Resumo:
A ascensão dos diversos usos das denominadas “criptomoedas”, especialmente a pioneira, o Bitcoin, marcou o ano de 2017 devido à ampla divulgação, pela mídia, de sua valorização astronômica. Com a difusão deste uso, principalmente como meio de especulação financeira e investimento, tem-se notado, nos processos de execução judicial, pedidos de penhora destes ativos financeiros, como foi o caso do Agravo de Instrumento n° 2202157-35.2017.8.26.0000, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em 21/11/2017. Foi nesse contexto que surgiram as seguintes problemáticas: o Bitcoin pode ser considerado dinheiro? Há legalidade em sua penhora judicial? São essas questões que o presente artigo científico visa responder.
Palavras-chave: Penhora judicial. Criptomoedas. Bitcoin.
1 INTRODUÇÃO
O ano de 2017 ficou marcado por uma difusão no uso de criptomoedas, uma forma de moeda totalmente intangível, cuja existência cinge-se ao mundo virtual. Isso ocorreu, sobretudo, porque naquele ano o Bitcoin acumulou uma valorização astronômica, o que foi amplamente divulgado pela mídia mundial.
De acordo com o portal CoinDesk, um dos maiores portais sobre moedas digitais, em 01/01/2017 o valor estimado do Bitcoin era de US$ 997,69 (novecentos e noventa e sete dólares e sessenta e nove cents), chegando ao pico de US$ 19.343,04 (dezenove mil, trezentos e quarenta e três dólares e quatro cents) no dia 16/12/2017 e fechando o ano cotado a US$ 13.860,14 (treze mil, oitocentos e sessenta dólares e catorze cents), um crescimento exponencial e, em termos de mercado financeiro, repentino..
Esse crescimento exponencial também foi divulgado pelo portal jurídico ConJur, em artigo de opinião publicado pelo advogado e professor Marcelo Lauar Leite em 07 de dezembro de 2017:
Na última semana de novembro, a cotação do bitcoin (BTC) atingiu a chocante marca dos US$ 10 mil. Embora o futuro do principal expoente das criptomoedas — e o destas, como um todo — ainda levante suspeitas por parte de governos, instituições financeiras e players do mercado, vários investidores já foram seduzidos pela verticalidade de sua escalada. Para se ter ideia, o Mercado Bitcoin — uma das corretoras (exchanges) nacionais do setor — divulga ter uma impressionante base de mais de meio milhão de clientes, superando o número de correntistas de muitos bancos já consolidados.
Em razão dessa valorização e da ampla divulgação pela mídia, diversas pessoas passaram a adotar o Bitcoin como uma forma de investimento. No Brasil, em 2017, uma das corretoras que operam as moedas digitais no país obteve um aumento de, aproximadamente, 1.400% (mil e quatrocentos por cento) em seus faturamentos, como noticiou a Revista EXAME no dia 13/12/2018: “A FoxBit diz ter crescido 1.400% em faturamento neste ano, em relação a 2016. Já o Mercado Bitcoin divulga um crescimento de 500% seu faturamento na mesma base de comparação”.
A relevância sobre o tema chegou até mesmo à disputa pela Presidência da República Federativa do Brasil nas eleições de 2018. O Portal InfoMoney publicou, no dia 24 de setembro de 2018, matéria em que, resumidamente, expunha as opiniões dos candidatos à Presidência da República a respeito do Bitcoin e da BlockChain. Segundo o mesmo portal, “através de pesquisas feitas sobre os candidatos, foi possível obter informações sobre o ponto de vista e entendimento deles sobre o avanço tecnológico do Bitcoin e Blockchain”.
Diante da difusão geral do investimento em Bitcoins, e notadamente em face do alto valor de cotação, começaram a surgir, nos processos judiciais, pedidos de constrição dos valores nele investidos. Como exemplo, cite-se o Agravo de Instrumento n.º 2202157-35.2017.8.26.0000, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em 21/11/2017. Os argumentos lançados pelo agravante a favor da penhora foram assim sintetizados no relatório do voto condutor do acórdão:
Sustenta a parte agravante que é possível a penhora de moeda criptografada, ainda que se trate de bem imaterial, já que possui conteúdo econômico. Afirma que a ordem deve ser emitida para as administradoras de moeda criptografada. Alega que a ausência de regulamentação sobre o bitcoin não pode justificar o indeferimento da penhora. Conclui que o pedido está amparado no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil.
Na ocasião, todavia, o referido tribunal não analisou a questão de fundo, indeferindo o pedido sob o fundamento de que não havia indícios suficientes de que o executado possuísse moedas digitais, atribuindo ao exequente o dever de demonstrar tal fato, ônus do qual, naquela hipótese, não se desincumbiu. O acórdão foi lavrado da seguinte maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Penhora de moeda virtual (bitcoin). Indeferimento. Pedido genérico. Ausência de indícios de que os executados sejam titulares de bens dessa natureza. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP 22021573520178260000 SP 2202157-35.2017.8.26.0000, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 21/11/2017, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/11/2017)
A problemática envolvendo o Bitcoin e a legislação já havida sido citada na obra de Ulrich (2016, p. 33), o livro mais completo sobre tal moeda digital:
As leis e regulações atuais não preveem uma tecnologia como o Bitcoin, o que resulta em algumas zonas legais cinzentas. Isso ocorre porque o Bitcoin não se encaixa em definições regulamentares existentes de moeda ou
outros instrumentos financeiros ou instituições, tornando complexo saber
quais leis se aplicam a ele e de que forma.
Da mesma forma, a necessidade de discussão a respeito desta nova forma de ativo/moeda digital vem sendo destacada no meio jurídico, como ressaltou o advogado Rodrigo Caldas de Carvalho Borges em artigo de opinião publicado no portal jurídico Jota no dia 09/12/2017:
O debate é interessante e diante do crescimento e relevância do Bitcoin e outras criptomoedas, se faz necessário cada vez mais o aprofundamento na matéria para que possamos buscar mecanismos que atendam às necessidades da atualidade.
O presente artigo científico abordará justamente a legalidade e possibilidade da penhora do Bitcoin, notadamente em face da ausência de regulamentação legal. Para isso, revela-se necessária a abordagem a respeito da natureza jurídica do Bitcoin, para que então discuta-se a possibilidade de penhora. Antes, porém, cumpre fazer uma breve síntese histórica da história do dinheiro, quais as principais características que levaram à sua criação e aceitação e quais foram as etapas que guiaram a civilização à criação de uma “moeda” completamente digital e intangível.
2 SÍNTESE HISTÓRICA DAS MOEDAS: DO ESCAMBO AO BITCOIN
O primeiro método de transação comercial utilizado pela humanidade foi o escambo, consubstanciado na troca de mercadorias e bens que, por sua vez, não guardavam qualquer equivalência real de valor entre si. Nesse sentido, Trigueiros (1987, p. 29) registra o seguinte:
O homem produzia apenas para o consumo próprio e de seus dependentes. Com o desenrolar do progresso, as atividades foram-se diversificando, segundo a tendência de cada indivíduo ou em obediência às necessidades de aproveitamento no meio ambiente: uns começaram a plantar, outros dedicaram-se a pastorear e alguns procuraram fabricar objetos para satisfação de novas necessidades ou amenização do trabalho. O espírito associativo foi, aos poucos, tomando corpo, e os incipientes grupos sociais passaram a fixar-se. Com seu crescimento, a sobra da produção individual marcou o início da troca de mercadoria por mercadoria, ou seja, o escambo. [...] Variavam as modalidades de transações, pois nem sempre a troca implicava contatos pessoais. Havia o chamado comércio em silêncio ou mudo, que constituía uma forma especial de escambo, na qual a permuta de mercadorias se efetuava sem necessidade de que se entendessem pessoalmente as partes interessadas. Uma delas depositava, em lugar tradicionalmente conhecido, as mercadorias com as quais desejava comerciar; a outra retirava as que lhe interessava, deixando no mesmo sítio, em troca, produtos de equivalência já consagrada pelo costume.
O valor atribuído às mercadorias e aos bens era meramente subjetivo, ditado pela necessidade e conveniência dos interessados na transação. Quem pescasse mais peixe do que o necessário para si e seu grupo, por exemplo, trocava este excesso com o de outra pessoa que tivesse plantado e colhido mais milho do que fosse precisar. Esse método, entretanto, não permitia o acumulo de riquezas, pois os bens transacionados eram, por vezes, de fácil perecimento e detinham valores altamente instáveis, tendo em vista a ausência de qualquer critério objetivo para sua atribuição (TRIGUEIROS, 1987).
Foi nesse período da história que surgiram algumas das características básicas e objetivas da atribuição de valor de bens: a escassez, a utilidade, a durabilidade e a mobilidade. Por deterem tais características, algumas mercadorias foram preteridas em detrimento de outras. O sal, por exemplo, por ser de difícil obtenção (escasso) e de uso comum à conservação de alimentos (útil), além de ser durável e fácil de se transportar, passou a ser adotado como uma das moedas-mercadorias mais utilizadas. Além do sal, o gado também começou a ser tratado com uma valorização maior em virtude de suas características naturais, pois, ao contrário das outras moedas-mercadorias, destacava-se por determinadas vantagens como, por exemplo, fácil locomoção, reprodução e prestação de serviços (TRIGUEIROS, 1987).
A utilização dessas mercadorias como moeda deixaram marcas históricas de grande importância, tanto é que até hoje utilizamos algumas palavras para definir termos econômicos que derivaram da redação originária de “gado” e “sal” em latim. Sobre o gado, vale destacar a anotação de Trigueiros (1987, p. 30):
De todas as moedas-mercadorias foi o gado, porém, a preferida, deixando influência tão grande que ainda hoje perdura na linguagem e na arte. Alguns vocábulos documentam essa influência: a palavra “pecúnia” é derivada de pecus, designação de rebanho ou de gado; capital, com o sentido de conjunto de moedas, vem de caput, “cabeça”, porque eram realizados tendo-se em vista determinadas cabeças de gado, nos lugares onde esta era a unidade monetária “rúpia”, moeda indiana, é derivada de rupa, gado.
Com relação ao sal, temos a palavra salário, utilizada hodiernamente como representação da remuneração ajustada pela prestação de serviços, mas que também derivou de pagamentos que eram feitos na moeda-mercadoria sal. Nesse sentido, Nascentes (1955, p. 454) destaca que a palavra salário, “primitivamente era a quantidade de sal que se dava como pagamento; depois ficou sendo o soldo dado às tropas para comprar o sal”.
Após o sal e o gado, o metal foi adotado como principal método de transação. No início, as transações eram feitas em seu estado natural. Depois, começou-se a utilizá-lo em forma de barras e transformado em objetos como anéis e braceletes; objetos esses que, até hoje, a depender do metal utilizado, são dotados de valor econômico relevante (TRIGUEIROS, 1987). Foi a partir daí que surgiram as moedas propriamente ditas, com características semelhantes às atuais, como ressalta Trigueiros (1987, p. 31):
Apresentando a moeda-mercadoria vários inconvenientes (falta de divisibilidade, dificuldades de deslocação das mais pesadas, perecimento, impossibilidade de transações em pontos distantes), procurou-se encontrar novo elemento aferidor de valores. Apeou-se para os metais, pesados toda vez que se realizava um negócio, a fim de verificar sua exatidão. Fundidos em barras, requeriam razoável espaço para a guarda e, ainda, pelo peso, dificultavam o transporte de grandes quantidades, pois o comércio já atingira considerável desenvolvimento. O desejo de facilitar a vida, aliado ao de aproximação humana, para aproveitamento das experiências alheias, levou à criação de um elemento novo, que tivesse valor, fosse fácil de conduzir e se tornasse o denominador comum de riqueza, na realização dos negócios. O metal já vinha sendo usado e outros recursos foram surgindo, até que se chegasse à moeda de metal propriamente dita.
No mesmo sentido, o autor português Vieira (2017, p. 4) também anota: “É da tradição de utilização alargada dos metais a peso em transacções que surgem as primeiras moedas”. Dessa utilização de moeda de metal, surgiram métodos semelhantes ao dinheiro em papel, por uma ocasião histórica muito curiosa, como narra Trigueiros (1987, p. 34):
A origem de todas as coisas reveste-se de lendária suavidade. Mesmo depois de estudarem-se os comprovantes de um fato histórico, a imaginação procura dar-lhe roupagens poéticas, de modo que a ocorrência possa ter um conteúdo humano, nem sempre transmitido pela frieza dos documentos. O papel-moeda tem, assim, sua crônica amena. Feito de material facilmente perecível, em época que a preocupação da guarda de qualquer objeto se restringia à satisfação da posse, sem qualquer objetivo de legar à posteridade os testemunhos do momento, raros documentos nos restam para fixar o instante em que apareceu a moeda de papel. Nasceu no dia em que alguém, necessitando de moedas correntes, entregou a outrem um vale dessas peças, depois, dado em pagamento, a um terceiro, com direito de recebe-lo do emitente. Na Idade Média circulava o ouro em pó, porque, facilmente divisível, dispensava troco no pagamento de qualquer valor. Como ocorressem falsificações, foi preciso controlar o toque do outro e seu peso, surgindo, daí, uma nova profissão: a de ouvires. Por motivo de segurança, alguns negociantes passaram a confiar seu ouro aos ourives, pessoas de idoneidade comprovada, que emitiam certificados representativos dos valores por eles custodiados. Esses recibos de ourives, como eram denominados, passavam de mão em mão, com função semelhante à moeda representativa, surgida mais tarde.
Do mesmo modo que ocorreu com as moedas de metal, os governos passaram a conduzir a emissão de cédulas, controlando as falsificações e garantindo o poder de pagamento, como anota Trigueiros (1987, p 35):
Quando ocorriam perturbações políticas ou guerra, a conversibilidade era suspensa, continuando, entretanto, a circulação dos bilhetes, sem qualquer prejuízo às atividades normais: surgiu daí a progressiva desmaterialização da moeda. Os governos, em tais circunstâncias, decretavam a obrigatoriedade de serem os bilhetes recebidos como moeda, em todas as transações, dando-lhes, portanto, curso legal e forçado, o que veio a caracterizar o aparecimento do papel-moeda. A importância que a moeda circulante passou a desempenhar na vida econômica dos povos, levou os governos a monopolizarem as emissões de cédulas, por intermédio dos seus bancos oficiais.
Fruto de uma evolução constante, sempre visando aos mesmos critérios de escassez, divisibilidade, fácil transporte e acumulação, já utilizados pela antiguidade com relação às outras moedas, o Bitcoin foi idealizado em 31/10/2008, em um fórum online, pelo usuário Satoshi Nakamoto, cuja identidade verdadeira é desconhecida. A definição de Bitcoin é explicada, de forma bastante clara, por Miller (2014, p. 11):
Bitcoin é como algo que você nunca lidou antes. É uma forma de dinheiro, mas não existe fisicamente como uma moeda ou como dinheiro em papel. Você pode gastá-lo (junto a alguns comerciantes) ou poupá-lo, ou até mesmo realizar compras e vendas como se fosse uma commodity especulativa. Algumas pessoas ficaram ricas comprando e vendendo Bitcoins; outras tiveram sua vida destruída por fraudes e trapaças e por pura incompetência ao lidar com a moeda. E todo mundo está falando sobre isso, mesmo que somente poucos realmente entendam do que se trata. Algumas pessoas pensam que o Bitcoin é a moeda do futuro, destinada a substituir dólares, euros e outras formas tradicionais de moedas. Outras pessoas pensam que o Bitcoin é um esquema de se ganhar dinheiro rápido, uma bolha financeira que está prestes a explodir. Outras pensam, ainda, que o Bitcoin é uma completa e total fraude. A realidade é que o Bitcoin é, potencialmente, todas essas coisas e nenhuma delas ao mesmo tempo. É o que chamamos de “criptomoedas (porque ele é baseado em tecnologia de criptografia) ou moeda virtual (porque ele não existe em forma física). Ele ainda está em sua infância, usado por poucos e monitorado por vários. E, provavelmente, ele será uma grande parte de suas finanças pessoais futuras” (TRADUÇÃO NOSSA).[1]
Não obstante o Bitcoin seja, atualmente, mais utilizado como meio de especulação financeira e investimentos do que como sistema de pagamentos, em razão da alta volatilidade atual, sua criação visava à utilização efetiva como moeda de troca, com características típicas como escassez, divisibilidade, utilidade e portabilidade, como anota Ulrich (2014, p. 13):
O Bitcoin tem todas as melhores características do melhor dinheiro, sendo escasso, divisível, portátil, mas vai, inclusive, além na direção do ideal monetário, por ser ao mesmo tempo “sem peso e sem espaço” – é incorpóreo. Isso possibilita a transferência de propriedade a despeito da geografia a um custo virtualmente nulo e sem depender de um terceiro intermediário, contornando, dessa forma, todo o sistema bancário completamente subvertido pela intervenção governamental.
Em verdade, a qualificação do Bitcoin como moeda autêntica depende do ponto de vista adotado. Sob uma ótica econômica, pode-se afirmar que se trata de verdadeira moeda, pois configura-se efetivamente como moeda de troca e como sistema de pagamentos. Nas palavras de Ulrich (2014, p. 113):
Bitcoin é uma moeda, um meio de troca, embora ainda pouco líquida quando comparada às demais moedas existentes no mundo. Em algumas regiões de opressão monetária, é cada vez mais usada como reserva de valor. Uma característica peculiar é a sua oferta limitada em 21 milhões de unidades, a qual crescerá paulatinamente a uma taxa decrescente até alcançar esse limite máximo. Embora intangível, o protocolo do Bitcoin garante, assim, uma escassez autêntica. Como unidade de conta, pode-se afirmar que ainda não é empregada como tal, devido, especialmente, à sua volatilidade recente. Ademais, Bitcoin é também um sistema de pagamentos, o que significa que, pela primeira vez na história da humanidade, a unidade monetária está aliada ao sistema bancário e de pagamento e é parte intrínseca dele.
Longe de uma imersão em conceitos estritamente técnicos, por ora, e apenas a título de contextualização, cumpre destacar a seguinte definição de Bitcoin, indicada por Ulrich (2014, p. 111) ao cidadão comum:
Ao cidadão comum: Bitcoin é uma forma de dinheiro, assim como o real, dólar ou euro, com a diferença de ser puramente digital e não ser emitido por nenhum governo. O seu valor é determinado livremente pelos indivíduos no mercado. Para transações online, é a forma ideal de pagamento, pois é rápido, barato e seguro. É uma tecnologia inovadora.
A compra do Bitcoin pode ser realizada tanto através de intermediários, as denominadas corretoras de criptomoedas, como por meio de transação direta entre indivíduos. Quanto ao meio de armazenamento, há a possibilidade de se usar as denominadas “carteiras virtuais” online (na internet) e offline (virtual, mas sem acesso à internet), bem como por meio de “carteiras de hardware” (uma espécie de token físico), além de imprimir a chave criptografada em papel e armazená-lo do mesmo modo que o dinheiro comum. Por fim, pela didática da síntese apresentada, traz-se à colação os esclarecimentos feitos pelo advogado Rodrigo Caldas de Carvalho Borges em artigo de opinião publicado no portal jurídico Jota no dia 09/12/2017:
O Bitcoin encontra-se estruturado sobre o sistema chamado Blockchain, uma espécie de livro-razão, que registra de forma pública (podendo ser verificado por qualquer pessoa) todas as operações já realizadas com Bitcoin, desde a sua criação. O sistema Blockchain, por ser distribuído, não permite a modificação de dados e afasta o risco do chamado “gasto duplo”, não sendo permitido que um mesmo Bitcoin seja enviado para mais de uma pessoa ao mesmo tempo, uma vez que a transferência de titularidade fica registrada na Blockchain de forma definitiva. A ausência de um ente intermediário, tida como revolucionária pelos entusiastas do Bitcoin, é justamente o grande motivo de preocupação do meio jurídico, sobretudo no que tange ao suposto anonimato dos usuários e, consequentemente, a impossibilidade de rastreio e penhora desses ativos. Contudo, diferentemente do que muitos imaginam, o sistema Blockchain utilizado pelo Bitcoin não confere sigilo e/ou anonimato absoluto a seus usuários, uma vez que, todas as transações efetuadas ficam registradas na Blockchain, sendo possível verificarmos todas as operações já realizadas, permitindo a rastreabilidade das movimentações realizadas. Mas, então, por qual razão se fala tanto do anonimato envolvendo o uso do Bitcoin? À cada usuário de Bitcoin são atribuídas duas “chaves”, uma pública, que pode ser compartilhada com o público, e uma privada, que deve ser armazenada sob sigilo. A chave pública permite o rastreamento das operações na Blockchain, por sua vez a chave privada (criptografada) permite a identificação do usuário por trás da chave pública e acesso a todos os Bitcoins atrelados à chave pública. Dessa forma, resta claro que ao usuário de Bitcoin não é conferido sigilo absoluto como propagado pela mídia, uma vez que com a tecnologia existente é possível rastrear o endereço IP em que cada chave privada foi utilizada e, então, se torna possível chegar ao usuário e consequente titular de Bitcoin. Ademais, vale lembrar que o ingresso no mercado de Bitcoin se dá, majoritariamente, por empresas chamadas de “exchanges”, as quais permitem a seus clientes, por meio de seu sistema de intermediação, adquirir Bitcoin no mercado, além de oferecerem a possibilidade de manutenção dos Bitcoins sob sua custódia. As “exchanges” brasileiras, via de regra, possuem um cadastro completo de todos os usuários, inclusive com cópia de documentos pessoais e comprovantes de residência, facilitando a identificação de todos os usuários.
3 DAS NOÇÕES INTRUDUTÓRIAS SOBRE A PENHORA
A penhora é o ato judicial em que se determina a apreensão de bens para que seja garantido o crédito exigido. Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (2016, p. 457), a penhora pode ser conceituada como o “Ato judicial de constrição, no processo executivo contra devedor solvente, com a finalidade de alienar a coisa subtraída à administração desse, para, com o produto, satisfazer a dívida executada”. Em uma definição mais completa, Donizetti (2018, p. 699) afirma:
Denomina-se penhora o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo. Diz-se que o bem é empregado diretamente na satisfação do crédito quando o credor o adjudica ou dele usufrui até a quitação da dívida exequenda; é empregado indiretamente quando é o produto da alienação do bem (por iniciativa particular ou em hasta pública) que satisfaz o crédito.
No mesmo sentido, Neves (2017, pp. 1249 e 1250) anota:
Por meio da penhora, individualiza-se determinado bem do patrimônio do executado que passa a partir desse ato de constrição a se sujeitar diretamente à execução. Com a penhora, a execução deixa uma condição abstrata que é a responsabilidade patrimonial - a totalidade do patrimônio responde pela satisfação do crédito - e passa a uma condição concreta, com a determinação exata de qual bem será futuramente expropriado para a satisfação do direito do exequente. Essa satisfação pode ser direta, quando o próprio bem penhorado é entregue ao exequente por meio da adjudicação, ou indireta, quando o bem é alienado por iniciativa particular ou por meio de arrematação
Esse instituto terá lugar seja na espécie de execução de títulos judiciais, especificados pelo artigo 515 do Código de Processo Civil, seja na execução dos títulos extrajudiciais, descritos, em rol taxativo, pelo artigo 784 do mesmo código, cujo objeto seja uma obrigação de dar dinheiro (execução por quantia certa contra devedor solvente, execução contra a Fazenda Pública, execução de prestação alimentícia, execução fiscal, execução por quantia certa contra devedor insolvente), ainda que tal obrigação tenha surgido após a conversão em perdas e danos de outras espécies de obrigações, tal como a execução para entrega de coisa. Seja qual for a espécie da execução cível, haverá a possibilidade de realização da penhora caso o executado, regularmente citado, não proceda, voluntariamente, ao pagamento do débito, como ensina Viana (2017, p. 304): “Se o executado não efetuar o pagamento de forma voluntária, o juiz mandará expedir, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação de bens do devedor”.
Em suma, o objetivo da penhora é garantir a execução, a fim de que o pagamento do débito seja concretizado, e esse fenômeno processual decorre diretamente da responsabilidade patrimonial adotada pelo sistema jurídico brasileiro, expressamente prevista pelo artigo 789 do Código de Processo Civil, que dispõe: “Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. A ideia da responsabilidade patrimonial é reforçada, ainda, pelo artigo 391 do Código Civil, cuja redação é a seguinte: “Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”. Portanto, a ideia central é a de a execução recair diretamente sobre o patrimônio do devedor, ressalvadas as hipóteses previstas pela legislação. Sobre o tema e pelo cunho didático, traz-se à colação a seguinte lição de Donizetti (2017, p. 1020):
A responsabilidade patrimonial consiste no vínculo de natureza processual que sujeita os bens de uma pessoa, devedora ou não, à execução. No direito brasileiro, a responsabilidade é patrimonial. Exceto nos casos de não pagamento de pensão alimentícia, a execução recairá diretamente sobre o patrimônio do devedor. A responsabilidade patrimonial pode ser originária ou secundária. A regra geral é que, para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei, o devedor responde com todos os seus bens presentes, ou seja, aqueles que compõem o patrimônio no momento do ajuizamento da execução, e futuros, isto é, aqueles que vierem a ser adquiridos no curso da execução, enquanto não declarada a extinção das obrigações, ainda que pelo advento da prescrição (art. 789). As restrições estabelecidas em lei referem-se aos bens reputados impenhoráveis ou inalienáveis (art. 832), por exemplo, os previstos no art. 833 e na Lei n. 9.009/1990.
Em termos mais práticos, Neves (2016, pp. 1241 e 1242), anota:
A responsabilidade patrimonial é indiscutivelmente instituto de direito processual, compreendida como a possibilidade de sujeição de um determinado patrimônio à satisfação do direito substancial do credor. Por outro lado, a obrigação é instituto de direito material, representado por uma situação jurídica de desvantagem. Contraída a obrigação, uma parte tem o dever de satisfazer o direito da outra, e quando isso não ocorre surge a dívida, instituto atinente ao direito material. Também existe a responsabilidade patrimonial para o caso de inadimplemento, ou seja, quando a dívida não é satisfeita voluntariamente pelo devedor, surge a possibilidade de sujeição do patrimônio de algum sujeito – geralmente o próprio devedor – para assegurar a satisfação do direito do credor na execução.
Nessa esteira, pode-se afirmar que, se existe obrigação cuja prestação pode ser exigida por meio da execução civil, existirá a possibilidade da penhora, que nada mais é, ressalte-se, do que a constrição de bens do executado a fim de que garantir que a prestação pecuniária possa ser adimplida.
O procedimento consiste na constrição dos bens, que ficarão no poder de um depositário, seguida de sua avaliação e, posteriormente, de expropriação, seja por meio de adjudicação – hipótese em que o exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, pode requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados – ou de alienação, por meio de iniciativa particular ou leilão judicial eletrônico ou presencial.
Todas as questões atinentes à penhora são previstas, nos processos de execução civil, especificamente, pelos artigos 831 a 875, da Seção III, do Código de Processo Civil. As normas previstas por esses artigos regulamentam, respectivamente, o objeto da penhora (Subseção I); a documentação da penhora, de seu registro e do depósito (Subseção II), o lugar e a realização da penhora (Subseção III), as modificações da penhora (Subseção IV), a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira (Subseção V), a penhora de créditos (Subseção VI), a penhora das quotas ou das ações de sociedades personificadas (Subseção VII), a penhora de empresa, de outros estabelecimentos e de semoventes (Subseção VIII), a penhora de percentual de faturamento de empresa (Subseção V) e, finalmente, a avaliação do objeto da penhora, tratado pela Subseção XI.
4 DA NATUREZA JURÍDICA DO BITCOIN
A primeira questão que se põe à possibilidade da constrição judicial ou penhora de Bitcoins é a definição de sua natureza jurídica, notadamente se pode ou não ser considerada moeda. Nos termos do artigo 21, inciso VII, da Constituição da República Federativa do Brasil, compete à União administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada. O caput do artigo 164 da Constituição, por sua vez, dispõe que a competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central:
Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central. § 1º É vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira. § 2º O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. § 3º As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.
Examinando minuciosamente o disposto por este artigo, Leister (2016, p. 876) faz o seguinte comentário:
Para assegurar sua função de autoridade monetária, é atribuída ao Banco competência exclusiva para emissão de moeda, vedando-lhe a concessão de empréstimos ao Tesouro, ou a qualquer instituição financeira. Ainda, o Banco Central somente poderá́ comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional com a finalidade de regular a oferta de moeda e taxa de juros, ou seja, as emissões de moeda se farão exclusivamente com o objetivo de regular a liquidez da economia.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, reafirmando o que já estava expressamente disposto pela constituição, também já assentou a mesma ideia em julgamento realizado no dia 06/07/2005:
EMPRESA PÚBLICA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CASA DA MOEDA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. A UNIÃO, POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL, DETÉM O MONOPÓLIO NA EMISSÃO DE MOEDA, NOS TERMOS DO ART. 21, VII, DA CRFB/88, DELEGANDO À CASA DA MOEDA O SERVIÇO DE IMPRESSÃO E, AO BANCO CENTRAL, A COMPETÊNCIA PARA A COLOCAÇÃO NO MEIO CIRCULANTE, EX VI, ART. 164, CAPUT, DA CARTA POLÍTICA. EMBORA EXERÇA ATIVIDADE ECONÔMICA, GOZA DE EXCLUSIVIDADE, NÃO EXISTINDO, EM SUA ÁREA DE ATUAÇÃO, A LIVRE CONCORRÊNCIA E A PARTICIPAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA. O ART. 173, PARÁGRAFO 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, É APLICÁVEL, APENAS, QUANDO AS EMPRESAS GOVERNAMENTAIS SÃO INSTIUÍDAS PARA ATUAR NA ÁREA DA INICIATIVA PRIVADA, O QUE NÃO É O CASO. A CASA DA MOEDA NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS, POIS SUA PARTICIPAÇÃO, NESSE ASPECTO, ESTÁ RESSALVADA PELA PRIMEIRA PARTE DO ART. 173, DA CRFB/88, RAZÃO PELA QUAL, NÃO INCIDE A NORMA PREVISTA NO ART. 461, DA CLT, NO QUE PERTINE AO PLEITO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DECORRENTES DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL DOS SEUS EMPREGADOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO PREVISTA NO INCISO XIII, DO ART. 37, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. (TRT-1 242200304901005 RJ 00242-2003-049-01-00-5, Relator: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CABRAL VIÉGAS PARANHOS, Data de Julgamento: 06/07/2005, TURMA 3, Data de Publicação: DORJ DE 27/07/2005, P. III, S. II, FEDERAL)
Assim, fica claro que o Bitcoin não pode ser considerado uma moeda. Sobre o tema, ainda, a seguinte manifestação, emitida pelo Banco Central do Brasil em seu sítio eletrônico, na área de perguntas frequentes sobre moedas virtuais merece ser destacada:
1) O que são “moedas virtuais”? As chamadas “moedas virtuais” ou “moedas criptográficas” são representações digitais de valor que não são emitidas por Banco Central ou outra autoridade monetária. O seu valor decorre da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes.
No comunicado 31.379/2017, o Banco Central do Brasil também ressaltou que as moedas virtuais, como o Bitcoin, não devem ser confundidas com as moedas eletrônicas às quais a Lei n° 12.865/2013 faz referência:
A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos.
Fica claro, portanto, que, juridicamente, o Bitcoin não pode ser considerado moeda, uma vez que compete exclusivamente à União, por meio do Banco Central, a emissão de moedas, como dispõe o texto constitucional. Reforçando tal conclusão, Ulrich (2014, p. 113) também afirma:
Ao jurista: bitcoins, como unidade monetária, são mais bem considerados um bem incorpóreo que, em certos mercados, têm sido aceitos em troca de bens e serviços. Poderíamos dizer que essas transações constituem uma permuta, e jamais venda com pagamento em dinheiro, pois a moeda, em cada jurisdição, é definida por força de lei, sendo uma prerrogativa de exclusividade do estado.
A pergunta que fica, portanto, é a seguinte: se o Bitcoin não pode ser considerado moeda, qual seria sua natureza jurídica? O fato é que não há resposta uniforme para esta pergunta. Exemplo disso é a controvérsia entre entidades da União a respeito da matéria, como a situação ocorrida entre a Receita Federal do Brasil, por seu Manual de Perguntas e Respostas sobre a Declaração do IRPF de 2017, e a Comissão de Valores Mobiliários do Brasil – CVM, no Ofício Circular n° 1/2018/CVM/SIN. No referido manual, ao tratar da questão 447, a Receita Federal do Brasil equiparou o Bitcoin aos ativos financeiros, enquanto, em sentido contrário, a Comissão de Valores Mobiliários do Brasil, por meio do já citado ofício circular, assentou que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, ao menos para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, de modo que seria irregular sua compra direta por meio dos fundos de investimentos regulados pela entidade. Merecem ser destacados os teores de tais manifestações. Disse o Receita Federal do Brasil (2017):
447 — As moedas virtuais devem ser declaradas? Sim. As moedas virtuais (bitcoins, por exemplo), muito embora não sejam consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, devem ser declaradas na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, uma vez que podem ser equiparadas a um ativo financeiro. Elas devem ser declaradas pelo valor de aquisição.
Em sentido contrário, manifestou-se a Comissão de Valores Mobiliários do Brasil (2017):
Fazemos referência aos comunicados realizados pela CVM em 11/10/2017 e 16/11/2017, relacionados às operações de Initial Coin Offerings (“ICO”), e a consultas, efetuadas por diversos participantes de mercado, acerca de possibilidade de investimento, pelos fundos de investimento regulados pela Instrução CVM nº 555/14, nas atualmente denominadas “criptomoedas”. Como sabido, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições ainda tem se discutido a natureza jurídica e econômica dessas modalidades de investimento, sem que se tenha, em especial no mercado e regulação domésticos, se chegado a uma conclusão sobre tal conceituação. Assim e baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida.
Essa manifestação da Comissão de Valores Mobiliários do Brasil, inclusive, foi ressaltada pela Agência Brasil, em notícia publicada no dia 12/01/2018:
Moedas virtuais, como o Bitcoin, não podem ser usadas como ativos financeiros por fundos de investimento, informou hoje (12) a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A manifestação da CVM foi publicada em ofício enviado a diretores responsáveis pela administração e gestão de tais fundos, após diversas consultas feitas à comissão por participantes de mercado."A área técnica da CVM informa aos administradores e gestores de fundos de investimento que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no Artigo 2º, V, da Instrução CVM 555. Por essa razão, não é permitida aquisição direta dessas moedas virtuais pelos fundos de investimento regulados”, diz o superintendente de Relações com Investidores Institucionais, Daniel Maeda, no comunicado. Segundo Maeda, no Brasil e em outras jurisdições, tem-se debatido a natureza jurídica e econômica dessas modalidades de investimento, e não se chegou a nenhuma conclusão, em especial no mercado e regulação domésticos. O ofício aponta diversos riscos que estão ligados às criptomoedas, como riscos de ordem de segurança cibernética e particulares de custódia, e mesmo riscos ligados à legalidade futura da aquisição e negociação dessas moedas.
No panorama global, a única interpretação que se tem, de entidades estatais, a respeito da natureza jurídica das criptomoedas advém do Banco Central de Israel, que na mesma linha da Receita Federal do Brasil também equipararam os Bitcoins a um ativo financeiro, como noticiado pelo G1, portal de notícias da Rede Globo:
A posição do Banco de Israel é que elas (moedas virtuais) deveriam ser vistas como ativo financeiro", disse Baudot-Trajtenberg em uma reunião do comitê de finanças do parlamento de Israel, observando que não há qualquer responsabilidade do governo para com os investidores em bitcoin. O banco central, disse Baudot-Trajtenberg, está estudando a questão das criptomoedas, mas não há muito a aprender com o que existe globalmente, pois nenhum regulador em qualquer lugar do mundo emitiu diretrizes para o sistema bancário sobre como agir em relação às atividades dos clientes em moedas virtuais.
De toda sorte, seja considerado moeda, ativo financeiro ou qualquer que seja a classificação dada, temos que isso não irá impedir que sua penhora seja determinada, mas apenas influir na ordem de preferência para a penhora, como será demonstrado neste artigo.
5 DA LEGALIDADE DA PENHORA DE BITCOINS
Estando estabelecido que o Bitcoin não pode ser considerado, juridicamente, uma moeda, tampouco qualificado com certeza como ativo financeiro, para tratarmos da questão da penhora é relevante termos em mente o que dispõe o artigo 789 do Código de Processo Civil e destrinchar o conteúdo daquela norma.
Como já destacado, dispõe o artigo 789 do Código de Processo Civil que “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. No ponto, relevante se mostra definir, de pronto, o que pode se entender por “bens”. Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (2016, p. 74) o vocábulo “bens” é entendido, de maneira geral, como “Tudo aquilo que é propriedade de alguém, ou que é apto a constituir seu patrimônio”. Sobre o tema, Sobral Pinto (2018, p. 157) tece as seguintes considerações:
O vocábulo bem pode ser tomado em vários sentidos. Filosoficamente, bem seria tudo quanto pudesse proporcionar ao homem uma satisfação qualquer. Juridicamente, entretanto, bens seriam aqueles valores materiais ou imateriais que podem servir de objeto de uma relação jurídica. Imperioso, portanto, que sejam economicamente apreciáveis. Caio Mário diz que “bem é tudo que nos grada”. Além desses bens, outros há, ainda que de ordem moral e não apreciáveis economicamente. Não entram, nem podem entrar, na formação do patrimônio da pessoa, eis que não comportam estimação pecuniária. Seriam esses bens, não econômicos prolongamentos e/ou emanações da própria personalidade, como, por exemplo, a vida, a liberdade, o nome, a honra, etc. Logo, pode-se dizer que bem jurídico seria todo interesse, todo valor, material ou imaterial, protegido pela lei, incluídos os próprios direitos da personalidade. Entretanto, somente os economicamente apreciáveis podem ser objeto de relações jurídicas.
No que tange à qualificação dos bens para a penhora, Donizetti (2018, p. 701), por sua vez, faz a seguinte afirmação:
Em princípio, todos os bens de propriedade do devedor ou dos responsáveis pelo débito, desde que tenham valor econômico, são passíveis de penhora. Bens de propriedade de terceiros também podem ser penhorados, desde que a lei estabeleça a sujeição de tais bens à execução, seja porque há responsabilidade do terceiro, seja porque o bem foi alienado em fraude à execução. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 789). Por restrições estabelecidas em lei devem-se entender os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis (art. 832).
Já Filho (2016, p. 716) faz os seguintes comentários:
Não apenas os bens integrados ao domínio do executado no momento da instauração da execução se sujeitam à penhora, como também os que forem adquiridos depois da formação do processo. As restrições estabelecidas em lei, a que a parte final do dispositivo se refere, dizem respeito aos bens relativa e absolutamente impenhoráveis, relacionados nos arts. 833 ss e na Lei nº 8.009/90.
Como definido acima, os bens sobre os quais a execução não pode recair, ou seja, àqueles cuja lei restringe a execução, considerados os bens relativa e absolutamente impenhoráveis. Esses bens são os seguintes, conforme se extrai do artigo 833 do Código de Processo Civil e da Lei n.º 8.009/90:
Art. 833. São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos; XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. § 1o A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição. § 2o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3o. § 3o Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo. Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei nº 13.144 de 2015) IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991) Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. § 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese. § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural. Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
Sendo assim, é possível concluir que o Bitcoin pode ser considerado, em sua natureza jurídica, simplesmente um bem, e que não há quaisquer restrições legais que o tornem impenhorável, não obstante não haja regulamentação específica para criptomoedas. Para reforçar tal conclusão, merece ser destacado trecho do voto proferido pelo Desembargador Milton Paulo de Carvalho Filho nos autos do Agravo de Instrumento n° 2202157-35.2017.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Por se tratar de bem imaterial com conteúdo patrimonial, em tese, não há óbice para que a moeda virtual possa ser penhorada para garantir a execução”.
Como assentado pelo Desembargador Milton Paulo de Carvalho Filho no voto condutor do acórdão do Agravo de Instrumento n° 2202157-35.2017.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o bitcoin pode ser considerado um bem imaterial com conteúdo patrimonial. Não há, todavia, qualquer regulamentação a respeito do procedimento específico que deve ser adotado para que sua penhora seja realizada. Porém, é cediço que, em caso de omissão legislativa, cabe ao Poder Judiciário valer-se de analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito para materializar o direito vindicado, como expressamente determina o artigo 4º do Decreto-Lei n° 4.657/1942, a denominada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Utilizando a analogia como fundamento para integração da lacuna derivada da omissão legal, o advogado Rodrigo Caldas de Carvalho Borges, em artigo de opinião publicado no portal jurídico Jota no dia 09/12/2017, defendeu a possibilidade de aplicação do procedimento destinado aos bens móveis ao Bitcoin:
Da análise técnica e características do Bitcoin depreende-se que eventual ato de penhora deve seguir o mesmo procedimento aplicado aos bens móveis, uma vez que não há um órgão ou sistema centralizador, tal como o BacenJud que permita a rápida constrição desses ativos. Por essa razão, entendemos que, apesar da dificuldade em razão da tecnologia envolvida e natureza imaterial deste ativo, uma vez conhecido que o devedor possui Bitcoin, o que poderá ser comprovado com a quebra do sigilo fiscal, por exemplo, pode o exequente requerer expedição de ofício às “exchanges”, a fim de requerer informações sobre eventuais carteiras do devedor custodiadas pelas mesmas, a fim de que informem o saldo ao juízo, ou apresentarem informações sobre eventuais operações realizadas e dados cadastro do devedor, com as quais será possível rastrear o caminho dos Bitcoins pela Blockchain.
No mesmo sentido, o advogado Ricardo Moreira concluiu pela possibilidade de adoção desse procedimento em artigo publicado em seu blog, RRDIREITO, no dia 14 de dezembro de 2017:
Assim, com a vênia costumeira, entendo ser perfeitamente cabível a penhora de bitcoins, ou que seja feita a busca de ativos do devedor representados através de criptomoeda por mero pedido nos autos de que sejam intimadas determinadas operadoras de moedas virtuais para prestarem informações a respeito de possíveis transações de compra ou recebimento de moeda virtual pelo executado, em homenagem ao princípio da efetividade e do resultado da execução. Se a medida não tiver restrição na menor onerosidade para o executado, deve sim ser realizada no intuito exclusivo de satisfazer o objeto do título executivo.
Seguindo raciocínio semelhante, o professor, jurista e desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Alexandre Câmara, em entrevista ao Portal Direito Empresarial com Café[2], sustentou que, assim como é feito com diversos outros bens não sujeitos a controle ou registro, a identificação da existência e da propriedade dos Bitcoins poderia ser efetuada pela oficiação das principais corretoras, a fim de que indiquem se o executado possui quantia nelas investida; pela determinação de que o executado indique se possui tais quantias à penhora, em homenagem ao princípio da cooperação e como determina o Código de Processo Civil, sob pena de cometimento de ato atentatório à dignidade da justiça; e pela realização da denominada penhora “portas adentro”, consubstanciada na devassa dos itens de tecnologia encontrados na residência do executado, a ser realizada, a fim de resguardar a privacidade dos demais documentos encontrados, em processo incidental e sob segredo de justiça.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em que pese a semelhança do Bitcoin à moeda virtual estabelecida pela Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, bem como o fato de suas características serem semelhantes às características de boas moedas, está claro que, no sistema jurídico brasileiro, diante da disposição do artigo 164 da Constituição da República Federativa do Brasil, ele não pode ser considerado, juridicamente, moeda, uma vez que esta qualificação é dada apenas às emitidas pelo Banco Central do Brasil. Também não há como afirmar, com certeza, se o Bitcoin pode ser considerado, também juridicamente, um ativo financeiro, ou, ao menos, equiparado a um ativo financeiro, dado o conflito entre tais qualificações entre a Receita Federal do Brasil e o Banco Central do Brasil. De todo modo, podemos qualifica-lo como, simplesmente, um bem, sendo certo que não há qualquer disposição legal que classifique o Bitcoin como bem impenhorável. Esse fato, por si só, autoriza e confere legalidade à sua penhora. Temos, portanto, que a penhora de Bitcoins é possível. No tocante ao procedimento, ressai claro que, não obstante não haja regulamentação específica para a matéria, a aplicação dos sistemas de integração de normas previstos pelo artigo 4º Decreto-Lei n° 4.657/1942, sobretudo a analogia, aos procedimentos já previstos é suficiente para sua execução e também confere legalidade a todo o procedimento.
The legality of the judicial attachment of Bitcoins
Abstract:
The rise of the various uses of the so-called "cryptocurrencies", especially the pioneering one, Bitcoin, marked the year 2017 due to the wide publicity by the media of its astronomical valorization. With the diffusion of its use, mainly as a means of financial speculation and investment, it has been noticed, in many law suits, requests for attachment of these financial assets, as was the case of Agravo de Instrumento No. 2202157-35.2017.8.26.0000, judged by the Court of Justice of the State of São Paulo on 11/21/2017. It was in this context that the following problems emerged: Can Bitcoin be considered money? Is there legality in its judicial attachment? These are the questions that the present scientific article aims to answer.
Keywords: Judicial attachment. Cryptocurrencies. Bitcoin.
[1] “Bitcoin is like nothing you’ve ever dealt with before. It’s a form of money, but it doesn’t physically exist as a coin or paper currency. You can spend it (at some merchants) or save it, or even buy and trade it as a type of speculative commodity. Some people have gotten rich trading in Bitcoin; others have been burned by fraud and hacks and just plain incompetence. And everybody’s talking about it, even though few really understand what it’s all about. Some people think that Bitcoin is the currency of the future, destined to replace dollars and euros and other traditional currency. Other people think Bitcoin is a get-rich-quick scheme, this week’s bubble that’s bound to burst. Others think Bitcoin is a complete and total scam. The reality is that Bitcoin is potentially all of these things, and none of them. It’s what we call a cryptocurrency (because it’s based on cryptography technology) or virtual currency (because it doesn’t exist in physical form). It’s still in its infancy, used by few but monitored by many. And it might be a big part of your personal financial future.”
[2] Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=2s_0g-8tjjA> (vídeo). Acesso em: 18 set. 2018.
