AUTONOMIA PRIVADA COMO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
AUTONOMY PRIVATE AS A CONSTITUTIONAL FOUNDATION
*José Cláudio Domingues Moreira
**Ana Carolina da Silva Degrava
RESUMO: A autonomia da vontade, a autonomia privada tem diferentes conceituações dentro do âmbito jurídico, no entanto, a maioria dos atos humanos dependem de uma manifestação de vontade. As relações interpessoais devem sofrer a incidência dos direitos fundamentais e não apenas nas relações indivíduos e o Estado. A constitucionalização do Direito Civil é o fenômeno oriundo dessa intervenção do Estado em situações até então tidas como particulares, a atuação do direito público e do direito privado vem passando por uma desvinculação do individualismo e uma emersão da dignidade da pessoa humana como critério primário das relações jurídicas.
Palavras-chaves: Autonomia. Constitucionalização. Privado. Público. Dignidade.
ABSTRACT: The autonomy of the will, the private autonomy has different conceptualizations within the legal scope, however, the majority of human acts depend on a manifestation of will. Interpersonal relations must suffer the incidence of fundamental rights and not only in the relations between individuals and the State. The constitutionalisation of Civil Law is the phenomenon arising from this intervention of the State in situations considered as private, the performance of public law and private law has undergone a dissociation of individualism and an emergence of the dignity of the human person as the primary criterion of legal relations.
Keywords: Autonomia. Constitutionalisation. Private. Public. Dignity.
SUMÁRIO: I – Introdução II - Direitos Fundamentais - Dignidade da Pessoa Humana e Autonomia da Vontade; III - Horizontalidade dos Direitos Fundamentais; IV – Autonomia da Privada como Fundamento Constitucional.
I - INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade precípua o estudo com relação a proteção constitucional à autonomia da vontade. Com o objetivo de demonstrar como se deu a evolução doutrinária do princípio da autonomia da vontade ao longo da história, tratando da grande dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado, até a sua atual concepção como princípio constitucional.
Partindo da dicotomia entre os dois ramos do direito, pretende-se apresentar como o princípio da autonomia da vontade foi desenvolvido no sentido técnico-jurídico e como é hoje entendido no sistema constitucional brasileiro.
A dicotomia entre Direito Público e Direito Privado é antiga e muito se fala em uma possível fusão entre eles. A sociedade contemporânea quer cada vez mais a intervenção do Estado perante as relações privadas para garantir a proteção de todos os cidadãos, de forma que os operadores do direito devem discutir a respeito dos limites dessa intervenção, a ponto de chegarmos ao menos próximo de um denominador comum que defina até onde o Direito Público pode ir usando do bem comum?
De maneira muito veemente no século XX destacaram-se as questões sociais, foi neste momento histórico que a sociedade até então composta por valores predominantemente patrimoniais e individuais advindos de um Estado liberal, mudou o seu rumo direcionando o seu caminhar no sentindo do Estado Democrático de Direito. Nesta fase teve início as chamadas Constituições sociais que passaram a conter em seus textos direitos e garantias fundamentais a todos o povo, além de assumir os princípios do direito privado.
Os códigos civis que por tanto tempo serviram de base para os ordenamentos jurídicos, tendo a patrimonialização das relações civis como seu principal ideário, passaram a perder sua força diante das exigências sociais impostas, exigências tais que levaram o Estado a intervir cada vez mais nas relações tidas até então como individuais, gerando o que hoje chamamos de constitucionalização do direito civil.
A partir do Estado Social vimos as leis que tratavam de assuntos relacionados as relações privadas se curvarem aos textos constitucionais tendo que serem interpretados a luz das novas Constituições.
No Estado Democrático de Direito temos o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como o mais importante princípio orientador de toda a sociedade, não sendo possível imaginar a existência humana sem o respeito a tal princípio.
A constitucionalização do Direito Civil, a fusão ou não entre o Direito Público e o Privado, a submissão das normas civis ao texto constitucional, são as questões a serem relatadas ao longo deste artigo, sem qualquer pretensão de encerrar as discussões com relação aos temas, mas sim, de trazer a cume os embates relacionados, fazendo com que pensemos dentre outras coisas, nos limites do direito público e do direito privado.
Com a sistematização no ordenamento jurídico brasileiro de maiores restrições à autonomia contratual dos indivíduos, muito se debateu nas últimas décadas sobre a atual formatação do princípio da autonomia da vontade. Com a compreensão de que a força normativa da Constituição implica na ampliação imediata dos princípios constitucionais a todo ato normativo infraconstitucional, parte da doutrina chegou ao ponto de afirmar que o princípio da autonomia privada, tido como a máxima de todo ordenamento privado, haveria sido comedido totalmente à luz dos preceitos de ordem pública.
Uma das questões trazidas a cume neste trabalho é desvendar o papel que o ordenamento jurídico brasileiro concedeu ao arcaico princípio da autonomia da vontade e de que maneira esse se encontra protegido pela atual Constituição Federal da República.
II - DIREITOS FUNDAMENTAIS - Dignidade da Pessoa Humana e Autonomia da Vontade
Direitos fundamentais são os valores básicos para uma vida digna em sociedade, portanto estão intimamente ligados a ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder do Estado, pois uma sociedade opressora não dá vasão a uma vida digna.
Mas o que vem a ser dignidade da pessoa humana?
A impossibilidade de determinarmos precisamente a origem da ideia de dignidade humana não quer dizer que ela não tenha ao longo do tempo passado por diversas fases de elaboração para chegar a sua conceituação atual. Quero sustentar aqui a tese de que muito embora não tenha sido uma criação ex nihilo, ao acaso, já que a Antiguidade greco-romana e a Teologia cristã medieval dispuseram materiais para a sua criação, a ideia de dignidade especificamente humana adquire essa formatação apenas na modernidade, fruto de um lento processo histórico de consciência do ser humano sobre a sua posição o mundo.
Convêm destacar que a etimologia da palavra “dignidade”, tem como premissa o verbo latino decet que significa ser conveniente, de onde provêm o adjetivo dignus (“que convém a”, “merecedor”, “digno de “) e o substantivo dignitas que significa dignidade, mérito, nobreza, excelência. Podemos verificar que de todo o ângulo que se analise, a palavra “dignidade” sempre nos remete para uma compreensão de “respeitabilidade”, a qualidade daquilo que infunde respeito, seja por uma circunstância pessoal ou por conta do exercício de alguma posição social elevada.
Como poderemos verificar o passado dessa palavra é tão distante quanto a história do pensamento ocidental.
Na antiguidade greco-romana vemos a dignidade como termo sociopolítico, a concepção clássica de homem baseava-se em duas características fundamentais: o homem enquanto animal que fala e o homem como animal político. Neste momento da humanidade prevalecia a ideia de dignidade como atributo, uma espécie de honraria, pelo qual se distinguia um indivíduo do outro pelo papel que exercia dentro da sociedade.
A respeito da história do conceito de dignidade ainda na Roma Antiga temos os dizeres de Bruno Cunha Weyne (O Princípio da Dignidade Humana, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 37):
Gregorio Peces-Barba e Gunther Maluschke concordam que, em Roma, ela aparecia como um atributo reconhecido somente as classes consideradas superiores. Para o primeiro autor, a noção de dignidade consolidou-se, na sociedade romana, a partir de uma perspectiva exterior “mais material, mais mundana e mais hierárquica, vinculada a um título ou a uma função preeminente que se expressa em majestade e seriedade”. Para o segundo, a dignidade era um atributo do Estado, dignidade é um predicado de excelência e de status, reservado à nobreza e aos políticos, manifestando-se numa escala de graus, dependendo do desempenho político do indivíduo.
Se na Antiguidade greco-romana tivemos a prevalência de uma concepção de homem baseada na atividade política dirigida pela faculdade de raciocinar, por ser essa a única forma capaz de se efetivar a natureza humana, na Idade Média, temos o homem sob a concepção fundamentada na divindade. A texto bíblico nos fornece muitos ensinamentos a partir dos quais é possível fundamentar uma concepção teológica a respeito da dignidade humana. Logo, a dignidade na era medieval não pode ser classificada, atribuída ao ser humano, pois sua fonte não é o homem, mas sim a divindade.
A Idade Moderna por sua vez traz consigo a concepção de que o homem não é mais um reflexo de Deus nem mais um ser no mundo, e sim o mundo em si, ou seja, o homem passa a ser a fonte de sentido de toda a realidade. Temos então a passagem do cosmocentrismo para o antropocentrismo. Antropocentrismo é uma forma de pensamento que atribui ao ser humano uma posição de centralidade em relação a todo o universo, enquanto o cosmocentrismo é uma forma de pensamento que afirma a prioridade do mundo natural, o qual ocupa o lugar central e fundamental na ordem da existência, sendo a natureza ou o mundo o ser mais importante de toda a realidade.
A pessoa humana passa a partir dessa ideia, desse momento histórico, a se figurar no centro em relação a todo o universo, a ser o eixo central de toda relação existencial.
Dignidade da pessoa humana, derivada do latim dignitas que significa mérito, prestigio, a palavra dignidade vem acompanhada de pessoa cuja origem etimológica também vem do latim personare, cujo o conceito de pessoa possuidora de dignidade foi disseminado com o Cristianismo.
A pessoa humana foi definida de inúmeras maneiras, pelos mais diferentes estudiosos, Tomas Hobbes (2014) definiu pessoa humana pela sua função ou pelo papel social que desempenhara, já René Descartes (2016) define os seres humanos como res cogituns (sujeitos de conhecimento). Imanuel Kant (2011), por sua vez, traz à cume a concepção de que o homem existe como um fim em si mesmo, não só como arbítrio de vontade, é a noção do homem como ser responsável pela sua conduta que reside o fundamento da pessoa, e nos ensina que, no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Logo, conclui-se que quando a uma coisa pode ser atribuído um preço, a essa pode-se pôr em vez dela qualquer outra equivalente, mas quando uma coisa está acima de qualquer preço que lhe possa ser atribuído, e, portanto, não permite equivalente, então ela possui dignidade.
Portanto, sendo a dignidade imensurável, ou seja, impossível de ser mensurada, é inadmissível admitir-se que uma pessoa venha a ter mais ou menos dignidade que outra pessoa. No entanto, isso não pode de maneira alguma afastar a concretização do respeito as diversidades e a atenção as circunstâncias específicas, como é o caso por exemplo: da dignidade do idoso, da criança, da pessoa com deficiência etc.
A dignidade da pessoa humana é um o princípio que se abstrai das garantias e condições indispensáveis para o exercício da vida humana, nos seus três principais aspectos, quais sejam: biológico, psicológico e social.
Enquanto princípio, a dignidade humana se encontra no topo de todo o ordenamento jurídico brasileiro, gerando por consequência natural uma observância de todos os demais princípios aos seus mandamentos.
A ideia de dignidade humana vem de longa data, porém sua concepção tal como temos hoje ao lado dos direitos humanos – só veio a emergir e se consolidar no ambiente jurídico após a Segunda Guerra Mundial como reação da comunidade internacional ao totalitarismo dos regimes nazifascistas e às atrocidades por eles cometidas.
No Estado Democrático de Direito temos o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como o mais importante princípio orientador de toda a sociedade, não sendo possível imaginar a existência do ser humano sem o devido respeito a tal princípio.
Cumpre ressaltar aqui, que o marco para a inserção da dignidade da pessoa humana nas discussões centrais da sociedade se deu de maneira contundente apenas após as grandes Guerras Mundiais, diante das enormes tragédias, das grandes atrocidades, dos mais terríveis atos de que toda a sociedade foi vítima por conta da coisificação e da padronização humana que se instaurou durante este período. Não deixando de citar outros trágicos episódios como o holocausto e a escravidão.
A partir das Grandes Guerras, ocorreram ao redor do mundo uma gama de atos favoráveis a humanização do Estado, dos quais citemos os principais para fins deste trabalho: a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 afirma a fé nos direitos humanos fundamentais e na “dignidade e no valor da pessoa humana”; o Pacto de São José da Costa Rica no art. 11 dispôs que “toda pessoa tem direito ao respeito à sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”; a Constituição Europeia, assegura em seu art. 1º, que “ a dignidade do ser humano é inviolável”; a Constituição Federal Brasileira de 1988 que traz já em seu artigo 1º a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa.
Existem diferentes maneiras de pensarmos a respeito da dignidade, uma delas é pensar a dignidade humana compreendida como um processo de auto realização, ou seja, como capacidade de definir seus próprios rumos - em que ser digno é um processo de exercício da autonomia da vontade.
A pessoalidade fundamenta-se em três eixos básicos, sendo eles: autonomia; alteridade; e dignidade. Onde a autonomia é o poder de determinar suas próprias escolhas; a alteridade é a façanha de interagir com o outro; e a dignidade a soma de toda a realização de suas ações em sociedade.
Devemos lembrar que além dos eixos anteriormente elencados, a pessoa também possui valores, que na verdade são bens que por meio da autonomia da vontade são eleitos como importantes pelo juízo de valor de cada indivíduo.
Essa ideia de dignidade como auto realização já estava presente no século XV com os primeiros humanistas.
A pessoa, ser humano dotado de dignidade não é um ser finalizado, mas sim, um processo em constante andamento, e por isso deve ter o poder de fazer suas escolhas quando e como desejar.
Pode-se dizer que a autonomia da vontade é a necessidade humana primeira.
Ter autonomia é decidir as condições de sua vida, porém, não deve ser apoiada na filosofia kantiana, mas ao contrário autonomia deve ser interativa, surgir no e do diálogo. Diálogo esse que deve ter com pressuposto nunca tomar o outro como objeto, mas como sujeito de direito com direito de dizer o que lhe prover.
Registre-se que a dignidade da pessoa humana foi objeto de previsão não só no artigo primeiro da Constituição de 1988, mas também em outros artigos ao longo do texto constitucional, como ao tratar da ordem econômica em seu artigo 170, caput, mais adiante em seu artigo 226 § 7º e no caput do artigo 227, que abaixo translada-se
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Embora não conste no artigo 5º da CF, a dignidade é o essencial fundamento dos direitos fundamentais, e, portanto, do Estado Democrático de Direito de maneira geral, o que significa dizer que qualquer direito fundamental nela se funda e tem o dever de promovê-la.
A dignidade da pessoa humana é um o princípio que sucintamente, se abstém as garantias e condições indispensáveis para o exercício da vida humana, nos três principais aspectos, quais sejam: biológico, psicológico e social.
A dignidade da pessoa humana como princípio, se encontra no topo de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Por consequência, todos os demais princípios restam em posição inferior, o que naturalmente gera uma observância de todos os demais aos dizeres do princípio maior.
Sendo assim, se pensarmos numa ordem sequencial – temos a dignidade da pessoa humana no topo, dela derivando os princípios da legalidade, da equidade, da isonomia, da ampla defesa etc.
Referência a pessoa humana também no artigo 34, inciso VII que confere a União o direito de intervir nos Estados e Distrito Federal para assegurar a observância dos direitos da pessoa humana, ou seja, a segurança dos direitos fundamentais da pessoa humana tem destaque no texto constitucional dado a eles a qualidade de sobreprincípios.
Esses chamados sobreprincípios acima citados são a título de exemplo: os princípios do Estado de Direito, a segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal.
Ainda que tardiamente, o direito pátrio colocou a pessoa humana em seu lugar de destaque merecido, local onde sempre deveria ter estado, ou seja, no topo do ordenamento jurídico.
Diante de todo o exposto, temos que a dignidade da pessoa humana não é um princípio que possa ser relativizado, visto que é o princípio maior de todo o ordenamento jurídico e pré-requisito para existência digna de todo o ser humano.
Analisando ainda mais, o fato de a dignidade estar na constituição como fundamento da república federativa, nos permite entender que antes da organização política vêm a pessoa humana, que passou então a ser sujeito e não objeto da relação; fim e não meio das relações jurídico-sociais.
Em que pese sua inclusão no texto constitucional, devemos ter em mente que a dignidade da pessoa humana, é, tanto por sua origem quanto pela sua efetivação, um instituto do direito privado. Além disso, ressaltemos que a introdução dos direitos da Personalidade no plano infraconstitucional representa um reflexo do fenômeno da constitucionalização do direito privado.
As tendências dessa consciência de humanização das relações veem se solidificando cada vez mais, sendo as mais importantes: a jurisprudência cada vez mais aplicando o princípio da dignidade em suas decisões; o exercício da propriedade respeitando a sua função social; a compreensão de família como convivência socioafetiva; o contrato baseado no equilíbrio entre as partes; e o respeito pelas diferenças.
A constitucionalização das relações privadas trouxe a pessoa humana para o centro das relações jurídicas, o Estado Social deu a sociedade a resposta que ela buscava amparando em seus textos constitucionais os direitos e garantias fundamentais do ser humano.
O movimento de Constitucionalização do Direito Civil, tem por base exatamente o posicionamento do princípio da dignidade humana no centro gravitacional da órbita jurídica.
III - HORIZONTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A concepção normativa dos direitos fundamentais surge junto com o firmamento do Estado democrático de direito, mais precisamente quando foram criados mecanismos jurídicos que viabilizassem a participação popular na tomada de decisões políticas, bem como, foram estabelecidos instrumentos de controle e limitação ao poder estatal. É neste momento, no início do século XVIII que os valores liberais se transformam em normas capazes de serem invocadas perante uma autoridade, inclusive contra o próprio Estado.
A época as constituições passaram a reservar um capítulo para positivar os direitos do homem, o que ficou estabelecido chamar de direitos fundamentais.
Para ilustrar essa evolução, um jurista tcheco, naturalizado francês Karel Vasak, desenvolveu a chamada “teoria das gerações dos direitos”, e ao formular tal teoria embasado pelo lema da Revolução Francesa, assim estabeleceu: 1) primeira geração dos direitos fundamentais: são os direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade; 2) segunda geração dos direitos fundamentais: são os direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade; 3) terceira geração dos direitos fundamentais: são os direitos de solidariedade, com destaque ao direito a paz e ao meio ambiente saudável, inspirado na fraternidade, que ganhou peso após a segunda grande guerra, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Os direitos das pessoas com deficiência estão inseridos na 2ª geração dos direitos fundamentais, uma vez que, necessitam de ações positivas do Estado, ou seja, da participação efetiva do Estado para sua concretização. Necessário é que se estabeleçam políticas públicas de inclusão em todos os campos da sociedade, bem como, que haja a conscientização de todos os indivíduos da comunidade de seu dever para com o outro.
A Constituição Federal é clara ao estabelecer que é dever o Estado, da família e da sociedade, sendo assim, todos temos que colaborar para que seja eliminado o estigma de inferioridade que paira sobre as pessoas com deficiência, compreendendo-os como pessoas dotadas de direitos fundamentais como todo e qualquer ser humano.
Aplicar efetivamente os direitos fundamentais na sociedade, significa colocar em prática processos sociais, econômicos, políticos e normativos com a finalidade de abrir e consolidar espaços de luta pela dignidade. A lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência surge com a finalidade de impulsionar uma atitude receptiva em relação aos direitos das pessoas com deficiência e assim conscientizar toda a sociedade, inclusive as famílias, sobre as condições das pessoas com deficiência e fomentar o respeito pela dignidade dessas pessoas.
Uma boa definição de direitos fundamentais nos é trazida por George Marmelstein:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (2014, p 17)
Os direitos fundamentais podem ser entendidos como um grupo de direitos materializados no âmbito constitucional de um Estado, tendo como finalidade propiciar a toda pessoa o direito ao respeito da sua liberdade, da sua igualdade e da sua dignidade perante o outro.
Ao longo do tempo muitos foram os autores a caracterizar os direitos fundamentais, trago neste trabalho as características apresentadas pelo professor Walter Claudius Rothenburg em seu livro intitulado Direitos Fundamentais (2014, p. 3-39), quais sejam: a) fundamentalidade; b) universalidade e internacionalização; c) autonomia; d) indivisibilidade; e) historicidade; f) positividade; g) sistematicidade; h) abertura e inexauribilidade; i) projeção positiva; j) perspectiva objetiva; k) dimensão transindividual; l) aplicabilidade imediata; m) concordância pratica ou harmonização; n) restringibilidade excepcional; o) eficácia horizontal ou privada; p) proibição de retrocesso; q) maximização (otimização).
Dentre este rol de caracteres, destaque para universalidade, do qual denota-se a condição de que os direitos fundamentais são universais, visto que inerentes à condição humana, ou seja, fatos particulares, limitados ou ocasionais não tem o poder de mitigar o dever de respeito e ascensão dos direitos fundamentais, mas sim, de reconhecer os direitos fundamentais na própria diferença.
Destaque também para a autonomia que a grosso modo é a capacidade de os seres humanos agirem conforme a sua vontade, alguns autores entendem que os direitos fundamentais devem ser exercidos com autonomia por seu titular, que deve saber o poder do seu alcance, ou seja, o direito deve conferir um estatuto que preserve e promova a autonomia.
O autor Ronald Dworkin em sua obra intitulada A Justiça de Toga (2010, pag. 198) esclareceu que o direito deve assegurar “a todos os indivíduos os requisitos necessários à sua plenitude enquanto membros de suas comunidades”.
A autonomia fundamentada na dignidade da pessoa humana relaciona-se com muitos outros direitos fundamentais, dentre eles a liberdade, a igualdade, a educação etc.
No entanto, é necessário analisar que essa autonomia pode ser mitigada para proteger a pessoa de situações sociais opressivas e até mesmo proteção da pessoa contra si mesma.
Vejamos que muito embora a autonomia que é o direito do ser humano manifestar sua vontade, o seu poder de autodeterminação esteja dentre os aspectos mais relevantes dos direitos fundamentais, esta pode ser mitigada em prol do bem comum.
Dentre as características citadas a última e não menos importante a ser destacada é a eficácia horizontal ou privada (erga omnes) dos direitos fundamentais, que nada mais é que o cumprimento dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares.
O direito constitucional contemporâneo tem reconhecido a expansão da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas. Isso implica que nas relações entre particulares deve imperar o respeito aos direitos fundamentais.
Mas a grande questão não é se os direitos fundamentais incidem nas relações privadas, mas como ocorre essa incidência.
IV – AUTONOMIA PRIVADA COMO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Boa parte da doutrina costuma utilizar a conceituação de autonomia privada para definir os conceitos de liberdade jurídica, autonomia da vontade e autonomia negocial, o que, entretanto, não se mostra de todo adequado, pois tais institutos possuem suas características próprias, conforme será verificado a partir da fixação conceitual de cada um deles.
Não se pode confundir autonomia privada com autonomia da vontade – autonomia da vontade da ênfase, dá destaque à vontade subjetiva, psicológica, enquanto que a tese da autonomia privada destaca a vontade objetiva, que resulta da declaração ou manifestação da vontade, fonte de efeitos jurídicos.
Há também uma outra distinção pela qual a autonomia da vontade traduz a vontade real, o querer íntimo de cada pessoa, enquanto a autonomia privada seria o poder dos sujeitos privados de criarem normas, ou seja, de auto regulamentarem as suas relações jurídicas.
O professor Paulo Mota Pinto dita que “autonomia privada consiste na possibilidade de os sujeitos jurídicos privados livremente governarem a sua esfera jurídica, conformando as suas relações jurídicas e exercendo as posições reconhecidas pela ordem jurídica.” (2006, p. 378)
Na mesma linha temos o doutrinador Wilson Steinmetz, que diz que a “autonomia privada pode ser definida como o poder conferido pela lei aos particulares para que, livres e soberanamente, auto regulamentem os próprios interesses.” (2004, p. 190-191). A autonomia privada, deste modo, manifesta-se como um poder de autodeterminação e de autovinculação dos particulares e que, no seu exercício, os particulares tornam-se legisladores dos próprios interesses, seja para criar direitos ou deveres.
A autonomia privada não consta do texto constitucional brasileiro, no entanto, se analisarmos alguns direitos como o direito a liberdade, a livre iniciativa, o direito de propriedade, o direito de herança, verificamos que só é concretizado mediante a autodeterminação das pessoas e autovinculação, logo a autonomia privada também é protegida e amparada pela Constituição.
Para uma melhor visualização vamos tratar em específico do direito de propriedade, pressuposto básico é a possibilidade de as pessoas disporem livremente de seus bens, exercício que só se efetiva através do contrato – liberdade contratual nada mais é que o exercício da autonomia privada, princípio fundamental do direito contratual. Assim, temos que se a constituição tutela a propriedade, ela o faz também com relação a autonomia privada. Ou melhor, sendo necessário o contrato para se exercer o direito de propriedade, e tal instituto tem como princípio orientador a autonomia, logo, a constituição amparando em seu texto o direito de propriedade, tutela por tabela a autonomia privada.
Outro exemplo de que a autonomia está tutelada no texto constitucional apenas para fins didáticos, seria a livre iniciativa, pois é impensável livre iniciativa sem a autonomia privada, portanto, sendo a livre iniciativa princípio constitucional fundamental, leva consigo a autonomia privada embutida.
Podemos compreender que a autonomia privada foi recepcionada pela Constituição Federal de maneira implícita.
Ressalta-se que a autonomia privada possui limites, os quais são estabelecidos pelos direitos fundamentais, de forma a dar equilíbrio para as relações intersubjetivas.
CONCLUSÃO
A constitucionalização do direito civil, compreendida como a inclusão constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, vai muito além que um critério hermenêutico formal. Essa constitucionalização constitui na verdade, a etapa mais relevante no processo de mudança de paradigmas por que passou e passa o direito civil desde o Estado liberal.
O estabelecimento de maiores limitações à autonomia privada dos indivíduos, fez com que muitos estudiosos do direito viessem a corroborar da ideia de que o princípio da autonomia da vontade, amparado pelos grandes princípios liberais, perdeu a sua razão essencial. No entanto, predominou a compreensão de que, a despeito das limitações de diferentes graus à autonomia da vontade, o princípio se mantinha protegido.
Realidade é que princípios norteadores do Direito Privado foram inseridos no texto da constitucional e que a autonomia da vontade representa um dos itens principais dentre as liberdades garantidas constitucionalmente. Pela leitura de todos os dispositivos da Constituição Federal, fica claro que há proteção com relação a autonomia da vontade, seja como garantia das liberdades (liberdade de os indivíduos contratarem, de se associarem, de se casarem etc.) ou como pressuposto de direitos fundamentais.
Temos a conclusão de que a Constituição protege o princípio da autonomia da vontade a priori, o qual possuir por característica a fundamentalidade dentro do sistema normativo constitucional, vez que não há a possibilidade de se pensar que um poder constituinte originário ou derivado poderia estabelecer que todos os indivíduos estariam desprovidos totalmente de autonomia da própria vontade.
E com relação as limitações, necessariamente primordiais, são embates que devem ser colocados apenas num momento posterior, e não no plano da existência ou da proteção constitucional da autonomia da vontade.
Ao termino deste breve estudo podemos concluir que a constitucionalização do direito civil não é a fusão do Direito Público e Privado, e sim uma consequência natural da busca da sociedade por igualdade material e formal, pela busca de garantias sociais para uma vida digna, com proteção aos hipossuficientes e o respeito as diferenças de cada ser humano.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2013.
AGOSTINHO, Santo. Confissões. 6. ed. Petrópolis-RJ: Vozes, 2015.
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos.14.ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
BARROS DIAS, Joaquim José de. Direito Civil Constitucional in Direito Civil Constitucional. Caderno 3. São Paulo: Malheiros, 2002
BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte-MG: Fórum, 2016.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2014.
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003
BROTERO, José Maria de Avellar. A Filosofia do Direto Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007.
CAENEGEM, Raoul Charles. Van. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2017.
DAHL, Robert Alan. Poliarquia. São Paulo: USP, 2015.
DESCARTES, René. Meditações. São Paulo: Edipro, 2016.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – 1. teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2013.
DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada, e do Estado. Rio de Janeiro: Bestbolso, 2016.
FABRE. Simone Goyard. Os Fundamentos da Ordem Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio (org.). Filosofia, Sociedade e Direitos Humanos. Barueri-SP: Manole, 2012.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Atlas, 2015.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Direito, Entre o Futuro e o Passado. São Paulo: Noeses, 2014.
FIUZA, Cesar. Autonomia Privada: Direitos da Personalidade. Belo Horizonte-MG: D’Plácido, 2015.
FLEISCHACKER, Samuel. Uma Breve História da Justiça Distributiva. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Parte Geral. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2018.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2018.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2018.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2018.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das Necessidades Humanas aos Direitos. Ensaio de Sociologia e Filosofia do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2014.
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Bauru-SP: Edipro, 2001.
JELLINEK, Georg. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – contribuição para a história do direito constitucional moderno. São Paulo: Atlas, 2015.
KANT, Imanuel. Fundamentação da Metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, 2011.
MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2014.
MARTINS, Thiago Penido; MAGALHÃES, Rodrigo Almeida; JUNIOR, Rodolpho Barreiro Sampaio. Judicialização da Vida Privada: a Tutela da Autonomia e dos Direitos da Personalidade. Belo Horizonte - MG: D’Plácido, 2017.
MENEZES, Joyceane Bezerra de. (org.). Dimensões Jurídicas da Personalidade na Ordem Constitucional Brasileira. Florianópolis-SC: Conceito Editorial, 2010.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2013.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Critérios de Justiça. São Paulo: Saraiva, 2014.
MOREIRA, Rodrigo Pereira. Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade – Proteção e Promoção da Pessoa Humana. Curitiba-PR: Juruá, 2016.
NAMUR, Samir. Autonomia Privada para a Constituição da Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. O Direito pela Perspectiva da Autonomia Privada – relação jurídica, situações jurídicas e teoria do fato jurídico da segunda modernidade. 2. ed. Belo Horizonte-MG: Arraes, 2014.
NERY, Rosa Maria de Andrade. Direito Civil – Família e Sucessões – Vol. 04 (Coleção Doutrina, Processos e Procedimentos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
OLIVEIRA, Bruno Torquato de. O Direito pela Perspectiva da Autonomia Privada. Belo Horizonte-MG: Arraes. 2014.
PINTO, Paulo Mota. Autonomia Privada e Discriminação: Algumas Notas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia Privada e a Análise Economica do Contrato. São Paulo: Almedina, 2017.
ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2. ed., Belo Horizonte-MG: DelRey, 2008.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais. São Paulo: Método, 2014.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre-RS: Livraria do Advogado. 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 10. ed. Porto Alegre-RS: Livraria do Advogado. 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang. Maquiavel, “O Príncipe” e a Formação do Estado Moderno. Porto Alegre-RS: Livraria do Advogado, 2017.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
SCHREIBER, Anderson. Direito Civil Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010.
STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
SILVA, Felipe Gonçalves. Liberdades em Disputa. São Paulo: Saraiva, 2016.
TELLES JUNIOR, Goffredo. A Criação do Direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil na Perspectiva Civil – Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
TEPEDINO, Gustavo – Personalidade e Capacidade na Legalidade Constitucional. In J. B. Menezes. (org.). Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas. Rio de Janeiro: Processo, 2016.
WEYNE, Bruno Cunha. O Princípio da Dignidade Humana. São Paulo: Saraiva, 2013.
