RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO
Aline Katie De Jesus Loureiro¹; Alessandra Soares Fernandes²
{C}1. Acadêmica do curso de Direito da Faculdade Brasileira – MULTIVIX
{C}2. Especialista em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito de Família e Sucessões e Formação de Professores para o Magistério Superior Jurídico. Docente da Faculdade Brasileira – MULTIVIX
resumo
O presente artigo refere-se, sobre a responsabilidade civil por abandono afetivo, onde se discute se é possível tutelar perante o judiciário a condenação por danos morais causados em decorrência da omissão e negligência do pais. A responsabilidade civil se encontra consagrada no artigo 927 do Código Civil, que relata que aquele que, por ato ilícito (previstos nos arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Bem como os direitos e deveres dos pais para com seus filhos estão preceituados nos artigos 3º e 27º do Estatudo da Criança e Adolescente, e os art. 227 e 229 da Constituição Federal. Logo, entende-se que, trazendo para o âmbito da responsabilidade no direito de família, o dever de educar, cuidar, de garantir um desenvolvimento mental, físico, psicológico e social, é dever da família, uma obrigação dos pais à sua prole, cujo descumprimento será considerada ato ilícito. Partindo desse pressuposto, quando comprovado esta negligência e omissão dos genitores, surge a necessidade de responsabilização, por se tratar de direito primordial e constitucional para garantia de um crescimento saudável, que envolve diretamente a personalidade da criança, necessitando muitas vezes de um acompanhamento pisicologico, por desenvolver fases de agressão, rejeição, baixa auto-estima, sentindo-se incapaz, entre outros, podendo mitigar o seu desenvolvimento social e profissional futuro.
ABSTRACT
This article refers to the civil responsibility on affective abandon, in which is debatable the possibility of defending, judiciary, the conviction of moral damages caused by parental omission and negligence. Civil responsibility is established on the article 927 of the Civil Code, which determines that who, using any illicit act (as provided by the articles 186 and 187 of the Code), causes damage to someone else, is to unrein. The rights and duties of parents related to their children are provided on the articles 3rd and 27th of Children and Adolescent’s Statute, and the articles 227 and 229 of the Federal Constitution. As a result, it is understood that, when it comes to family rights, the duty to educate, take care, guarantee mental, physical, psychological and social development is of the parents to their offspring, which when not complied is considered an illicit act. Taking this into account, when such negligence and omission of the parents is proved, the need to find a responsible, given the constitutional right of guaranteeing a healthy development, in which it is directly involved the child’s personality, in need of a psychological attendance most of the times, due to the presence of aggression, rejection, low self-esteem, the feeling of incapability, among others, leading to an underdevelopment of its social and professional future.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata-se da responsabilidade civil por abandono afetivo, ao qual se discute o dano moral implícito na resposabilidade civil dos pais à sua prole, devido o abandono afetivo causado aos filhos, se é cabível ou não na esfera do direito de família.
Esse debate teve inicio nas transformações ocorridas na tutela do direito de família, tanto de cunho moral, quanto cultural, sendo afloradas no surgimento de novas modelos de família, ao qual é reconhecido no âmbito da atual Constituição Federal pela mera afetividade, passando a ver o abandono afetivo como sendo uma possibilidade de tutelar em juízo, em decorrência do descumprimento do dever de cuidado dos pais para com sua prole.
Insta salientar que o tema ainda não está pacificado nos tribunais, uma vez que retrata um dano moral ainda no estágio em análise, bastante discutido e com divergências doutrinárias e jurisprudenciais, ainda não existe no ordenamento jurídico, uma lei específica, dispositivo que trata diretamente do tema abandono afetivo.
Não obstante com o advento da Constituição Federal de 1988, houve várias inovações principiológicas com relação ao direito de família, principalmente o principío da dignidade da pessoa humana, e o principío da afetividade, o que se encaixa perfeitamente ao tema objeto de pesquisa, uma vez que se trata de princípios norteadores do ordenamento jurídico, reconhecendo a família com base na afetividade, valorizando cada indivíduo como sujeito de direito e deveres.
Corroborando como já mencionados acima, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o artigo 227 e 229 da Constituição Federal, preceituam que a proteção da família é um direito personalíssimo, imprescritível, indisponível e mútuo, sendo devido pelos pais para com os filhos e vice-versa, além de se estabelecer deveres de garantia de bem estar para o crescimento saudável do menor.
Vale mencionar também a presença do art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente que traz em seu bojo a responsabilidade dos genitores na criação e cuidado com a sua prole, ao qual engloba os direitos da criança e adolescente, sendo eles direitos à educação, saúde, bem como os demais direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, respeitando os limites da proteção integral presente na lei que também demonstra a segurança de ter oportunidades e facilidades fornecidas para o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, visto a vulnerabilidade que tem a criança e o adolescente.
1. CONCEITO DE FAMíLIA - ABORDAGEM JURIDICA E SOCIAL
Segundo o autor José Carlos Moreira Alves (1997), a origem da palavra família é oriunda de uma derivação do latim “famulus” que significa “escravo doméstico”, termo criado para designar um novo grupo social que surgiu entre as tribos latinas, e asssim eram considerados como família não somente pai, mãe e filhos, como também a casa, escravos, animais e até mesmo as propriedades.
Conforme Pontes de Miranda, citado por Rofl Madaleno (2013), preceitua que nesta fase da história, os pais tinham total poder de decisão sobre o que lhes era como propriedade, incluindo o destino das mulheres, crianças, pois assim eram considerados como propriedade na mesma proporção que animais e plantações. O pai, por exemplo, lhe era reservado até mesmo o direito de matar o seu filho, mesmo quando já adultos, caso representassem ameaça a sua propriedade, para a época a figura paterna era baseada somente ao pai, responsável por toda a proteção da propriedade e provendo, baseado na força, por isso era preciso ser tão severos.
Com a ascensão do cristianismo como religião oficial do Estado romano, foi proibido o poder de mando sobre a vida dos filhos, como morte ou venda para algum credor, e assumindo o papel de proteção, ou seja, zelava pela formação integral dos filhos. Introduzindo questões de ordem moral e com isso, a concepção absoluta igualdade dos direitos e deveres entre os esposos (FRIEDRICH, 1981).
2.1 Das relações pais e filhos
Segundo Frigato (2014) o poder familiar é irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem, pois é o Estado que fixa as normas de seu exercício. É, ainda, imprescritível, pois mesmo que o genitor não o pratique não o isenta de sua responsabilidade.
Conforme Brazelton e Cramer (2002), quando ao homem é anunciado que será pai, ele passa por várias emoções, algumas dessas são positivas e outras são conflitantes. Uma das primeiras reações que é gerada é o sentimento de exclusão, pois a mulher irá direcionar toda a sua atenção para o filho e em muitos casos não há condições de conciliar suas obrigações conjugais com as demandas da gestação. Com a chegada do filho força a mudança da relação dual para um relacionamento triangular, alterando a composição dos relacionamentos antes estabelecidos no âmbito familiar.
O fato de a sociedade ser baseada em princípios e valores baseada e refletidas no seio da família, conforme seus constumes e exemplos, considerando que o poder patriarcal tem forte influência no desenvolvimento da criança, uma vez que o pai é capaz desenvolver na criança características num contexto social, biológico, legal, simbólico. Quanto mais envolvimento o pai tiver na vida do filho maior será a amplitude cognitiva e as competências para sua formação emocional, intelectual e social. (KAROW, 2012).
2.2. O poder familiar com o advento da constituição de 1988.
Com a o advento da constituição de 1988, houve uma evolução sobre o que venha a ser o conceito de família.
E com toda esta mutação, o legislador deixou expresso sobre o quanto a família é importante para a sociedade, desta forma a família é garantia constitucional, senão vejamos: “Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
A família brasileira no tempo do código Civil de 1916 até o advento da Carta Maior de 1988, somente era reconhecida caso existisse um casamento válido e eficaz, reconhecido socialmente, esta era a limitação, sendo excluído qualquer que seja outra relação que fosse fora dos padrões, da lei, dos costumes, inclusive os filhos que eram considerados “bastardos” onde se protegia os bens, a prevalência da família original, sem levar em consideração a relação existente por afeto. (MADALENO, 2013)
Diniz (2012, p. 516) entende que o CC/16 preceitua sobre o assunto:
Há relações familiares fora do matrimônio que podem vir a ser pessoais, patrimoniais e até mesmo assistenciais; que foram ignoradas pelo nosso Código Civil de 1916, que apenas regulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a família legítima. O diploma legal de 1916 uma única vez fez referência ao concubinato no art. 363, I, quando permitia o investigante da paternidade à vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava concubina com o suposto pai. Mas a legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger a família não matrimonial e de conferir efeitos ao concubinato ou ao companheirismo.
Diante disso, com a atual Constituição Federal, foram reconhecidos o que o Código Civil de 1916 havia ignorado, uma vez que estabeleceu os direitos e garantias dos novos modelos de famílias, protegendo a família em um âmbito geral, dado o foto de que o direito se evolui conforme a sociedade, os costumes, valores e princípios vão se transformando em família.
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Este princípio se encontra preceituado no artigo 1º, III, da Constituição Federal, ao qual é de suma importância para o ordenamento jurídico, funciona como ponto de contato para a afetivação dos direitos e garantias fundamentais elencados na constituição, somente veio ser preceituado de forma expressa na constituição de 1988, onde se buscou um resgate do valor humano, consagrando a dignidade da pessoa (KAROW, 2012)
Dias (2011, p. 68) entende que o afeto nada mais é que um direito fundamental, valorizando a igualdade e as diferenças sobre o novo conceito no principio da dignidade da pessoa humana, in verbis:
O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais e assim, passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o novo direito de família estabeleceu uma nova ordem jurídica para a nova família, atribuindo valor jurídico ao afeto.
Em suma, entende-se que este princípio é de fundamental importância para o estudo valorização do presente trabalho, cabe destacar que se encontra positivado não só apenas a Carta Constitucional do Brasil, mas também em vários países, bem como nas Cartas Fundamentais, Convenções e Tratados, obrigando a comunidade a respeitar o indivíduo com sujeito de direito e de proteção, conforme o artigo somos seres carregados de sentimentos e emoções que são experimentados no plano dos afetos, considerando que o Estado além do dever de se abster de atos que atentem contra a dignidade, mas também o de possibilitar o mínimo existencial para garantia da afetividade do princípio. (LOMEU, 2009).
2.2.2 Principio da afetividade do direito de família
O referido princípio da afetividade tem fundamental importância para entendimento e aplicação do tema objeto de estudo, considerado como um dos fundamentos do atual conceito de família do que tange às relações socioafetivas.
Importante aqui ressaltar que este princípio ainda não se encontra expresso na constituição federal, e sim de forma implicíta, está diretamente ligado ao já citado princípio da dignidade da pessoa humana, dado a importância, a doutrina e a jurisprudência entende e garante como um princípio do direito de família de total importância, baseado aos novos modelos de famílias que vem surgindo, com base na afetividade, e não mais do fator biológico, garantindo assim a proteção dos direitos do indivíduo com pessoal humana. (KAROW, 2012).
Para entendimento do princípio em comento, afirma Paulo Lôbo (2009), que a família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.
Não se deve deixar de expor as palavras da renomada Julie Cristini Delinski (1997), dado a sua clareza no conceito sobre o valor do princípio da afetividade no atual direito de família, na família atual para a integração pai-mãe-filho é fundamental a presença de outro elemento, o elemento “afetivo”, valorizando o pai de afeto, para poder finalmente constituir-se a paternidade jurídica.
2.3. Dos deveres do poder familiar
Há no direito de família o poder familiar, direitos e deveres ao qual responsabiliza aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores, e, ainda, no que tange aos bens dos filhos.
E quanto aos filhos, preceitua o artigo 1.634, do Código Civil de 2002:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, o respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Sendo assim, está sobre a autoridade familiar a obrigação e o dever de cuidado e acompanhamento dos pais aos seus filhos, ou seja, o fornecimento de valores e doutrinas que irão auxiliar no desenvolvimento social e do caráter do cidadão bem como suas crenças e costumes, sua vida na sociedade até mesmo em sua fase adulta. (KAROW, 2012)
No que tange aos bens dos filhos, o artigo 1.689 do mesmo dispositivo legal está expresso sobre quais são os direitos e deveres dos pais, in verbis:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - tem a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Logo, se encontra positividado sobre os deveres dos pais para com a sua prole, não devendo se omitir desta obrigação, dado o Estado impor esta responsabilização, dado a vulnerabilidade das crianças e adolescentes.
3. DO ABANDONO AFETIVO
Por ser um tema ainda novo no ordenamento jurídico, a doutrina consolidou o nome por abandono afetivo, que é a causa de ausência de afeto dos pais para com seus filhos, ainda não tem garantia expressa na lei. No que tange a causa, os pedidos de reparação por abandono afetivo tem como fundamento primordial o direito ao cuidado, afetiva, psicológica e psíquica à convivência em um lar harmonioso e a proteção. (LOMEU, 2009)
Sobre o tema, o renomado Rolf Madaleno (2013, p. 382) expressa muito bem do assunto:
Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quanto os pais ou apenas um deles deixar de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante à integração do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados, os nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito a visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.
Conforme preceitua Aline Karow (2012), quando há esta omissão, de um dos pais de cuidar, de educar, de acompanhamento do dia-a-dia da criança, de seu crescimento, de não comparecer em datas comemorativas, na escola, pelo não cumprimento de visitas, e até mesmo não tratá-los de forma igualitária aos outros irmãos de outros relacionamentos, uma vez que muitos acreditam que apenas cumprindo com o seu dever de assistência material já é o bastante para a criança e pensam está cumprindo com sua obrigação, surgindo a partir destes atos, o abandono à criança, ocasionando em sua maioria o sofrimento ao filho, um abalo psicológico em sua vida em todos os aspectos já mencionados acima, que dificilmente irá ser revertidos quando na fase adulta, e que o acompanhará para toda a vida.
Corroborando com tal entendimento, Dias (2011, p. 460) afirma que:
A convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.
O filho tem o direito e a necessidade ao nome paterno, o pai tem o dever de acolher social e afetivamente seus filhos de proteção, sendo todo este acolhimento inerente ao desenvolvimento moral e psíquico de seu descendente, quando o pai se recusa, se omite a desenvolver todos estes direitos/deveres, se configura a injustificável ilicitude civil, conforme explicado nos textos acima, e surgindo assim o dever de indenizar como consequência, toda a dor causada pelas carências, traumas e prejuízos morais sofridos pelo filho imotivadamente rejeitado pela desumana segregação do pai. (KAROW, 2012)
3.1. Dos reflexos psicológicos causados aos filhos
Após o estudo e análise do presente trabalho, no sentindo de demonstrar o que é o abandono afetivo e quais as responsabilidades dos pais e do Estado, este tópico irá trazer quais são os danos causados aos filhos e seus efeitos.
Segundo a autora Karow (2012), na reparação civil por abandono afetivo, o bem jurídico tutelado primeiramente é a integridade psíquica e emocional do menor, e no segundo plano é o desenvolvimento de sua personalidade.
A autora aborda muito bem sobre este assunto, senão vejamos:
Para a demonstração do mesmo, é necessário utilizar-se da interdisciplinaridade através dos estudos da ciência da psiquiatria e da psicologia, sendo estas as ferramentas mais plausíveis e disponíveis no momento para o estudo da questão. (KAROW, 2012, p. 239).
Como já referido, ficou evidente que os pais quem são os principais resposáveis pelo desenvolvimento saudável de sua prole, por todo o cuidado, estruturação e formação da personalidade da criança, e quando ocorre a omissão destes direitos da criança, quando há o abandono, o descaso, a rejeição, a criança sente-se abandonada, sem valor, a falta de referência, muitas das vezes demonstrando baixa autoestima, gerando não apenas danos a sua psique, ao seu desenvolvimento mental, saúde física, emocional, mas podendo gerar até mesmo a depressão, podendo gera danos para o resto de sua vida irreversível. (KAROW, 2012, p. 245)
Corrobora também neste ponto Dias (2011, p.408), alega que o dano deve ser comprovado através de estudos interdisciplinares:
A falta da figura do pai desestrutura os filhos, tirando-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras e infelizes. Tal comprovação facilitada pela interdisciplinaridade, a cada vez mais presente no âmbito do direito de família tem levado o conhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso.
Com isso, Aline Karow (p. 246, 2012) mais uma vez ressalta que: “a psicanálise serve como um importante instumento para a demonstração real dos sentimentos e sofrimentos daqueles que são abandonados afetivamente. É uma espécie de “scaner” da alma humana, deixados claros os danos emocionais de quem é ou já foi vítima do abandono afetivo”.
Como bem pondera Rolf Madaleno (2013, p.387):
Portanto, amor e afeto são direitos natos dos filhos, que não podem ser punidos pelas desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porquanto a falta deste contato influencia negativamente na formação e no desenvolvimento do enfante, permitindo este vazio a criação de carências incuráveis, e de resultados devastadores na autoestima da descedência, que cresceu acreditando-se rejeitada e desumana.
Sabe-se que no direito de família, vem sendo difícil tomar decisões quanto ao dano moral em si, ao qual ainda gera bastantes controvérsias, muitos falam da indústria do dano moral, visto a crescente demanda de ações por danos morais, para se verificar o dano e quais foram seus efeitos e reflexos causados aos filhos que sofreu este abandono, por isso que muitos doutrinadores entendem ser necessário o trabalho de profissionais habilitados e especialistas do assunto, em especial os psicólogos e psiquiatras, uma vez que sem estes profissionais seria muito difícil de comprovar e demonstrar os danos gerados. (KAROW,2012)
4. DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO CODIGO CIVIL DE 2002 E O DANO MORAL
A responsabilidade Civil e o dano moral no âmbito do direito de família ainda é um assunto muito delicado e ainda devido sua abragência e complexidade do tema, por um assunto bastante discutido e incontroverso, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.
Partindo desta linha de pensamento, qual seja da nova perspectiva de direitos, surge à possibilidade do direito de família aprofundar no campo da responsabilidade civil. “É, pois, nesse ambiente de revisão, de releitura, de amplidão da responsabilização civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos, na relação paterno-filial, derivados do abandono afetivo” (HIRONAKA, 2006, p. 568-582).
Sobre a obrigação de indenizar, está contido no Código Civil de 2002, em seu art. 927, que prescreve: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Partindo deste pressuposto acerca da responsabilidade civil, entende-se numa forma geral, quem viola um direito tutelado de outrem, fica obrigado a repará-lo pelo dano causado, seja este moral ou material. E para que seja configurada esta responsabilidade, terão que ser comprovado os seguintes requisitos: a existência do dano causado (prejuízo) e o nexo de causal, e trazendo para o âmbito de direito de família terá que provar também a culpa, ou seja, a responsabilidade é subjetiva. (DINIZ, 2010).
É trazido para o âmbito de responsabilidade civil nas relações de família, uma vez que ficou estabelecida nos artigos, e garantida em lei, toda assistência, cuidado e convivência familiar, ao qual estabelece que se trate de um direito dos filhos e não dos pais, no sentido de garantir e buscar pelo seu desenvolvimento sadio e seguro, conforme embasamento do artigo 227 da Carta Maior, com a possibilidade de se conceder indenização devido o dano causado. (HIRONAKA, 2006).
A Constituição Federal, em seu artigo 227 e 229, impõem à família, o dever de educar, de convivência, ao respeito à dignidade dos filhos, o dever de assistir, de criar, educar, devendo sempre prevalecer o entendimento pelo desenvolvimento saudável do menor para um bem de todos.
O Estatudo da Criança e do adolescente em seu art. 3º, no que tange aos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana da criança, garantindo o seu desenvolvimento físico, moral, mental, espiritual e social, entre outros, sendo dever dos pais proporcionarem todo o cuidado à sua prole.
Também em seu art. 1.634 do Código Civil de 2002, fala sobre os deveres conjugais dos pais, bem como o de sustento, da criação guarda, e educação dos filhos, Já os artigos 1.583 a 1.590, do referido diploma, preceituam sobre a proteção dos filhos que pais devem tomar se caso houver o rompimento do casamento, ou até mesmo da união estável.
A autora Dias (2011, p. 407) tem o entendimento que:
A convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.
Importante ressaltar que a responsabilidade retratada neste assunto, por omissão ou negligência, abrange não somente o pai, mas também a mãe, ou seja, ambos, mesmo que seja ao pai/ ou mãe que não tenha a guarda e tem o direito de visitas, uma vez que são os casos mais correntes, quando os pais se separam. (KAROW, 2012)
Com o advento da constituição federal de 1988, e com o novo conceito de família, ao qual trouxe inovações no que tange o tratamento igualitário entre os cônjuges, a família reconhecida pela afetividade em conjunto com o importante princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual onde se prevalece é o respeito dos direitos em âmbito mais individual de cada membro da família, inerente a pessoa humana, logo para quem descumprir estes direitos e garantias fundamentais, poderá vir a responder civilmente. (HIRONAKA, 2006).
Portanto tratando-se da responsabilidade civil no âmbito familiar, com a possibilidade de responder por danos morais em decorrência do abandono afetivo, com todo o exposto acima, atribui-se ao fato de que o dever de assistência à convivência familiar passou a ser considerados como um direito dos filhos, no sentido de garantir o seu desenvolvimento saudável em todos os aspectos e não somente no campo material. (KAROW, 2012).
4.1 Das Consequências Jurídicas Face ao Abandono
Com a análise do presente estudo, conforme muitos doutrinadores deixam expressos seus posicionamentos sobre o indivíduo que cresce em uma um lar de família desestruturada, com a falta de todo acompanhamento, do dever de cuidado, é verificado que estes têm uma maior probabilidade da criança se tornar um menor infrator e jogada à margem da sociedade, assim sendo o Estado dever e da mesma forma o interesse em punir a omissão ou abuso dos pais no exercício regular do poder familiar, destarte, foi preciso à previsão de dispositivos para tentar inibir a omissão dos pais quanto aos deveres do poder familiar. (KAROW, 2012)
Diniz (2012) salienta que a autonomia da família no exercício do poder familiar não é absoluta, sendo cabível, e às vezes salutar, a intervenção subsidiária do Estado. As punições para o descumprimento dos deveres intrínsecos ao poder familiar vão desde sanções administrativas até a perda do poder família.
O art. 249 do (ECRIAD) Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a pena de multa, nos casos em que há omissão dos pais quanto aos deveres e determinações judiciais. O referido diploma legal, diz respeito que se os pais ou até mesmo detentores da guarda ou tutela, se descuidarem por culpa ou dolo de sua responsabilidade na educação, criação, guarda assistência, assistência e o bem dos filhos, será aplicado sanção de natureza administrativa, ou seja, uma multa que poderá variar de três a vinte salários mínimos podendo ser duplicada em caso de reincidência, senão vejamos:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Continuando em seus artigos 22 e 24 do ECRIAD, estão as hipóteses de suspensão e perda do poder familiar, nos casos de descumprimento do dever de guarda, do sustento e educação, bem como as determinações judiciais, in verbis:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
A legislação civil regulamenta os casos em que deve ser aplicada a penalidade de perda do poder familiar, quando os pais castigam imoderadamente os filhos, deixando-os em abandono, praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidirem, reiteradamente, nas faltas, ou seja, quando não existir alternativa de punição, são medidas excepcionais. (art. 1.638 do CC)
Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.748):
[...] Logicamente, dinheiro nenhum efetivamente compensará a ausência, a frieza, o desprezo de um pai ou de uma mãe por seu filho, ao longo da vida.
Mas é preciso se compreender que a fixação dessa indenização tem um acentuado e necessário caráter punitivo e pedagógico, na perspectiva da função social da responsabilidade civil, para que não se consagre o paradoxo de se impor ao pai ou a mãe responsável por esse grave comportamento danoso (jurídico e espiritual), simplesmente, a “perda do poder familiar”, pois, se assim o for, para o genitor que o realiza, essa suposta sanção repercutiria como um verdadeiro valor.
Cabe reconhecer, nas palavras da doutrinadora Aline Karow (2012), que de fato o tema responsabilidade civil tornou-se um abuso em muitos aspectos no ordenamento jurídico, e por sequência no direito de família. Contudo deve ser analisado cada caso concreto, devendo os pedidos absurdos e circunstâncias forjadas serem corrigidas, pela comunidade jurídica como um conjunto, como os tribunais, pelo posicionamento atual dos operadores práticos do direito, seja pela doutrina.
4.2 Da aplicação da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo.
Como já referido e demonstrado acima, sobre a responsabilidade no geral, e no direito de família, fica evidenciado que são os pais os principais responsáveis no que tange o cuidado, a proteção de sua prole, do acompanhamento como demonstrado no decorrer deste trabalho que é através das experiências, do convívio do dia a dia, bem como as visitas pré- estabelecidas, é que os filhos terão sua formação quanto a sua personalidade, a confiança de si mesmo, a sua identidade, e para isso, exige-se que o lar seja um ambiente de tranquilidade, do ensino da religião, dos costumes, da educação, para o seu desenvolvimento saldável, físico, mental, psíquico e social. (KAROW, 2012)
Corroborando, entende Dias (2011, p. 410) que se cada caso for analisado e julgado com cautela:
A indenização por abandono afetivo poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito das famílias mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar papel pedagógico no seio das relações familiares. Claro que o relacionamento mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de se estabelecer um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono.
E quando estes direitos não são respeitados, entra em campo a obrigação da responsabilização por todo o descaso, omissão e negligência, há como exemplo e mais corriqueiros casos de pais separados que tem a obrigação de fazer as visitas aos filhos e acaba não fazendo. (HIRONAKA, 2006)
Mais uma vez é importante destacar, que ainda não existe legislação civil, lei específica que preceitua exclusivamente sobre as penalidades que se possam aplicar aos pais que descumprirem com o dever do cuidado, do afeto, da convivência diária de seus filhos, cabendo à doutrina, a jurisprudência com base de lacunas, quais sejam os costumes e os princípios em gerais do direito, conforme a sociedade vai mudando o direito tem que vir acompanhando, ou seja, evoluindo em estudos de casos quem venha surgindo. (KAROW, 2012)
Pereira (1999, p. 582) fala sobre com mais clareza ao assunto.
Ressalta que o abandono moral, psíquico e afetivo, a não presença do pai no exercício de suas funções paternas, como aquele que representa a lei, o limite, segurança e proteção, ainda é uma das maiores infrações no cumprimento dos deveres parentais.
E nesta mesma linda de raciocínio, há a inovação de que alguns magistrados optam por aplicar penalidades pecuniárias e assim, revertendo-se em benefício dos filhos ao qual foi gerado todo um dano à sua personalidade. Aplica-se o caso da fixação de astreintes, com base em seus artigos 644 e 461 do CC/02, funciona como meio de “forçar” o cumprimento do direito-dever à convivência familiar, através de obrigação de fazer, ou até mesmo ainda, nos casos em que não há mais a possibilidade de restabelecer o convívio em harmonia, aí sim será deferido o pleito à reparação de dano, face do abandono afetivo, uma vez que muitos pais (em sua maioria, o pai) quando se separam, acabam por ser acomodarem, em pensar que sua responsabilidade em cuidar de seu filho no sentido de está presente acabou junto com a relação conjugal. (AMARAL, 2004).
4.2.1 Entendimento dos Tribunais e Posicionamentos Favoráveis e Contrários
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, importante ressaltar, que a foi a primeira corte a julgar sobre o assunto, da Comarca de Capão da Canoa, em decisão proferida pelo juiz Mário Romano Maggioni, condenando um pai por abandonar moralmente sua filha, ao pagamento de uma indenização, a título de danos morais, correspondente a duzentos salários mínimos, em sentença transitada em julgado em agosto de 2003. (Ação Indenizatória nº 141/1030012032-0, TJRS, Relator: Mario R. Maggiono, 2004, pag. 149).
O Magistrado pontuou que o pagamento pecuniário não irá reparar, em sua totalidade, todo o mal que a ausência do pai lhe causou, entretanto amenizará a dor e dará condições para que se busque auxílio psicológico, bem como outros confortos para compensar toda a falta e sofrimento causado pelo pai. Ao passo que a pena ao pai será no sentido de fazê-lo pensar sobre a função de que, o que é ser pai e afirma: “fá-lo-á repensar seu papel de ser pai ou, que pelo menos, se não quiser assumir esta função paterna que evite ter filhos no futuro” (Ação Indenizatória nº 141/1030012032-0, TJRS, Relator: Mario R. Maggiono, 2004, pag. 149).
Desta forma, Dias (2011, p. 410) lembra que se cada caso for decidido com cautela,
A indenização por abandono afetivo poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito das famílias mais consentâneo com a contemporanêidade, podendo desempenhar um papel pedagógico no seio das relações familiares. Óbvio que o relacionamento mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de se estabelecer um vínculo de afetividade. E ainda assim, mesmo que o pai somente o visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, logo isso é bem melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono.
Por sua vez, há doutrinadores e juristas que se posicionam contrários à reparação de danos morais por abandono afetivo mediante indenização, o Desembargador Geraldo Augusto, preceitua que: “O abandono afetivo do pai em relação ao filho não enseja o direito à indenização por danos morais, uma vez que não há ainda no ordenamento jurídico obrigação legal de amar ou de se dedicar ao amor”. (Apelação Cível nº 1.0702.03.056438-0/001, TJMG, Relator: Desemb. Geraldo Augusto, ano: 2007).
Continuando com a linha de pensamento e contrário a responsabilidade civil pelo abandono afetivo, o autor Cavalieri Filho (2004, p. 98) com suas palavras:
[...] mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no âmbito familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais dos aborrecimentos.
E por toda esta controvérsia de posicionamentos e discussões do assunto, o Superior Tribunal de Justiça, através de Recurso Especial, se posicionou. A ação foi julgada improcedente pela 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, afastando assim, a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Entretanto, interposta apelação à sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais que deu provimento à demanda, condenado o pai ao pagamento de R$ (44.000,00) quarenta e quatro mil reais, pois, consideraram que estava configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, bem como sua conduta ilícita do pai, ao deixar de cumprir seu dever do poder familiar, quais sejam o dever legal da proteção de todo amparo, do cuidado, do convívio com o filho e com ele formar laços de paternidade que irá formar um cidadão e sua fase adulta com capacidade de se posicionar e de conviver saudável em sociedade. (KAROW, 2012)
O pai recorreu da decisão, interpondo Recurso Especial contra o acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais para o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sendo o recurso conhecido e provido pela Turma, afastando a obrigação de indenizá-lo, por maioria dos votos. (Resp. 567164 Relatora Ministra Ellen Gracie, ano de 2008).
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não há como obrigar um pai a amar o seu filho, e a indenização por danos morais não contribuiria para reaproximar dos dois. Com isso, os julgadores repudiaram esta tentativa de “quantificação” do amor. O autor da ação não ficou satisfeito da decisão e recorreu ao STF, sendo deixado para o Supremo Tribunal Federal a missão de decisão se é possível ou não atribuir “preço” ao afeto e com isso impor convivência entre pais e os filhos. (Resp. 567164, Relatora Ministra Ellen Gracie, ano de 2008).
Em seu voto Ilustríssimo ministro César Asfor Rocha assim se manifesta:
Penso que o Direito de Família tem princípios próprios que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes exclusivamente ou no mínimo mais fortemente a outras ramificações do Direito. Esses princípios do Direito de Família não permitem que as relações familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimônio, a bens e responsabilidade materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito à pecúnia, seja disciplinas pelos princípios próprios do Direito das Obrigações. [...] Com a devida vênia, posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor: se se abandono por uma semana, o valor da indenização seria “x”, se abandono por um mês, o valor da indenização seria “y”, e assim por diante (STJ, Resp. 757411 Relatores: Ministro Fernando Gonçalves, ano 2006).
A análise do presente Recurso Especial ficou a cargo da Ministra e Relatora, Ellen Gracie tendo negado seguimento do feito e decidiu que “não tem lugar nesta via recursal considerados, o entendimento sob a Súmula de nº 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional’. E ao mencionar o parecer da Procuradoria Geral da República, a ilustre ministra afirmou que conforme o Código Civil, o ECRIAD, e eventual lesão à Constituição Federal, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita”.
Em virtude da ausência do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para a uma possível pacificação do entendimento, vem tornando-se crescente a demanda de processos tendo como objeto o dano moral na relação paterno-filial. (KAROW, 2012)
Não se pode deixar de expor neste trabalho, a decisão da 3ª Turma do STJ, decisão esta inédita ao qual teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi com uma frase muito bem se posicionou com uma frase esclarecedora no entendimento do dano por abandono afetivo, ao qual votou a favor da condenação de um pai por danos morais no valor de 200.000,00 decorrentes do abandono moral e material em toda a sua infância e adolescência, caracterizado por abandono afetivo, este julgado ficou muito conhecido e gerou discussões e a respeito do julgamento. (Resp. 1.159.242-SP).
A Eminente Ministra do STJ, Nancy Andrighi, com suas palavras disserta: “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”. Além do já descrito, a ilustrissima, menciona uma frase que ficou muito conhecida, que é esclarecedora, sobre o presente traballho: “Amar é faculdade, cuidar é dever”.
Ementa do acórdão:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. (Recurso especial nº 1.159.242 – SP (2009/0193701-9) relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgamento: 24/03/2012: órgão julgador: 3ª Turma Cívil, Publicado no DJE: 10/05/2012)
A magistrada esclareceu muito bem sobre o assunto com a simples frase em citada, trouxe a diferença entre o que é amar e o que é cuidado, afirmando que o amar, de fato o tribunal não tem como avaliar e obrigar, pois se trata de algo subjetivo, de motivação, por sua vez o avaliar é o “cuidar”, é construído de forma objetiva, é perceptível, ou seja, tem como verificar e assim comprovar o seu cumprimento. O afeto, o educar, a educação com a presença do pai é uma responsabilidade, uma vez que a Constituição, o Ecriad, o CC/02 impõe este dever jurídico de todo cuidado à sua prole, e o descumprimento deste dever e direito da criança, esta omissão seria suficiente para a caracterização do dano indenizável.
Há o julgado recente, com relação ao abandono afetivo e a perda do poder familiar:
Ementa: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PERDA DO PODER FAMILIAR PELOS PAIS - PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU - INCONFORMISMO EXCLUSIVO DA GENITORA - AUSÊNCIA DE CAUSA AUTORIZADORA DE DESTITUIÇÃO - INACOLHIMENTO - ABANDONO MORAL E MATERIAL CARACTERIZADOS - DESCASO QUE GEROU O ENFRAQUECIMENTO DO VÍNCULO AFETIVO MATERNO-FILIAL - OMISSÃO DO NÚCLEO FAMILIAR MATERNO E PATERNO - POSTURA PASSIVA DA GENITORA - INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - PERDA DO PODER FAMILIAR MANTIDA - PROVIMENTO NEGADO. Caracterizada a negligência familiar e materna em relação ao desenvolvimento afetivo, físico e psíquico dos menores e não implementadas alterações nas condições de vida da genitora a evidenciar a sua capacidade para o exercício da autoridade parental, impõe-se-lhe a perda do poder familiar, a teor do disposto no art. 1.638 , inciso II , do Código Civil. (Processo: AC 20140029106 SC 2014.002910-6 Acórdão,relator: Monteiro Rocha, Julgamento: 04/06/2014, Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Civil, Data de publicação: 23/01/2014.
Neste julgado, há um diferencial, uma vez que foi também em face da genitora que se impôs a perda do poder familiar, devido todo o descaso, toda omissão caracterizado do abandono afetivo, moral e material, com base no artigo 1.638, inciso II, do Código Civil. (relator: Monteiro Rocha,2014)
Ainda sobre o entendimento atual dos Tribunais, segue a decisão abaixo:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO DE MENOR - GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E ESTABELECER CONVÍVIO COM FILHO - REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA - VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVÍVIO FAMILIAR - INTELIGÊNCIA DO ART. 227, DA CR/88 - DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO - REPARAÇÃO DEVIDA - PRECEDENTES - 'QUANTUM' INDENIZATÓRIO - RATIFICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. - A responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores. (TJ-MG, Relator: Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL)
Ilustríssimo relator da apelação, esbouçou sua decisão, com o recurso não provido, do pai que recorria da decidão de primeira instância, contra sentença reconhecendo o abandono afetivo a seu filho. “Nem se trata de patrimonializar o Direito de Família, mas de impor aos pais responsabilidade por atos, cuja reparação busca desestimular o infrator da prática de novos atos reprováveis e potencialmente, lesivos. TJ-MG, Relator: Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL).
4.2.2 Lei Crivela - Projeto de Lei nº 700/2007.
Com toda esta divergência de entendimentos e posicionamentos, foi que o senador Marcelo Crivella pretendendo solucionar toda esta problemática ao qual vem acontecendo, de todo o descaso, a omissão do dever de cuidar do filho, a falta do afeto na relação pai e filho, que tomou a iniciativa e elaborou o projeto de lei que se aprovado, poderá vir a responsabilizar civil e penalmente pais que deixarem de prestar aos filhos menores de 18 anos, a assistência moral, seja por falta de convívio, ou até mesmo pela falta do dever de visitação no dia a dia do filho. (CASTRO, 2008).
Se aprovado o Projeto de Lei, passará os artigos 5º, 22 e 24 do ECRIAD a vigorar nos seguintes termos:
“Art. 5º...Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR)”
“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, convivência, assistência material e moral e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (NR).”
“Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que aludem o art. 22. (NR)”
Além disso, o ECRIAD passará a vigorar acrescido do seguinte artigo:
“Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social.
Pena – detenção, de um a seis meses.”
A explicação ao Projeto de Lei, o autor, senador Crivella, argumentou que alguns tribunais começaram a condenar pais por essa negligência, no entanto ainda há decisões contrárias, o que de fato gera uma insegurança jurídica, que por sua vez, seria facilmente superada por intermédio da lei, que não deixaria dúvidas quanto ao dever maior dos pais.
Continuando nesta linha de pensamento, o senador entende ainda que a simples aproximição física entre pai e filho suprime o abandono afetivo. No entanto, ações consideradas deste genêro, buscam punir o desprezo afetivo causado pelo pai e não apenas o abandono por si só. Além de indenização e até mesmo a prisão, o projeto na verdade presume a destituição do poder familiar na hipótese do abandono moral.
O Projeto de Lei em estudo foi protocolado em 06 de Dezembro do ano de 2007 e está desde o dia 07 de dezembro de 2007 na Comissão de CCJC (Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania) do Senado Federal. Sendo que no dia 12 de maio de 2009 foi para a Secretaria Geral da Mesa para ser encaminhado ao Plenário. Entretando, no dia 18 de maio de 2009 a matéria já estava em posse da Relatoria, tendo sido distribuída ao Senado Valdir Raupp para emissão de relatório, e até o atual momento, ano de 2014 não foi votado e consequentemente paira a dúvida se aprovado ou não o projeto de lei.
{C}5. Conclusão
O presente artigo apresentando, abordou sobre o tema da responsabilidade civil em decorrência do abandono afetivo, analizando se é possível ou não, a responsabilização e em consequência desta, os danos morais à pessoa que sofreu o abandono.
Como citado ao longo deste trabalho, o tema trata-se ainda de debates e de divergências doutrinárias e jurisprudenciais, não tendo sido ainda pacificado, uma vez que se trata de um tema de uma complexidade que requer do operador que venha lidar com este assunto um aprofundado estudo, analisando cada caso concreto, por não haver uma lei específica, ou até mesmo algum dispositivo que esteja expresso no ordenamento jurídico.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, trouxe para o direito de família um novo conceito, uma vez que antes era a proteção no geral da família, era reconhecida a família somente no conceito do casamento legal e válido, no entanto conforme a sociedade foi se evoluindo, o direito conseqüentemente acompanha, foi o que ocorreu na esfera do direito de família, uma vez que a partir da atual Constituição é considerada família as relações com base no afeto, e com isso outros modelos de famílias passaram a ter proteção constitucional e a serem reconhecidas.
Corroborando com o citado acima os princípios da Dignidade da pessoa humana cominado com o da afetividade, são de fundamental importância para o estudo apresentado, uma vez que passou a ser reconhecida e valorizada a pessoa individualmente, partindo deste pressuposto, quando um filho busca a tutela de responsabilidade por abandono afetivo, o que se quer na verdade seria o cuidado, o acompanhamento, a obrigação que os pais têm para com seus filhos e não somente o dinheiro em si, mas sim tentar inibir, evitar que outros pais venham cometer o mesmo erro, qual seja a omissão de se responsabilizar aos cuidados no geral, materialmente e moralmente que a criança precisa, dado sua vulnerabilidade.
A obrigação dos pais para com seus filhos encontra-se preceituados na Constituição, no ordenamento do direito civil, bem como no Estatuto da Criança e Adolescente, para justamente evitar a falta deste descumprimento dos pais para com sua prole, dado o histórico e análise de estudo de casos, de reiterados descasos de muitos pais, principalmente os que se separam, “pensam” que contribuindo com o dever do sustento material já seria o suficiente, e que estaria cumprindo com suas obrigações, e assim se esquecem dos outros direitos inerentes e garantidos aos filhos.
No decorrer de todo o trabalho, foi demonstrar que existe a possibilidade da resposabilização em decorrência do abandono afetivo, uma vez que o que se tutela, na verdade seria uma forma de “compensar” todo o abalo e desprezo do ato ilícito do pai ou mãe, e assim teve seus direitos e garantias lesados, sendo aplicado em cada caso concreto, óbvio que não vai ser em todos os casos trazidos em juízo, até mesmo por que, tem se visto o crescente número de ações por dano moral, abarrotando o judiciário.
Insta ressaltar que foi explanado no presente artigo que para verificação da caracterização do dano sofrido, há de se trabalhar em conjunto com outros profissionais, no caso presente seria principalmente psicólogos e psiquiatras, uma vez que é a psicanálise que demonstra quando há a omissão do afeto, do cuidado, quando há rejeição na criança ou adolescente, podendo acontecer ameaça a sua integridade psíquica, com consequência de falhas no desenvolvimento saudável, de sua personalidade.
Portanto conclui-se que há possiblidadade da responsabilidade do abandono afetivo, desde que analisados cada caso concreto, como uma forma de “compensar” todo abalo e dano sofrido, e inibir que outros casos venham se repetir, ou até mesmo venha diminuir demandas nos tribunais.
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