar. Mecanismo utilizado para que a solução do litigio familiar saia de dentro dos próprios membros e não de terceiros impondo regras. Assim a adoção de um agir colaborativo, pelo casal, faz com que seja abandonada a intervenção negativa que possui o juiz. A mediação como forma de solução de conflitos, trata-se de um novo agir na sociedade moderna, propondo a humanização dos atendimentos jurídicos aos conflitos familiares, que envolvem direitos personalíssimos e não pode ser tratado com frieza, como meros objetos em disputa, mas sim de forma delicada.

Portanto, o princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares se coaduna com os valores insculpidos na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, somente a sua positivação lhe garantirá efetividade. Em outras palavras, apenas a inserção do referido princípio nos diplomas legais permitirá que os seus efeitos irradiem perante toda a sociedade.

A positivação do princípio da Intervenção Mínima significa a imposição de uma obrigação legal ao legislador e ao aplicador da lei no sentido da observância da autonomia privada dos entes familiares. A positivação pode se dar em âmbito constitucional ou infraconstitucional, configurando a primeira modalidade uma espécie de constitucionalização do direito.

O intervencionismo do Estado nas relações familiares dos brasileiros não possui, atualmente, qualquer parâmetro efetivamente limitador. A supressão ou limitação da autonomia privada dos membros da relação familiar, perpetrada principalmente pelos poderes Legislativo e Judiciário, alcançou níveis extremos, manifestando-se através de leis excessivamente protetivas, decisões judiciais inconsistentes e políticas públicas abusivas. Neste contexto, surge a necessidade de positivação de um princípio balizador, comumente chamado pela doutrina pátria de princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares.

Ao longo do presente trabalho monográfico procurou-se verificar quais seriam os princípios constitucionais aplicáveis ao Direito de Família brasileiro, bem como se o princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares encontraria óbices na legislação constitucional e infraconstitucional. Procurou-se, também, fazer uma análise das principais manifestações da intervenção estatal na autonomia privada dos membros no âmbito das relações de família, a fim de se ilustrar e destacar o problema ora enfrentado, a imposição de regras prontas e acabadas sem atenção ao conflito que é de esfera particular e não coletiva para que o Estado intervenha com decisões arbitrarias.

ANEXO A - LEGISLAÇÃO

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o  (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o  Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli

MENSAGEM Nº 368, DE 13 DE JUNHO DE 2008

Senhor Presidente do Senado Federal, 

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 6.350, de 2002 (no 58/06 no Senado Federal), que “Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada”. 

Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo: 

§ 4o do art. 1.583 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, alterado pelo art. 1o do Projeto de Lei: 

“Art. 1.583. .........................................................................................................................

.......................................................................................................................................................

§ 4o  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse.” (NR)

 Razão do veto 

“O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança.” 

Essa, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Presidência da República

Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2º A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1.583. ..................................................................................................................

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

..............................................................................................

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

“Art. 1.584. .............................................................................................................

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)

“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Claudinei do Nascimento

[1] ou melhor, Igualdade. Este princípio diz respeito a proporcionalidade de tratamento entre as pessoas para que não haja qualquer privilégio de uns sobre os outros. Trata-se de princípio que tem uma ligação direta com o conceito de justiça e moral e que deve iluminar o caminho do legislador na elaboração das leis e também ao operador do direito, para que se chegue a uma decisão justa e acertada.

[2] perda do caráter monárquico

[3] Coadunou: Reuniu para juntar em um todo, incorporou.

[4] Sujeitando-se a três restrições: somente propõe o marido; no prazo decadencial de dois a três meses a depender da presença ou ausência do marido; e o fundamento do pedido era a impotência absoluta do marido ou a impossibilidade física ou fática de coabitação com a esposa.

[5] Ato de laicizar, subtrair a influência religiosa ou eclesiástica, tirar o caráter religioso.

[6] Fazer perder o caráter religioso.

[7] Eudaimonismo (do grego: eudaimonia - felicidade) ou eudemonismo. É uma doutrina segundo a qual a felicidade é o objetivo da vida humana. A felicidade não se opõe à razão mas é a sua finalidade natural. O eudemonismo era a posição sustentada por todos os filósofos da Antiguidade, apesar das diferenças acerca da concepção de felicidade de cada um deles.

[8] 1 Dar com força ou violência: Impingiu uma tapona ao contendor. 2 Fazer acreditar numa coisa falsa: Impingir uma lorota, um conto do vigário. 3 Fazer aceitar ou receber contra a vontade: Impingia artigos reles aos fregueses.

[9] Que não será o alvo da pesquisa neste trabalho, podendo ser aprofundado mais a este estudo no livro: BARBOSA, Aguida Arruda. Alimentos. Coordenação BARBOSA, Aguida Arruda. VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 19 a 33. Orientação: HIRONAKA, Giselda M.F. Novaes.

[10] A secularização de uma sociedade pode ser entendida, em um sentido literal, como um processo pelo qual a religião deixa de ser o aspecto cultural agregador, transferindo para uma das outras atividades desta mesma sociedade este fator coercitivo e identificador. Ela faz com que tal sociedade já não esteja mais determinada pela religião. Nas relações da Igreja com o Estado, é o processo de devolução de algo que, por razões de ordem histórica, estava submetido ao domínio religioso.

[11] Dicotômico é algo que está dividido em dois termos.

[12] § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[13] Texto disponível em: http://samararodriguez.jusbrasil.com.br/artigos/118530834/analise-dos-tipos-de-guarda-existentes-no-direito-brasileiro-e-as-diferencas-entre-a-guarda-compartilhada-e-a-guarda-alternada.

[14]O teor na integra da alteração da lei encontrar-se-á no site do planalto, com o link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm.

[15] Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[16] Marcar, tachar, classificar, criticar, condenar, censurar

[17] Recurso Especial n. 1.159.242/SP

[18] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 7.

[19] LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de Família,

Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p.142, jun. / jul. 2004.

[20] “A guarda Compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”