A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A EFICÁCIA DA NOVA LEI NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Allan Ribeiro Oliveira[1]
RESUMO
Não obstante o desuso desse termo no cotidiano, a SAP (Síndrome da Alienação Parental) é um fenômeno freqüente na sociedade, principalmente nos casos de separação, no tocante às visitas, pensão alimentícia e guarda dos filhos. Inicialmente definida por Richard Gardner(1987), tem origem quando um dos genitores “programa” o filho a ficar contra o outro genitor. Com o passar do tempo, este tema teve grande relevância no ordenamento jurídico, e após grandes esforços daqueles que de fato se importam com essa questão, foi enfim, aprovada a Lei da Alienação Parental nº 12.318 de 26 de agosto de 2010. O objeto desta análise é verificar através da doutrina, sites, artigos e jurisprudência, o quão eficiente essa nova norma pode ser, e se de fato irá causar algum efeito em nosso ordenamento jurídico, e na consciência de que pratica tal conduta. Será verificada a aplicabilidade da lei, sua eficiência, e uma breve análise dos meios que eram utilizados antes da entrada em vigor dessa nova norma e os novos instrumentos normativos que estão a disposição dos magistrados e operadores do direito.
Palavras-chave: Síndrome da Alienação Parental, Alienação Parental e Eficácia da Nova Lei no Ordenamento Jurídico.
ABSTRACT
Notwithstanding the disuse of the term in everyday life, PAS (Parental Alienation Syndrome) is a frequent phenomenon in society, especially in cases of separation in regards visits, alimony and child custody. Initially defined by Richard Gardner (1987), originates when a parent "program" to get the child against the other parent. Over time, this topic has great relevance in the legal system, and after great efforts of those who actually care about this issue was finally approved on Parental Alienation Act No. 12318 of August 26, 2010. The object of this analysis is to check through the doctrine, sites, articles and case law, how effective this new standard can be, and in fact will have an effect in our legal system, and knowing that such conduct. Will be verified the applicability of the law, efficiency, and a brief analysis of the means that were used before the entry into force of this new standard and the new regulatory instruments that are available to judges and law professionals.
Keywords: Parental Alienation Syndrome, Parental Alienation and Efficacy of the New Law in the Legal System
{C}1. A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL ANTES DA LEI 12.318/2010
Com a evolução da sociedade, a família passou por diversas transformações. Conseqüentemente, a forma dessa instituição de encarar e lidar com os obstáculos também mudou, e o que há alguns anos atrás era difícil de ver, hoje em dia se tornou comum, que é a dissolução da relação conjugal. Dessa dissolução, na maioria dos casos um dos lados sempre acaba machucado, e deste ferimento gera uma magoa, um sentimento de vingança em face daquele que pôs fim ao matrimonio.
Desse sentimento de vingança, surgiu a prática de fazer com que o menor seja objeto de vingança daquela relação que teve fim, e reside no fato do alienante, que originalmente se entendia pela mãe, fazer com que o menor fique contra o outro genitor, através de argumentações infundadas, mentirosas, causando conseqüências graves de forma emocional e psicológica ao menor, vitima da alienação. Esse transtorno recebeu o nome de Síndrome da Alienação Parental, expressão essa originalmente criada pelo psiquiatra americano Richard Gardner, na década de 80 nos Estados Unidos, entendido por ele da seguinte forma:
“A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável [...]” [2]
Com o amadurecimento da sociedade, os pais que antes não lutavam pela convivência com seus filhos após a separação, lutam pela manutenção de seu convívio, bem como a preservação do amor e vínculo que foi estabelecido entre ambos. Dessa forma, a “segurança” que a mãe possuía em ter a guarda de seu filho após a separação já não existe mais. Conseqüentemente, acaba por suportar não só a dor da perda do ex-cônjuge como também em ter que dividir o carinho e a atenção de seu filho, gerando um sentimento de perda e solidão.
Em regra, aquele que é considerado como “alienador” é o guardião, ou seja, aquele que detém a guarda do menor, seu responsável, que pode ser – normalmente mãe – o pai, os avós, o assistente social, o curador especial, o amigo, o parente, enfim, aquele que tiver o menor sob sua responsabilidade ou cuidado em um determinado momento e que o submeteu às praticas da Alienação Parental. Já o “alienador” pode ser utilizado para identificar o filho, ou o outro genitor, vitimas dessa horrenda conduta.
Há que se destacar a relevante diferença entre Síndrome da Alienação Parental e Alienação Parental, sendo esta primeira o transtorno psicológico causado pelo alienador através da prática da conduta alienadora, ou seja, já é o menor que foi alienado, é o resultado da conduta. A Alienação Parental[3], porém, é a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um de seus guardiões, destacando que essa definição foi a adotada pela Lei 12.318/2010.
A advogada, ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Maria Berenice Dias, leciona que a Síndrome da Alienação Parental ainda é conhecido por mais de um nome, seja o de Alienação Parental ou implantação de falsas memórias.
O menor “programado” a acreditar em falsos relatos, como de abuso sexual, violência, ou abandono, faz com que aquilo se torne parte de sua vida, sendo de fato incapaz de distinguir a mentira da verdade, enxerga a mãe, ou o responsável pela sua guarda como o “senhor (a) da verdade”. Dessa forma, chega a um ponto que não consegue manter um vínculo emocional com seu progenitor alienado, e conseqüentemente se torna a arma eficiente para concretizar a vingança daquele genitor alienante. Podemos ver abaixo o que preleciona Maria Berenice Dias, em seu livro Direito das Famílias, acerca dessa questão:
“No meio do conflito decorrente da ruptura conjugal, encontra-se o filho, que passa a ser utilizado como instrumento da agressividade – sendo induzido a odiar o outro genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralização. A criança é levada a afastar-se de quem ama de quem também a ama.”[4]{C}
Sabe-se que a alienação parental é um problema de longa data em nossa sociedade, e durante longo período não existiam meios específicos para coibir e sancionar aqueles que praticavam essa conduta perniciosa.
Destarte, imperioso que se utilizasse de instrumentos existentes no ordenamento jurídico para tratar do assunto. Seguindo uma ordem hierárquica através de normas Constitucionais, bem como de seus princípios, temos que observar inicialmente o principio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no inciso III, do artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como um de seus fundamentos.
Em se tratando dos casos de Alienação Parental que surgem da separação conjugal, este princípio tem por escopo preservar o crescimento e desenvolvimento dos filhos de pais separados, que por si só já sofrem diversos danos em seu crescimento, pela dificuldade de assimilar que seus pais não estarão mais em conjunto durante todo seu desenvolvimento.
Quando da relação conjugal entre duas pessoas acaba por dar origem a um ser humano, há de haver um cuidado na sua formação. Em alguns casos, havendo a separação judicial de forma amigável não há porque causar danos ao filho e tão somente fazer com que este se adapte a uma nova formação.
Por conseguinte, temos ainda o artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que dispõe ser dever da Família e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ou seja, qualquer ato atentatório às normas Constitucionais que regem e cuidam dos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente há de resultar numa sanção vinda do Estado, garantidor da tutela jurídica aos direitos previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Não se limitando ao Estatuto da Criança e do Adolescente, os meios que ainda se tinham a disposição dos operadores do direito, bem como de seus fiscais e julgadores, se estendiam ao Código Civil Brasileiro de 2002, especificamente, no capitulo que trata sobre o Poder Familiar. Quando se fala em Poder Familiar, cumpre destacar que esta é uma expressão recente no ordenamento jurídico, e que em razão do amadurecimento da sociedade, e do âmbito familiar, substituiu o que era chamado de “Pátrio Poder”.
O antigo “Pátrio Poder”, na época do direito romano, era aquele no qual o pai, era o patriarca da família, que a geria, sustentava, comandava de todas as formas. O poder absoluto da família estava presente nas mãos do pai, que perdurou durante longo período em nossa sociedade.
O Poder Familiar, que substituiu o “pátrio poder”, não constitui de fato num “Poder”, mas sim num dever, numa função que nasce do momento em que duas pessoas acabam gerando uma prole, mesmo que seja contra a vontade de ambos, este poder-dever estará ali, presente na vida deles até que o filho possua plena capacidade para exercer os atos da vida civil.
Sobre o assunto, ex-desembargadora e advogada Maria Berenice Dias, em seu livro Manual de Direito das Famílias aduz o seguinte:
“O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível, e decorre tanto da paternidade natural côo da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações quedele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados.” [5]
Desta forma, o Código Civil Brasileiro de 2002, em seus artigos 1.637 e 1.638 trouxe hipóteses das quais determinados atos poderiam acarretar na perda ou extinção do Poder Familiar. Um dos exemplos seria no caso em que o pai, ou a mãe, de alguma forma abusasse de sua autoridade, faltando aos deveres que lhe são inerentes. Desta forma, ocorrendo a Alienação Parental, estaria o alienador se enquadrando em uma dessas hipóteses previstas na lei.
Ora, o ato de Alienação Parental, já seria nada mais do que um descumprimento do poder-dever que o pai ou mãe tem de salvaguardar os interesses da criança ou do adolescente, e induzir que o filho fique contra seu progenitor acarretaria na perda ou suspensão do Poder Familiar
Da mesma forma tinham a disposição o artigo 213 da Lei 8.069/90 que prevê ao magistrado que se utilize de medidas cautelares que tenham por escopo assegurar o cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer, ou de forma que garanta o cumprimento de conduta equivalente à desejada, seja para dar efetividade ao provimento jurisdicional, seja para assegurar que não traga danos aos sujeitos que merecem tutela do ordenamento jurídico.
Resta claro que, não obstante, o fato de não existir lei específica que tratasse do tema, os Direitos da Criança e do Adolescente podiam ser assegurados de forma objetiva pelo Estado.
Durante longo período houve diversos movimentos e iniciativas dos estudiosos da área, como até mesmo pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito das Famílias), bem como da APASE( Associação de Pais e Mães Separados) o que por fim, através de um procedimento longo e dificultoso, nos trouxe a tão esperada Lei nº 12.318, de 26 de Agosto de 2010, que dispõe sobre a Alienação Parental, e cuida do tema como mais um meio no ordenamento jurídico de assegurar os direitos individuais inerentes ao desenvolvimento e preservação da criança e do adolescente, de convivência familiar saudável, previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. A LEI 12.318 DE 2010 E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Muito embora existissem meios jurídicos hábeis para coibir a prática da Alienação Parental, com a entrada em vigor desta nova lei a sociedade passou a ter uma nova visão jurídico-cultural que antes não existia.
O que se deve obter através dessa nova Lei, é que deu ao assunto uma maior relevância dentro da mídia e para sociedade, de forma que o tema tem sido objeto de grande divulgação nos jornais, documentários e até mesmo nos tribunais, nos casos em que o magistrado identifica traços em um dos genitores que condizem com a prática da conduta alienadora.
E uma característica que se tornou intrínseca aos brasileiros, é o seu temor aos ditames legais, claro que com suas exceções, mas desta forma aumentou os meios sociais e jurídicos de evitar que a Alienação Parental prevaleça no âmbito familiar.
Conforme já exposto anteriormente, o conceito legal de Alienação Parental, bem como suas formas exemplificativas está previsto no caput do art. 2º da Lei 12.318, de 26 de Agosto de 2010.
No tocante ao que dispõe a lei 12.318/2010, o artigo 3º da referida lei, trata de assunto previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que traz garantia fundamental à criança e ao adolescente à convivência familiar, previsto no artigo 227 da Carta Magna.
Ainda abre precedente para a caracterização de Dano Moral decorrente da prática desta conduta, e da mesma forma, expressa que não somente aquele que detém a guarda parental estaria ferindo direito fundamental, mas também aquele que possui o dever de tutela ou guarda. Lembrando que tutela ocorre nos casos em que envolve a gestão de bens do menor, que engloba a guarda, sendo esta correspondente a regularização da posse de fato da criança ou do adolescente.
No tocante aos Danos Morais, inicialmente destacamos que conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, caberá indenização quando houver dano material, moral ou à imagem, conforme preleciona artigo 5º inciso V e X da CRFB/88.[6]
Destarte, a lei de alienação parental trouxe previsão legal em dois de seus artigos, como o artigo 3º - já mencionado – bem como no caput do artigo 6º, que demonstra claramente a possibilidade de responsabilizar civilmente o alienador.
Trata-se de violação a direito fundamental da criança e do adolescente, bem como abuso do poder-dever familiar, inerente aos genitores, o que de fato caberia a aplicação de dano moral em face daquele que causou o dano ao alienado. Há que se discutir qual seria a natureza desta punição, podendo ser de caráter punitivo ou visando “compensar” o dano sofrido, ou até mesmo pelos dois.
Dessa forma, provado o ato ilícito há de indenizar aquele que sofreu o dano, e a alienação parental se enquadra perfeitamente nesta hipótese, devendo o alienador ser responsabilizado.
Não se pode deixar de levar em consideração que a aplicação do dano moral também vai depender do juízo de discricionariedade de cada magistrado, até porque durante um tempo houve a tentativa de pleitear indenização por dano moral nos casos em que um dos genitores deixou de prestar assistência e apoio emocional para seus filhos quando crianças.
Acreditava-se que o dano moral seria cabível, haja vista que o dano moral pode ser aplicado em dois aspectos, o dano moral objetivo, e o dano moral subjetivo, sendo este último referente à dor, ao pesar, a tristeza. O “abandono afetivo” causaria tais males, contudo, contraditando o que pode entender de dano moral, o STJ teve entendimento contrário, entendendo da seguinte forma:
“Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos Morais. Impossibilidade. [...] Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor” (Resp 757.411/MG (2005/0085464-3), Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 27.03.2006)
Sendo assim, mesmo estando previsto na norma legal, é possível que o Judiciário entenda de forma diferente, ou então que supere esse entendimento e julgue de acordo com o que for correto.
A recente Lei de Alienação Parental, prevendo hipóteses em que Magistrado, ou o membro do Ministério Público, pudessem constatar durante determinados processos a ocorrência da Síndrome da Alienação Parental, permitiu que estes dispusessem de medidas assecuratórias para a preservação da integridade psicológica da criança, e até mesmo para determinar que o processo tenha tramitação prioritária.
Tal garantia, encontra respaldo no artigo 4º, da Lei 12.318/2010, permitindo assim que houvesse meios disponíveis para tutelar a integridade do menor ou do adolescente, ainda que não houvesse a certeza da ocorrência da SAP, mas tão somente a possibilidade da mesma, conforme demonstra a referida norma legal:
Observando que o intuito desse artigo visa precipuamente o interesse do menor, de forma que em seu parágrafo único assegurou visitação mínima assistida à criança e ao genitor, saldo se houver risco para a integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente e ainda atestada por profissional designado pelo juiz.
Destarte, a norma não veio tão-somente para sancionar aqueles que praticam tal conduta, mas o propósito essencial dessa norma, e do referido artigo é assegurar que o menor e o genitor alienado não saia prejudicado em casos que se constatem a Alienação Parental, ou até mesmo que não haja a certeza.
Impossibilitar o genitor de visitar o menor traria danos ainda mais graves para a criança, e permitira que a tentativa do genitor alienador de romper o vínculo afetivo existente entre pai e filho. Dessa forma, tal norma trouxe grandes dificuldades à pratica do alienador, que não obtém mais o beneficio da dúvida em suas acusações e se ainda insistir na não permissão da visita, estará sujeito à imposição de multa, ou outra sanção.
Essa afirmação pode ser obtida no Código de Processo Civil, em seu artigo 461, § 5º[7], que garante ao magistrado instrumentos para sancionar aquele que descumpre determinação legal nos casos de regulamentação de visita:
Em artigo publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias – IBDFAM, o autor Marcos Duarte elabora comentários iniciais à lei 12.318 de 2010, e afirma o seguinte:
“A manutenção do convívio da criança com o genitor não convivente está reafirmada nesta conquista positiva da norma a ser aplicada. A regra passa a ser aproximar e não afastar como costumeiramente vinha acontecendo. Mesmo que as visitas (convivência) passem a ser acompanhadas, em casos que assim exijam. Nunca o afastamento e a separação. O poder discricionário do magistrado deve ser direcionado no sentido de proporcionar à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica do menor, por causa justa, e atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.” [8]
A elaboração do artigo 4º da Lei da Alienação Parental atendeu aos interesses do menor e do genitor prejudicado de forma integral, que antes não existia, e cabia ao magistrado o uso de seu poder geral de cautela para agir em determinadas situações. E com o § 5º do artigo 461, em casos de desobediência o juiz dispõe de força coercitiva suficiente para assegurar o cumprimento de uma determinação legal.
O artigo 6º da lei em comento trata de medidas assecuratórias que dispõe o Juiz, para tutelar os direitos da criança ou do adolescente nos casos em que for verificada a ocorrência da SAP, levando em consideração que os incisos trazem medidas exemplificativas, não devendo o magistrado se abster de utilizar outras medidas aplicáveis ao caso.
Da mesma forma, o alienador esta sujeito a diversas medidas, como aplicação de multa, suspensão do poder familiar, inversão da guarda, acompanhamento psicológico, entre outros. Cumpre observar que mesmo não havendo tipificação criminal especifica para o caso não significa que a Lei de Alienação Parental não traz meios suficientes para impor a vontade do Estado, na aplicação do direito, aos genitores que praticam a conduta alienadora.
Quanto à possibilidade de sanção penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 236 de medidas suficientes para punir aqueles que violam direitos Constitucionais garantidos à Criança e ao Adolescente.
O artigo 7º da lei da Alienação Parental cuida das situações em que se atribui ou altera a guardado menor para aqueles genitores que melhor viabilizam a convivência com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
O que vem sendo observado recentemente, em estudos realizados pelo IBDFAM, bem como alguns especialistas na área, como Douglas Phillips Freitas, Graciela Pellizzaro, bem como Marcos Duarte, é que este procurou promover uma maior utilização da Lei de Guarda Compartilhada procurando demonstrar que o interesse é que ambos possuam a guarda, para que se promova uma melhor convivência entre o menor e seus genitores, e não somente aquela visitação estipulada.
O que se procura é evoluir essa visão social de que o pai só pode ver os filhos em horas especificas para uma em que este possa fazer parte de fato da vida de sua prole. Viabilizar a convivência do genitor com seu filho é priorizar o crescimento deste e assegurar que tenha um desenvolvimento emociona e psicológico sadio e proveitoso. No livro – Alienação Parental, Comentários Iniciais à Lei 12.318/2010, o autor Douglas Phillips Freitas aduz da seguinte maneira:
“Outro destaque da Lei da Alienação Parental alcança a discussão promovida com o advento da Lei da Guarda Compartilhada e reafirma que esta deve ser a regra, sendo a exceção a Guarda Unilateral.” [9]
Por fim, no tocante ao artigo 8º da lei 12.318, os autores acima mencionados, bem como por artigos publicados no site do IBDFAM, aduzem que a alteração de domicílio de que trata o referido artigo deve ser entendida para os casos em que já ocorreu a pratica da alienação parental, e o intuito deste artigo é assegurar nada mais do que uma medida cautelar para prevenir que o genitor alienador altere o domicilio do menor com o intuito de afastá-lo do genitor alienado.
CONCLUSÃO
Concluindo, este artigo destinava-se a analisar a Síndrome da Alienação Parental, no seu aspecto jurídico antes e após a sua vigência, bem como os meios que eram utilizados para tratar deste tema, e, por conseguinte verificar a aplicabilidade da nova norma no ordenamento jurídico. Cabe ao Estado, através do Poder Judiciário essa grande responsabilidade e preocupação de forma que não se pode mais negar a existência da Alienação Parental, e embora seja um tema que ainda gerará grande discussão e que será objeto de grande pesquisa, não se pode permitir que tais condutas alienadoras proporcionem danos irreparáveis ao menor e até mesmo ao genitor alienado.
Por fim, cumpre observar que através desta pesquisa, se chega à conclusão de que a norma é sempre com o intuito de preservar a integridade física e emocional daquele sujeito objeto de direitos e garantis. Não obstante essa afirmação, deve se atentar que se não for bem aplicada, e devidamente analisada, a mesma norma que surgiu para trazer benefícios poderá trazer males gravíssimos cabendo sempre ao Poder Judiciário não permitir que isto ocorra.
