OS LIMITES NO PODER FAMILIAR E OS CASTIGOS DO FILHOS MENORES
ANA CRISTINA ALMEIDA ARANTES
Bacharel em Direito no Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-Goiás. Estagiária na Escrivania de Família, Sucessões, Infância e Juventude e 1ª Cível da Comarca de Buriti Alegre-Goiás. Residente e domiciliada na Rua Cônego Teófilo José de Paiva, 866, Centro, Buriti Alegre-Goiás - CEP: 75.660-000. Telefone: (64) 8415-8525. E-Mail: [email protected]
RESUMO
Tendo em vista o conflito gerado acerca da violência física que os pais utilizam para educar seus filhos menores, o presente trabalho tem como objetivo discutir o Projeto de Lei n°7672/2010 bem como conceitos que determinam a possibilidade de limitar os poderes dos pais sobre os filhos. A criança passa a ser vista como um sujeito de direitos, sobretudo, em relação ao princípio da dignidade humana e o princípio do melhor interesse da criança. Assim, as crianças e adolescentes gozam de direitos que anteriormente só pertenciam aos adultos. A proibição do castigo físico acarreta vários conflitos sobre a autonomia dos pais na educação dos seus filhos que poderá gerar ofensas ao poder familiar e ao jus corrigendi.
PALAVRAS-CHAVES: Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente, jus corrigendi, correção física e palmada.
THE LIMITS IN THE FAMILY POWER AND THE SONS OF PUNISHMENT MINORS
In view of the conflict generated on physical violence that parents use to educate their minor children, this paper aims to discuss the bill n ° 7672/2010 as well as concepts that determine the possibility of limiting the powers of parents over children. The child is now seen as a subject of rights, especially in relation to the principle of human dignity and the principle of best interests of the child. Thus, children and adolescents have rights that previously belonged only to adults. The prohibition of corporal punishment leads to several conflicts over the autonomy of parents in the education of their children who can generate offense to power and justice corrigendi family.
KEYWORDS: Federal Constitution, the Child and Adolescent, corrigenda justice, spanking and physical correction.
LOS LÍMITES DE LA FAMILIA DE ALIMENTACIÓN Y LOS HIJOS DE CASTIGO MENORES
En vista del conflicto generado por la violencia física que los padres utilizan para educar a sus hijos, el presente trabajo tiene como objetivo analizar el Proyecto de Ley n° 7672/2010, así como los conceptos que determinan la posibilidad de limitar los poderes de los padres. El niño comienza a ser visto como un sujeto de derechos, especialmente en relación con el principio de la dignidad humana y el principio del interés superior del niño. Así, los niños y adolescentes disfrutan de derechos que anteriormente pertenecían sólo a los adultos. La prohibición del castigo físico implica diversos conflictos sobre la autonomía de los padres en la educación de sus hijos, que podría generar delitos al poder y a la familia a jus corrigendi.
PALABRAS CLAVE: Constitución Federal, el Estatuto del Niño y del Adolescente, jus corrigendi, corrección física y pat.
INTRODUÇÃO
Tendo em vista o conflito gerado acerca da violência física que os pais utilizam para educar seus filhos menores, o presente trabalho tem como tema os limites no poder familiar e os castigos impostos aos filhos menores.
Abordará o seguinte problema, a Lei da Palmada interfere no poder familiar ao educar seus filhos?
Acredita-se que a aprovação dessa lei que estabelece a proibição da palmada educativa, não mudaria a forma dos pais educarem seus filhos menores e nem resolveria problemas como educação e a violência por exemplo. Na verdade, é necessária uma fiscalização maior e eficaz do Estado, dentro do ambiente das famílias brasileiras, através de profissionais habilitados e qualificados, programas de acompanhamentos sociais e psicológicos entre outros, mas sem tirar o poder de autoridade dos pais.
O objetivo geral pretende demonstrar que existe diferentes tipos de educadores/pais, bem como os responsáveis e equilibrados que mostram aos filhos o caminho certo a seguir e aqueles que castigam de forma imoderada, logo não seria o mais correto destituir o poder familiar das famílias que educam seus filhos com castigos moderados e sim punir somente aqueles pais desequilibrados e covardes.
Os objetivos específicos deverá compreender a evolução histórica que levou a expressão “pátrio poder” a ser denominada “poder familiar”; observar as diferenças do castigo moderado e o castigo imoderado aplicado as crianças e aos adolescentes; e, analisar a influência da nova Lei 13.010/14 (Lei da Palmada), bem como conceitos que determinam a possibilidade de limitar os poderes dos pais sobre os filhos.
Esse estudo ainda discute acerca da evolução da criança que passou a ser vista como um sujeito de direitos, sobretudo, em relação ao princípio da dignidade humana e o princípio do melhor interesse da criança. Assim, as crianças e adolescentes gozam de direitos que anteriormente só pertenciam aos adultos. Nasceu nessa Lei a proibição de qualquer forma de castigo físico, mesmo aquele aplicado de forma moderada e, ainda, a proibição de qualquer tratamento cruel ou degradante. A proibição do castigo físico acarreta vários conflitos sobre a autonomia dos pais na educação dos seus filhos que poderá gerar ofensas ao poder familiar e ao jus corrigendi.
Maria Berenice Dias, afirma que há uma tolerância ao castigo moderado uma vez que só castigo imoderado é vedado. Entretanto, a tolerância gera violação de diversas normas que visam à proteção da criança e do adolescente, como por exemplo, o princípio da integridade física. A violência gerada pelo castigo entra em conflito com o dever dos pais de colocar as crianças e adolescente a salvo de todo e qualquer tipo de violência.
A sociedade indaga-se, como é que vai ficara autoridade dos pais em relação aos filhos? Será que os filhos irão entender a verdadeira essência da lei ora publicada? Será que eles não vão crescer acreditando que não há limites para eles e que podem fazer tudo o que imaginarem? Será que, por conta dessa ausência de limites na sua educação, a criança ou adolescente não poderá vir a sofrer na rua por parte de terceiros agressões mais severas do que uma simples palmada aplicada no lar – pelos pais? Só o tempo é que irá responder.
Os desequilibrados que agridem seus filhos covardemente não se intimidarão e deixarão de cometer crimes contra crianças e adolescentes por conta da lei. Já os pais de família responsáveis e sensatos, esses sim serão tolhidos pela interferência do Estado.
Se uma palmada é considerada agressão e uma conversa pode ser interpretada como humilhação ou ameaça, como deveremos educar nossos filhos a partir de agora? Sempre coube aos pais ou responsáveis agir de forma repreensiva com o objetivo de formar o caráter do cidadão de boa índole. Com equilíbrio e discernimento, deve-se sim repreender as atitudes errôneas de seus entes, indicando-os o caminho correto a ser seguido. Quanto aos agressores inveterados, contra esses deve ser aplicada pena exemplar por conta de seus atos, independente de qualquer Lei, seja ela da Palmada ou com outra denominação.
Este estudo adota como marco teórico a obra: Manual de Direito das Famílias, de Maria Berenice Dias, que aborda a evolução histórica do pátrio poder familiar, dando ênfase nos direitos fundamentais da criança e adolescente. O objeto de estudo é a Lei 13.010/14 – Lei da Palmada, que visa estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem a utilização de castigos corporais ou de tratamento cruel degradante. Essa pesquisa é viável e acessível diante da quantidade de obras disponíveis para sustentar a argumentação da resposta para o problema proposto. Além de ser bibliográfica, documental e qualitativa, por conter fatores naturais assimilando um bom entendimento. Relevante a esse tema podemos inserir algumas matérias interdisciplinares como: Direito de Família, Direito Constitucional, Direito Civil, Psicologia, Sociologia, Metodologia entre outros. Foi utilizado o método dialético, visto que se tem duas opiniões, onde uma se contrapõe a outra dedutivo. As fontes buscadas foram tanto primárias quanto secundárias, vistas em obras, artigos científicos, monografias e outros, os quais faziam referência de tais assuntos.
O PODER FAMILIAR
1.1. Evolução do Poder Familiar
Esse primeiro capítulo tem a proposta de contextualizar a evolução histórica do poder familiar e dos direitos das crianças e adolescentes, bem como a denominação do pátria potestas e o poder familiar e as mudanças que os mesmos trouxeram para as nossas famílias e conceituar o poder familiar de acordo com o Código Civil de 1916 e as mudanças adquiridas com o novo Código Civil de 2002. O primeiro capítulo também mostrará como a família pode ter o poder familiar suspenso ou destituído/cessado.
O pátrio poder, tal como concebido, é oriundo do Direito Romano. Sua denominação vem de pátria potestas, instituto que significava um direito absoluto do pai sobre seus filhos, porque fundado no poder do pater familiaes (o pai).
Segundo Nayane Valente de Souza a antiga denominação pátrio poder ou pátria potestas era utilizada para indicar a autoridade quem detinha o poder dentro do ambiente familiar. Era ele também quem exercia os poderes das funções sagradas, era considerado o chefe do culto religioso. O pai era visto como o chefe da casa. Exercia o poder de decidir sobre a vida de seus filhos e sobre a vida de sua esposa. Entre os direitos do pai estava o poder de vender seu filho, pois esse era visto como sua propriedade. O filho não possuía bens, todo fruto do seu trabalho, os lucros adquiridos com o seu esforço, e tudo que conquistava era considerado do pai. O pátrio poder englobava o interesse exclusivo do chefe de família, atribuía aos pais mais direitos do que deveres, detinham o poder de decisão sobre a vida do filho, esse não podia manifestar vontades, pois era tido como um bem que o chefe de família possuía[1]
A mãe era vista apenas como colaboradora do pai, não detinha poder sobre os filhos. A autoridade sobre o lar pertencia somente ao chefe da família. A mulher somente exercia o pátrio poder na falta do pai, assim ele usufruía com exclusividade o poder que lhe foi atribuído no artigo 380 do antigo Código Civil de 1916. Posteriormente os poderes do chefe de família foram restringidos. O pai perdeu a faculdade de dispor sobre a vida do filho. Como efeito dessa diminuição de autoridade, o pai, por exemplo, não podia mais determinar se desejava ou não matar seu próprio filho.
Entretanto a situação só começou a ser modificada com o advento da Lei nº 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que atribuiu o exercício do pátrio poder ao pai e a mãe. Para que isso fosse possível à lei estabeleceu uma mudança no artigo 380 do antigo Código Civil de 1916, que possibilitava agora a mãe, recorrer ao juiz quando discordasse de alguma decisão do pai. O artigo passou a ter a seguinte redação:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência. [2]
Nesse mesmo contexto, em busca da igualdade de condições entre o pai e a mãe, o Código Civil de 2002, também alterou o referido artigo 380 que tratava do pátrio poder. Na sua nova redação o instituto do pátrio poder passa a ser denominado de poder familiar. Essa mudança é justificada pela necessidade de igualar os pais como detentores de poderes sobre o filho. Essa alteração ocorre em concordância com a Constituição Federal de 1988, que em um dos seus artigos mais comentados, o artigo 5°, vem estabelecido no inciso I que homens mulheres são iguais em direitos e obrigações, nesse contexto não era mais possível existir diferença entre homem e mulher dentro do meio familiar. A mãe passa então a ter poderes sobre o filho, adquire presença na vida dele bem como dentro da estrutura familiar. Agora não é tratada apenas como uma colaboradora, mas é vista como uma integrante do lar.
O poder exercido em conjunto não é na maioria das situações uma atividade fácil, podem acontecer conflitos entre os pais, divergências de vontades. Paulo Luiz Netto Lôbo dispõe nesse sentido:
A vontade de um não pode prevalecer sobre a do outro. Não é fácil o exercício da co-parentalidade quando esses valores são substituídos pela imposição de um contra outro ou pela intransigência de um ou de ambos. Os móveis principais das divergências dizem respeito às opções educacionais, morais e religiosas, quando os pais não coincidem nelas.[3]
Apesar da alteração do Código Civil com intuito de igualar os pais e estabelecer uma criação dos filhos em conjunto, essa mudança ainda sofre bastante crítica, não em relação ao fato de incluir mãe como titular do poder familiar, mas sim pelo fato do artigo dispor que o poder familiar ocorre durante o casamento e a união estável. Na união estável os filhos não são presumidos dessa relação, é necessário o reconhecimento do genitor para estabelecer a filiação jurídica. Essa presunção ocorre somente no instituto do casamento. O poder familiar se estende a todos os filhos desde o reconhecimento da filiação, não sendo necessária estabelecer uma relação de casamento ou de união estável entre os pais para acontecer à constituição desse instituto. Ainda quando estão separados os pais exercem o poder familiar. Em famílias monoparentais, na falta de um dos genitores, o poder familiar é exercido com exclusividade pelo outro genitor. Antes mesmo de ocorrer à mudança de pátrio poder para poder familiar, já era possível visualizar situações em que o pátrio poder era exercido sozinho por um dos genitores. Assim na falta do registro do pai, o instituto foi exercido com exclusividade pela mãe.
Sob a concepção de Arnoldo Wald a família brasileira sofreu várias influências da família romana, da família canônica e da família germânica, e faz a seguinte comparação com a família de Roma e a família no Brasil:
Em Roma por exemplo a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família independia assim da consanguinidade. O pater famílias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados cobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era então simultaneamente uma unidade econômica religiosa, política e jurisdicional (...).[4]
O direito dos pai sobre os filhos, outrora considerado como verdadeiro direito subjetivo é definido pelo direito contemporâneo, como um poder jurídico ou seja, como poder familiar-dever, exercido pelo pai e pela mãe, por delegação do Estado, no interesse da família. Cabe aos pais dirigir-se a educação dos filhos, tendo-os em sua companhia e guarda, sustentando-os e criando-os.
1.2 Mudança de pátrio poder para poder familiar
A Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e Adolescente, criado em 13 de Julho de 1990, esclarece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação de filhos menores e que a falta ou carência de recursos materiais não justifica a extinção ou perda do poder familiar.
Ainda é de competência dos pais conceder ou negar aos filhos menores consentimentos para casar, nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pai lhe não sobrevier ou se sobrevivo não puder exercer o poder familiar. Os pais representam seus filhos até que alcancem a idade de 16 anos e depois devem assisti-los nos atos praticados até que seja atingida a maioridade. Podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, recorrendo para tanto a busca e apreensão. Os pais são os administradores legais dos bens dos filho, dos quais tem o usufruto.
Os poderes de administração não envolvem os de alienar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, não podendo contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração.
Só ao pai cabia o pátrio poder, no caso dos filhos legítimos. A mãe só detinha o pátrio poder subsidiariamente, na falta ou impedimento do marido.
O pátrio poder era visto como uma decorrência da chefia da família exercida pelo marido, portanto, para garantia da ordem e unidade da família.
Maria Berenice Dias juntamente com Waldyr Grisard tentar definir o poder familiar da seguinte maneira:
(...) poder familiar nada mais é do que tentar enfaixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente. A autoridade parental é o veículo instrumentalizador de direitos fundamentais dos filhos, de modo a conduzi-los à autonomia responsável.[5]
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da sócio afetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que deriva, da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família.
Precisa o ente humano, durante sua infância de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessa missão são os pai. A eles confere a lei, em princípio, esse ministério, organizando-o no instituto do pátrio poder.
Só recentemente se veio a compreender que o poder atribuído ao pai deve ser exercido no interesse do filho, abrandando-se, nos costumes e na lei, o jugo paterno.
Entende-se, na atualidade, que os poderes outorgados aos pais tem como medida o cumprimento dos deveres de proteção do filho menor.
O instituto perde sua organização despótica inspirada no direito romano, deixando de ser um conjunto de direitos do pai sobre a pessoa dos filhos, amplos e ilimitados, para se tornar um complexo de deveres.
Essa evolução orientou-se, fundamentalmente, para três finalidades, as quais Orlando Gomes expõe as seguintes: “a limitação temporal do poder; limitação do direito do pai e do seu uso; e, colaboração do Estado na proteção do filho menor e intervenção no exercício do pátrio poder para orientar e controlar”.
O pátrio poder cessa atualmente com a maioridade ou a emancipação do filho. Foram supressores alguns direitos de que tradicionalmente desfrutava o pai e, nos remanescentes, introduziu-se para seu uso, o espírito de relatividade. Por fim, o Estado intervém, submetendo o exercício do pátrio poder a sua fiscalização.
Do ponto de vista técnico, o conjunto dos direitos e deveres compreendidos no instituto qualifica-se como situação jurídica peculiar que se caracteriza por ser, ao mesmo tempo, uma faculdade e uma necessidade. O exercício desse poder é vinculado a tutela os interesses para os quais e atribuído. Constitui um múnus, uma espécie de função e corresponde a um cargo privado.
O pátrio poder é um direito-função, um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder propriamente dito e o direito subjetivo. Não consiste numa simples faculdade com direção genérica, mas não se desenvolve numa relação jurídica com direitos e obrigações correlatas. A faculdade de agir do pai corresponde um dever do filho, mas não se trata de relação obrigacional, como a que existe entre credores e feição particular no quadro das manifestações da atividade jurídica.
1.3 Evolução histórica dos direitos das crianças e adolescente
As crianças e adolescentes nem sempre foram consideradas sujeitos de direitos no Brasil e isso só foi assegurado a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.
No início da colonização brasileira foi introduzido o castigo físico pedagógico o que gerou muita estranheza pois os índios que ali moravam não tinham o costume de bater em seus filhos. Além disso a igreja também apoiava e recomendava o castigo, os padres diziam que isto era uma maneira de amar já que os vícios deviam ser combatidos com açoites e castigos.
O código penal de 1830 adotava a teoria do discernimento para punir as crianças e adolescentes infratores menor de quatorze anos. Durante o processo a criança tinha que provar que não tinha a consciência de que o que estava fazendo era tipificado coo crime e se não assim o fazia ele era punido com alguma sanção penal.
A Lei do Ventre Livre criada em 1871 tinha objetivo de conceder a liberdade as crianças nascidas de mães escravas e diminuir a escravidão infantil onde a mãe poderia ficar com filho até 8 anos de idade e depois poderia o proprietário da mãe escrava optar por receber do Estado uma indenização e títulos ou utilizar dos serviços da criança até que ela completasse 21 anos. Todavia esta Lei fracassou visto que permaneciam em condições de escravidão e o tráfico no Brasil já era proibido.
Segundo Veronese, após as dificuldades econômicas no pais e através de ideias progressistas foi possível a constatação de que a assistência as crianças não significava só dar lhes um abrigo e alimentação ais fornecer meios para a formação de um adulto com ideias de moral bons costumes educação e ainda capacitação profissional para que eles próprios pudessem se sustentar. Com isso foi criado em 1927 o Código de Menores que substitui as penalidades por assistência ao menor sob uma perspectiva educacional. Assim devido a constitucionalização a norma relativa as crianças e os adolescentes foi impulsionado os estudos nesta ares afim de criar uma nova lei especifica e devido a isso criou-se o Estatuto da Criança e do Adolescente onde estão resguardados seus direitos já que hoje são absolutamente sujeitos de direito e estão em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.[6]
1.4 A Teoria geral do poder familiar sob a questão do ensino domiciliar ou o estabelecimento escolar
O poder familiar é baseado na teoria geral do direito privado, entretanto há diversos problemas e complexidades quanto a estes princípios.
A legislação brasileira não prevê o ensino domiciliar, mais alguns pais preferem que o estudo seja em casa, com professor particular, com isso, hoje já existe decisões judiciais onde os adolescentes são conduzidos a matrícula forçada nas escolas.
Segundo Marcel Edvar Simões essas famílias brigam pelo direito de educar os filhos e há uma associação formada para defender a educação familiar até mesmo projeto de lei tramitando no Congresso Nacional nesse sentido. Nos Estados Unidos a educação domiciliar é admitida e pelo fato do Brasil ser signatário da Convenção Interamericana de Direitos Humanos onde assinou e ratificou o Pacto de São Jose da Costa Rica onde diz em seu artigo 12, n.4 “os pais, e quando for caso, os tutores, tem direito a que seus filhos e pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”. Todavia é valido concluir que o Estado não pode intervir de modo limitativo na educação que os pai dão aos seus filhos.[7]
1.5 O Poder Familiar na legislação: ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil e Constituição Federal
Nas legislações que o atribuem a ambos os pais, algumas atribuem prevalência a vontade paterna no caso de divergência enquanto outros mandam submete-la a decisão judicial. Nas que conferem ao pai alguns o vinculam a chefia da família enquanto outros apenas lhe atribuem o exercício, sendo titulares ele e a mãe. No direito pátrio, o pátrio poder compete aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher.
Apesar de todas as mudanças em favor da mulher, a total igualdade em relação à titularidade e exercício do pátrio poder só foi concretizada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que contemplou os pais como detentores do poder. Assim dispõe no seu artigo 226, § 5º e o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 21:
Art. 226, § 5º, CF: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.[8]
Art. 21, ECA: O pátrio poder deve ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução de divergência.[9]
Assim a Constituição estabelece a igualdade entre o homem e a mulher, não sendo mais permitido qualquer tipo de discriminação da mulher em relação ao homem em qualquer situação, sob pena de violação da Constituição Federal. Essa alteração ocorre em concordância com a Constituição Federal de 1988, que em um dos seus artigos mais comentados, o artigo 5°, vem estabelecido no inciso I, “homens mulheres são iguais em direitos e obrigações”, nesse contexto não era mais possível existir diferença entre homem e mulher dentro do meio familiar. A mãe passa então a ter poderes sobre o filho, adquire presença na vida dele bem como dentro da estrutura familiar. Agora não é tratada apenas como uma colaboradora, mas é vista como uma integrante do lar.
Os direitos e deveres compreendidos no pátrio poder não competem exclusivamente aos pais que constituíram família legitima. A própria mãe pode exercê-lo, não sendo casada. Pais de filhos ilegítimos também nele se investindo, se torna necessário distinguir as várias hipóteses para definição mais clara da sua titularidade.
Todavia Silvio de Figueiredo Teixeira faz a seguinte crítica:
Hoje, uma parte importante de transmissão da ciência e das técnicas e da adaptação aos valores sociais faz-se em ambiente não familiar. A ausência dos pais nos seus postos de trabalho, não só os impede de assegurar tais funções, como leva a um acentuado esbatimento (diminuição progressiva de intensidade) dos vínculos efetivos entre eles para com o filho. Daqui que a “novíssima família”, abandonando mesmo o ultimo núcleo das suas funções, pareça estar desprovida de razão de ser e se desagregue.[10]
Mas acredita que os poderes dos cônjuges devem respeitar o princípio da igualdade, ou seja, “um e outro” e “um ou outro”. Na representação dos filhos devem intervir pai e mãe, ao mesmo tempo, isso define um competente básico da autoridade parental.
O pátrio poder é, mais do que um poder, um complexo de deveres dos pais em relação aos filhos, colimando conquistem estes uma boa formação intelectual, moral, dentro da maior rigidez somática e psíquica. Não mais importa o interesse dos pais, mais sim o interesse dos filhos.
Orlando Gomes distingue as hipóteses de titularidade da família padrão e as situações patológicas, como a seguir:
A hipótese padrão é a família legitima na qual o pai e a mãe estão vivos e ambos unidos mediante vínculo matrimonial intacto, sendo os dois pessoas capazes.
As situações patológicas assim se distribuem:
1º) na família legitima:
a) a cônjuges vivos, vinculo intacto, mas exercido pela mãe em razão de força maior, que impede o pai de exercer o pátrio poder ou porque a título de sanção foi ele suspenso ou destituído do múnus;
b) cônjuges vivos afetado pela separação judicial ou pelo divórcio;
c) vinculo dissolvido pela morte do marido.
2º) na família ilegítima:
a) filho natural reconhecido pelos dois genitores, simultaneamente ou sucessivamente;
b) filho natural reconhecido apenas por um dos genitores. 3º) na família artificial:
a) filho adotivo adotado por marido e mulher;
b) filho adotivo adotado apenas pela mulher.[11]
Na hipótese padrão o exercício do pátrio poder compete ao marido com a colaboração da mulher. Vivos os cônjuges, intacto o vínculo, o exercício é do varão. Não o exerce, porém, com exclusividade. A colaboração da mulher é de preceito de sorte que havendo discordância, quem decide dando a última palavra, é o pai. Mas ainda assim, assiste a mãe o direito de recorrer ao juiz para obter a cassação da decisão. Não há outra saída quando se retirado cabeça do casal a exclusividade do exercício do pátrio poder mas além de transferir para o pretório a solução de problemas internos da família cria entre os cônjuges um estado de espírito que longe de eliminar a dissidência, só faz agrava-la, aprofundando ressentimentos.
Segundo Orlando Gomes[12] o pátrio poder é instituto ordenado a família legitima. Tanto que seu exercício cabe aos cônjuges, um com a colaboração do outro, ou a viúva, mas a lei não poderia ignorar a existência de filhos extramatrimoniais, liberando os pais dos deveres que tem para com eles. Necessário, portanto, determinar a quem compete. Duas situações se apresentam: a do filho ilegítimo reconhecido pelo pai; e, a do que não o foi. Não se aplica mais a regra de que passará ao poder do pai se este o reconhecer sucessivamente. Posto não se confundam guarda e pátrio poder, seria desumano e injusto deferir-se o exercício deste a quem jamais teve o filho em sua companhia. O interesse do menor é, salvo casos excepcionais, continuar sob a guarda e o poder da mãe, que o está criando, devendo ser atendido pelo juiz que tem por lei a prerrogativa de decidir neste sentido.
Os deveres e poderes próprios do exercício do pátrio poder concernem a pessoa e aos bens dos filhos menores. Na ordem pessoal, os atributos do pátrio poder manifestam-se sob três aspectos fundamentais: guarda, educação e correição, e todos eles sendo ao mesmo tempo um direito e um dever.
Compete primeiramente aos pais ter os filhos em sua companhia e sob sua guarda, fazendo com que vivam no lar paterno para que facilitada seja a sua criação.
A educação dos filhos deve ser dirigida pelos pai, a salvo de interferência do estado. Justifica-se entretanto, a intromissão para obriga-los proporcionar instrução ao filho. O direito de dirigir a educação dos filhos compreende aspectos delicados, como os de escolher a religião e a profissão. Dar lhes educação, preparando-o para a vida, é indeclinável o dever dos pais.
Tem os pais o direito de correição que embora não esteja expressamente referida na lei, é irrecusável. O pátrio poder não se exercia efetivamente se os pais não pudessem castigar o filho para corrigi-lo. Se podem exigir que lhes prestem obediência e respeito evidentemente se torna que não teriam possibilidade de fazer a exigência se lhes não correspondesse o poder disciplinar. Estão legitimados a castigá-lo, não autorizados os castigos imoderados. O pai que abusa dos meios de correição incorre em responsabilidade criminal e pode ser destituído do pátrio poder.
Todos os atributos do pátrio poder quanto a pessoa dos filhos estão sujeitos, no seu exercício, ao controle do Estado, administrativo ou judicial, conforme o caso.
Uma vez que o pátrio poder é um múnus que deve ser exercido, fundamentalmente, no interesse do filho, o Estado o controla, estatuindo na lei os casos em que o titular deve ser privado do seu exercício, temporária ou definitivamente. Na primeira hipótese há suspensão. Na outra destituição.
1.6 A Suspensão e a Cessação do Poder Familiar
Dá-se a suspensão punida nas hipóteses previstas no Código Civil e no Código de Menores e ainda, em virtude da má conduta do pai ou por fatos involuntários, é o que se explica Orlando Gomes, adiante:
A suspensão por fatos involuntários ocorre: quando o titular do pátrio poder é judicialmente interditado; quando declarado ausente. Os motivos de suspensão foram minudenciados no Código de Menores. O titular do pátrio poder somente pode ser suspenso do seu exercício por decreto judicial. Necessária a propositura da competente ação pela pessoa legítima a esse fim. O Ministério Público esta nesse caso. Se a requerer deve ser dado curador especial ao menor, no curso da ação. O exercício do pátrio poder é suspenso por tempo determinado restaurando-se com a expiração do prazo. Enquanto dura, os direitos do pai, inclusive o de usufruto, interrompem-se.[13]
Já as formas de extinção do pátrio poder são: pela morte dos pais ou do filho; pela maioridade; pela emancipação; pela adoção.
A morte do pai não extingue em si o poder, visto que passa à mãe. Cessa, se já morreram os dois. Nessa hipótese, dá-se o tutor ao órfão. Quanto à morte do filho, constitui causa extintiva do pátrio poder, pela razão intuitiva de que elimina a relação jurídica. No direito moderno, o pátrio poder não tem duração vitalícia como no direito romano, por se entender que, atingindo o filho certa idade, não e mais necessário. Daí a sua extinção pela maioridade ou pela emancipação.
Com a adoção, transfere-se o pátrio poder do pai natural ao adotivo. Seria inadmissível a sua duplicidade, ou que o conservasse o pai natural quando o filho passa legitimamente a viver na companhia e sob a guarda de quem o adotou. Para o pai natural, há renúncia, única hipótese que é permitida. Jamais o recobrará. Com a morte do pai adotivo não se restaura o pátrio poder do pai consanguíneo.
Ao lado das causas de cessação de pátrio poder, a lei enumera causas de perda. Distingue-se uma das outras pela natureza dos fatos determinantes. Verifica-se a perda do pátrio poder em consequência da conduta culposa dos pais, configurando-se, assim, como verdadeira sanção. Daí qualificar-se, com mais propriedade, como destituição.
Perde-se o pátrio poder nos casos previstos no Código Civil e no Código de Menores.
A autoridade judiciária pode decretar a perda de pátrio poder dos pais que derem causa a situação irregular do menor, ou descumprirem sem justa causa, obrigações assumidas em relação ao seu tratamento.
Dentre outras causas, Orlando Gomes enumera algumas causas de destituição ou cessação do poder familiar:
(...) a manifesta impossibilidade de prover a subsistência do filho, a aplicação de castigos imoderados; e, a exploração de atividade contrária aos bons costumes. A perda do pátrio poder tem procedimento ordinário previsto na lei processual e poderá ser proposta pelo Ministério Público, por ascendente, colateral ou afim do menor; o segundo até o quarto grau.[14]
Não obstante ter perdido o pátrio poder, continua o pai obrigado a cumprir os deveres de ordem patrimonial.
A perda do pátrio poder não implica sua extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente de continuar no seu exercício. O pátrio poder perdido pode ser estabelecido, provada a regeneração do pai ou desaparecida a causa que a determinou. A reintegração do exercício do múnus de que o pai foi privado, deve ser pleiteada judicialmente pelo interessado.
Se a sanção for aplicada ao pai, o pátrio poder passa à mãe. Quando esteja morta, sofra a pena ou seja incapaz de o exercer, o juiz nomeia tutor.
Para prevenir a ocorrência de situação irregular do menor admite-se a delegação do pátrio poder requerida pelo próprio pai. Dá-se, neste caso, a colocação em lar substituto.
Em razão da gravidade a perda do poder familiar só deve ser decidida quando o fato gerar perigo permanente a segurança e a dignidade do filho.
O novo Código Civil dispõe em seu artigo 1.638 acerca da perda do poder familiar:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. [15]
Sabemos que existe o castigo moderado e o castigo imoderado, logo os pais podem perder o poder familiar se castigarem imoderadamente seus filhos menores, mas ainda não há um limite estabelecido para que esse castigo seja considerado moderado.
O abandono do filho pode ocorrer por diversos fatores como dificuldades financeiras, problemas de saúde, assim a perda do poder familiar nesse caso deve ser aplicada somente quando a suspensão ou guarda não gerarem efeitos. A perda deve ser utilizada de forma excepcional. Se houver alguma possibilidade da situação de abandono ser revertida não deve ser estabelecida a perda do poder familiar. Em relação à moral e aos bons costumes o dispositivo foi utilizado para evitar que o mau exemplo dos pais influencie ou prejudique a formação moral dos filhos menores. Os exemplos fornecidos pelos pais interferem diretamente no perfil psicológico do filho, por isso a necessidade de evitar situações que comprometam o desenvolvimento do menor. Por fim o Código Civil também tem o intuito de inibir que há reiteração das causas de suspensão, antes essas causas podiam ser repetidas sem um controle específico, agora há uma proteção maior ao filho.
Entretanto, nasce o conflito de educar, limitar atitudes dos filhos sem que para isso seja necessária a utilização do castigo físico. Nesse contexto surge à discussão do tema central desse trabalho, acerca do direito do pai castigar os filhos menores com intuito de educá-los.
CONCLUSÃO
Antigamente o instituto do pátrio poder autorizava ao pai decidir ilimitadamente sobre a vida de seu filho menor. Assim, poderia vendê-lo ou decretar sua a morte como pena para alguma infração que realizasse. A vida do filho era considerada como uma propriedade do pai. Hoje, com o novo instituto do poder familiar, com os direitos adquiridos pelas crianças e adolescentes, não é mais permitido aos pais dispor dessa forma da vida dos filhos menores. No entanto, ainda é permitido aos pais baterem nas crianças e nos adolescentes com o intuito de educar. Para isso, utilizam a palmada, chamada de palmada educativa como forma de correção e de castigo. O impasse gerado é saber até que ponto a utilização da palmada como método de correção pode beneficiar ou prejudicar a formação do filho menor. O uso da palmada pelos pais, pessoas que deveriam demonstrar amor, pode gerar transtornos na formação psicológica da criança e do adolescente. O menor não consegue distinguir aquele que o proteja daquele que o ameaça. A utilização da palmada educativa é algo cultural, integra o âmbito familiar. Os pais e responsáveis estão acostumados a utilizar do castigo físico, de forma comedida, para impor limites as crianças e aos adolescentes. A aprovação de um projeto de lei que estabelece a proibição da palmada educativa não mudará a forma dos pais educar em seus filhos menores. Na verdade, é necessária uma fiscalização maior nos excessos de castigo físico, o que já é proibido aos pais pelo nosso ordenamento jurídico. A simples palmada educativa não é capaz de gerar graves transtornos para a formação de crianças e adolescentes, o que gera um grave transtorno é a extrapolação da palmada educativa. Para punir a extrapolação do poder familiar, do jus corrigendi, o Código Penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o próprio Código Civil já estabelecem sanções para os pais que extrapolam o exercício desse poder. Deste modo, resta claro que não é necessária a aprovação de Projetos de Lei que interfiram de forma tão profunda no âmbito familiar. O Estado não poderá prejudicar o poder familiar que os pais exercem sobre seus filhos menores. Não cabe ao Estado decidir como será a educação das crianças e adolescentes, mas cabe a fiscalização dessa educação.
REFERENCIAS
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[2]BRASIL. Lei N° 3.071 de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil Brasileiro (1916). D.O.U de 05/01/1916.
[3]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. De acordo com a Lei n.11.698/2008. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 276.
[4]WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2.
[5]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 414
[6]VERONESE, Josiane Rose Petry apud SILVA, Anemilia Carnelosso. A lei da palmada, PL 7.672/2010 e a intervenção no poder familiar de pais e responsáveis. Revista de Direito da Infância e da Juventude, vol. 4, p. 223-247. São Paulo: Revista dos Tribunais, Jul - Dez., 2014.
[7]SIMÕES, Marcel Edvar, O poder familiar na teoria geral do direito privado. Investigações de direito brasileiro e português. Revista de Direito de Família e das Sucessões, vol. 1, p. 133-154. São Paulo: Revista dos Tribunais, Jul – Set. 2014
[8]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. D.O.U de 05/10/2008.
[9]BRASIL. Lei N° 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e da outras providências. D.O.U de 16/07/1990.
[10]TEIXEIRA, Silvio de Figueiredo. Direitos de Família e do Menor. 3º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 23.
[11]GOMES, Orlando. Direto de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 391.
[12]GOMES, Orlando. Direto de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.393
[13]GOMES, Orlando. Direto de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 398.
[14]GOMES, Orlando. Direto de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 399.
[15]BRASIL.Lei N° 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro (2002). D.O.U de 11/01/2002.
