1 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS
1.1 - Conceito
Os conceitos de alienação fiduciária expostos acima, são bem sintéticos e de fácil assimilação, dessa forma não é preciso inserir muito mais conceitos de alienação fiduciária, mas apenas focalizar aqui o conceito de o de bens móveis.
Na alienação fiduciária de bens móveis, diferentemente de outras figuras, o proprietário de uma coisa, transmite sua propriedade a um credor, passando a ser devedor por tempo limitado, tempo este que, se encerra com o pagamento ou satisfação do crédito recebido do credor, aí então a propriedade volta ao ora devedor. Na alienação fiduciária existem três pessoas que fazem parte da negociação, o vendedor, o comprador e a instituição financeira, enquanto que, por exemplo, em uma venda com reservas de domínio as partes contratantes são apenas o vendedor e o comprador. Uma figura importante, mas que, diferencia-se da alienação fiduciária é o penhor, porque neste o devedor conserva a propriedade da coisa, enquanto que na alienação fiduciária o devedor transfere a propriedade ao credor.[1]
Em relação à posse, na alienação fiduciária de bens móveis o devedor fica com a posse direta da coisa e o credor com a posse indireta sobre o bem objeto da garantia, porém segundo o doutrinador Melhim Namem Chalhub,[2] quando se tratar o bem objeto da garantia, de coisa fungível ou título de crédito, tem-se como regra, o credor, a posse direta e indireta, salvo disposição contratual.
Com o conceito de alienação fiduciária de bens móveis exposto acima e a classificação do contrato de alienação fiduciária que será explanado logo abaixo, verifica-se que, nesse tipo de negócio jurídico tanto credor como devedor estão bem assegurados e entrelaçados juridicamente, tendo o devedor a posse direta da coisa, tem ele a obrigação de conservá-la em perfeitas condições conforme acordo contratual, dentre outras obrigações como a de satisfazer o crédito do credor a fim de obter também a propriedade e assim possa dispor do bem. Enquanto o credor tem a posse indireta da coisa tem a propriedade resolúvel, o que é uma segurança jurídica a seu favor, caso em que não cumprindo o devedor com a obrigação pode esse dispor do bem e, portanto pode vendê-lo e usa o dinheiro para pagamento do débito.
2 - Classificações do Contrato de Alienação Fiduciária
Os contratos de alienação fiduciária classificam-se em quatro, conforme verifica-se abaixo na classificação dada por Melhim Namem Chalhub.[3]
A alienação fiduciária é um negócio jurídico bilateral, oneroso, formal, comutativo e acessório, que visa a transmissão da propriedade em garantia.
Bilateral porque encerra uma série de direitos e obrigações tanto para credor como para o devedor.
Oneroso, porque ambas as partes visam vantagens ou benefícios, impondo encargos recíprocos.
Formal porque se exige a observância de requisitos formais, entre eles o registro do cotrato no Registro de Títulos e Documentos, ou na repartição de encarregada de licenciamento de veículos.
Comutativo, pois as obrigações de ambas as partes guardam relativa relevância.
É finalmente, acessório porque visa a garantia do cumprimento de obrigações contraídas em outro contrato, que pode ser, em geral, de empréstimo, de abertura de crédito ou de compra e venda com pagamento parcelado.
2 - Elementos e Requisitos do Contrato
A alienação fiduciária de bens móveis, como qualquer outro contrato no direito brasileiro, adota o disposto no artigo 104 do Código Civil,[4] como pressuposto de validade do negócio jurídico:
I – Agente capaz
II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável
III – Forma prescrita ou não defesa em lei.
Com base neste artigo, pondera Melhim Namem Chalhub:[5]
São requisitos de ordem subjetiva, a capacidade e a legitimação.
Pode qualquer pessoa segundo o princípio de ordem geral, tendo esta, capacidade para contratar, ser ela fiduciante ou fiduciário, desse modo preenchendo ela o requisito da capacidade e dispondo de um bem, poderá aliená-lo ao fiduciário com o objetivo de garantir o pagamento de uma dívida, enquanto que o credor usa da sua capacidade para adquirir a propriedade resolúvel da coisa objeto da garantia.
Da legitimação, apesar de grandes aparências não se confunde com a capacidade. Chalhub trata em sua obra O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO, de uma divergência existente na doutrina quanto à legitimidade para adquirir um bem móvel fiduciariamente, segundo seu ensinamento, até a entrada em vigor da Lei nº 10.931/2004, registrou-se uma controvérsia na doutrina, onde uma corrente sustentava que, a Lei nº 4.728/65, teria sido reservada para as instituições financeiras enquanto que outra defendia a liberdade de qualquer pessoa para adquirir bens fiduciariamente, ainda que não fosse vinculada ao mercado de capitais.
Essa controvérsia devia-se sobre, a pessoa de quem efetuava o financiamento, seria apenas instituição financeira?
A doutrina contrária generalizava a utilização desse instituto fundamentando sua ideia alegando que, o fato de ser esse contrato utilizado com maior frequência pelas instituições financeiras, não o tornava exclusivo, dessa forma, como fundamento legal invocavam em favor da generalização o Decreto nº 62.789/68, artigo 186, § 2º, que admitia utilização da alienação fiduciária para garantia de débitos perante a Previdência Social e, também no mesmo sentido o Decreto-Lei nº 413/69, admite constituição da propriedade fiduciária para garantia de crédito representado por cédula de crédito industrial.[6]
Apesar dessa legislação está em vigor, o novo Código Civil e a Lei 10.931/2004, trouxeram soluções para essa divergência, o novo Código Civil possibilitou a utilização da alienação fiduciária para qualquer negócio jurídico, desde que atendidas as exigências da Lei especial nº 10.931/2004, que traz na seção XIV, características especiais para o contrato de alienação fiduciária em que seja parte entidade financeira.[7]
De acordo com o ensinamento acima, e todo o trabalho transcrito, verifica-se que a doutrina a respeito da alienação fiduciária nunca foi unânime desde sua origem até as atuais interpretações legislativas.
QUANTO AO OBJETO
Como requisito de financiamento do contrato de alienação fiduciária estabelece o artigo 1361 do Código Civil. O contrato de alienação fiduciária tem como objeto coisa infungível, sabendo-se que nesse tipo de contrato a obrigação a de restituir a coisa é a essência o negócio, e para a satisfação tem o devedor a obrigação de conservá-la em bom estado e não substituí-la. em sua doutrina a respeito da alienação fiduciária, Melhim Namem Chalhub,[8] diz que, embora não esteja de forma explícita na lei alguns autores como José Carlos Moreira Alves e Paulo Restiffe Neto, e em cosonância com respeitados doutrinadores da alienação fiduciária, afirma que:
esse novo dispositivo legal admite a constituição de propriedade fiduciária sobre coisa fungível, em caráter excepcional, para garantia de créditos constituídos no âmbito do mercado financeiro e de capitais, devendo sua constituição, entretanto, revestir-se de cautelas, considera considerada a jurisprudência já consolidada anteriormente, que não admite para bens comerciáveis, consumíveis ou do estoque do devedor.[9]
Existirá sempre uma divergência na doutrina a respeito da utilização do contrato de alienação fiduciária, enquanto, não houver uma norma que de forma explícita diga que essa espécie de contrato aplica-se apenas a bens infungíveis, ou que deles não é exclusiva, estendendo-se assim a bens fungíveis também.
FORMA E MODO DE CONSTITUIÇÃO DO CONTRATO
Para formação do contrato de alienação fiduciária faz-se necessário, atender alguns requisitos estabelecidos legislação pertinente como previsto no Código Civil de 2002, bem como na legislação especial.
Em primeiro lugar cabe dizer que o contrato de alienação fiduciária deve ser escrito, conforme informa Paulo Restiffe Neto,[10] ‘A alienação fiduciária só pode ser constituída por instrumento escrito’. Este autor fundamenta a forma escrita do contrato com base no §1º do artigo 66B da lei especial 4.728/65, como meio de prova para válida contra terceiro. Pondera também Maria Helena Diniz, ‘A alienação fiduciária em garantia requer para sua garantia instrumento escrito’[11].
Artigo 1.361, §1º, ‘ Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. ’
De acordo com o artigo acima, verifica-se que, para validade do contrato e garantia da propriedade ao credor, faz-se obrigatório, o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e nos casos em que o objeto do contrato for um veículo, seu registro deve ser feito do departamento de trânsito correspondente ao seu domicílio, com as devidas anotações no certificado de registro.
Não teria efeito um contrato dessa natureza se não tivesse tal exigência. Surge aqui a segurança jurídica, que o legislador ofereceu ao credor constituindo sua, a propriedade do bem alienado, e tonando-o insuscetível de responder por dívidas, quer do fiduciante, quer do fiduciário. isso garante que o bem se torne inalienável a terceiro enquanto durar esse gravame no registro competente, o que só será liberado com a quitação do contrato.
Ainda nesse sentido, como forma do contrato o artigo abaixo diz.
Artigo 1.362, o contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá.
I – Total da dívida, ou sua estimativa;
II - o Prazo, ou época do pagamento;
III – a taxa de juros, se houver;
IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Além dos requisitos acima, [12] diz, Melhim Namem Chalhub, que esse tipo de contrato também deve conter um cláusula penal, índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos, artigo 66B da lei nº 4.728/65. A lei aqui trouxe informações suficientes o bastante para que, o fiduciante não seja enganado pelo fiduciário, quando da formação do contrato, devendo todos esses requisitos nele constar, a fim de haver clareza, e assim a parte hipossuficiente saiba e entenda o que está acordado.
1 - NATUREZA JURÍDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Antes de iniciar o próximo capítulo é importante abrir este tópico para falar da natureza da alienação fiduciária, pois é uma figura que se encontra inserida de forma implícita no contrato de alienação tornando melhor seu entendimento e abrangência.
Segundo a doutrina do Prof. Sebastião José Roque,[13] a natureza jurídica da Alienação fiduciária em garantia classifica-se em:
1.1 - NATUREZA OBRIGACIONAL
Não é difícil perceber no mundo jurídico que um contrato gera obrigações para aquele que contrata alguma coisa, tornando-se responsável pelo seu cumprimento ou execução, observada a sua natureza contratual.
Definir a natureza jurídica de um instituto consiste em situá-lo num determinado regime jurídico, ou num determinado ramo do direito, ou numa categoria dogmática.
Nesse sentido passa-se a enquadrar a alienação fiduciária conforme o artigo 1º do Decreto 911/65 com a nova redação dada pela 4728/65,[14] A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Com base neste artigo é possível enxergar obrigações tanto para fiduciário como para fiduciante, nesse prisma, Sebastião José Roque, conclui que o instituto da alienação fiduciária em garantia pertence ao campo do direito das obrigações, e por isso, tem natureza obrigacional.
1.2 - NATUREZA REAL
Para falar em natureza real, faz-se necessário a existência de uma garantia, propriedade resolúvel, é dessa forma que se apresenta a alienação fiduciária em garantia, através de uma coisa móvel ou imóvel, ligada ao negócio jurídico firmado entre fiduciante e fiduciário. Não obstante é inerente à alienação fiduciária em garantia, a posse que como tema deste trabalho a alienação fiduciária e bens móveis dá ao fiduciário o direito de ter a posse indireta e ao devedor a posse direta, porém este não tem a propriedade da coisa, não podendo aliená-la a terceiros.[15]
Código Civil, Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.[16]
{C}1.3 - NATUREZA JURÍDICA EMPRESARIAL
A natureza jurídica empresarial aparece como um estimulador criado para favorecer ao crescimento empresarial no mercado de capitais, criando fórmulas de financiamento de produtos industriais ou de bens diversos, visando à circulação de riquezas, com lucros e vantagens para todos.
Quando se trata de bens móveis, o fiduciário é uma sociedade anônima, uma empresa de natureza mercantil e bancária, por conseguinte de natureza empresarial. Muitas vezes, o fiduciante é também uma empresa mercantil, sendo, assim, uma operação econômica entre empresas mercantis.[17]
O doutrinador para fundamentar a natureza acima exposta se utilizou de argumentos baseados no conhecimento mercadológico, um conhecimento geral e jurídico para não fugir das regras lineares do direito, deixando vaga a fundamentação legal.
Autor: Alexandre Nunes Martins
Artigo retirado do Trabalho de Conclusão de Curso.
