RESUMO
O presente artigo trata de um tema que se encontra em constante discussão em varias esferas do direito, que é a terceirização na Administração Pública, mais especificamente da gestão e fiscalização dos contratos firmados com empresas prestadoras de serviços ou fornecedoras de bens. Inicialmente visando melhor entendimento e aprofundamento do tema são abordados o estudo do conceito, do histórico, das características, da problemática, da inserção na Administração Pública e dos papéis e responsabilidades dos gestores e fiscais de contratos. Além de análise de jurisprudências no sentido de se entender como está sendo aplicada a responsabilidade da Administração pelos tribunais. Busca-se apoio nos manuais de gestão para elaboração dos perfis dos gestores e fiscais contratados.
Palavras-chave: Administração Pública, terceirização, prestação de serviços, fiscalização de contratos.
INTRODUÇÂO
Hoje o Estado é considerado um dos maiores devedores, sendo réu em milhares de ações propostas no judiciário, apesar de tantas ações o Estado ainda goza de vários privilégios que o permite esgotarem todos os prazos e espécies de recursos.
Para melhor entendimento faz se necessário no inicio do trabalho, apresentar de forma sucinta como aconteceu o fenômeno da terceirização no Brasil e também como ocorre à contratação de empresas para prestação de serviços na esfera Administrativa, busca-se entender quais as responsabilidades dessas empresas e quais os deveres da Administração Pública na fiscalização dos atos praticados pela mesma.
A terceirização é justificada, pois sua finalidade é a redução de custos, juntamente com aumento da produção. O problema é que quando se faz a opção por terceirizar determinada atividade existe um grande risco, problemas normalmente de natureza trabalhista.
Algumas empresas usam a ferramenta da terceirização com a finalidade de obterem grandes lucros usando por vezes de meios fraudulentos para burlar às leis e as obrigações trabalhistas. E ainda, a Administração Pública tem o privilégio trazido pela lei nº 8.666/93, onde foi confirmado pelo STF que a responsabilidade não será repassada à Administração Pública sem que haja prova concreta de que a mesma fora indiferente ao contrato pactuado. Sendo assim a Administração Pública não será imediatamente responsabilizada sem que haja antes provas de que a mesma foi omissa durante suas obrigações fiscais.
Com a finalidade de reduzir tantos problemas, os órgãos públicos deveriam ainda no processo de licitação exigir maiores atributos das empresas concorrentes, como comprovação de algum valor patrimonial em caráter de garantia na execução do contrato e ainda que o contrato confeccionado seja claro em suas clausulas quanto às obrigações e direitos de tais empresas, essas medidas não iriam extinguir todos os problemas, mas haveria certa redução de demandas judiciais.
Já na execução dos contratos faz-se necessário uma maior fiscalização, sendo de grande importância que os servidores incumbidos de tal tarefa sejam profissionais capacitados para tal responsabilidade.
O presente trabalho tem como escopo o problema da gestão e fiscalização nesses contratos e se na constatação de irregularidades quais seriam as medidas adotadas e sua aplicação.
A responsabilidade da Administração Pública em relação aos débitos trabalhistas é um assunto muito discutido nos dias de hoje, sem dúvida um dos temas mais polêmicos levando em consideração a nova redação dada pela súmula 331 do TST, onde deixa claro que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos não é automática, fazendo se necessária comprovação da falta de fiscalização ou acompanhamento das obrigações contratuais entre empresa contratada e empregado prestador de serviços, além do mais é forçoso reconhecer como realmente são julgadas essas ações, ou seja, analisar se a Administração Pública tem sido de fato responsabilizada pelos danos oriundos desses contratos.
O interesse no assunto se dá por ser cada vez mais comum a terceirização, com o aumento dessa prática existe uma tendência de crescimento de maiores problemas no futuro em decorrência da carência de gestão que deveria ser feita de forma mais estruturada pelo ente público. Além de toda a problemática o assunto deveria ter ainda mais destaque em toda a sociedade, tendo em vista a origem do dinheiro que financia esses contratos que é o dinheiro público. Deve se haver maior controle, na tentativa que realmente cumpra sua maior finalidade que seria trazer melhorias para a sociedade em um todo.
Importante entender quais possíveis soluções deveriam ser buscadas, no caso de inadimplemento do contrato pactuado e em face de quem deverão ser propostas essas ações, observando sempre os reais responsáveis.
O presente trabalho será fundamentado nas analises teóricas de diversas doutrinas jurídicas, mostrando variações em alguns entendimentos tendo em vista o real crescimento da prática nos dias de hoje.
Para isso teremos que analisar ainda o entendimento feito pelos magistrados em relação aos diversos casos que hoje se encontram no judiciário em decorrência dos diversos problemas que surgem, entendimentos esses demonstrados em jurisprudências.
Também fundamenta-se no enunciado 331 do TST, assim como princípios norteadores no direito, jurisprudências para que casos reais possam ser observados e analisados, também a Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 onde serão pesquisadas as normas de um processo licitação e de tudo o que envolve os contratos.
No primeiro capitulo será explanado, a conceituação além de um marco teórico a fim de entender o surgimento da terceirização na esfera pública.
Já no segundo capitulo serão levantados quais as reais vantagens de se terceirizar serviços e ainda quais os riscos possíveis de tal prática. Far-se-á uma analise a respeito das Responsabilidades Solidaria e Subsidiária assim como entender qual é aplicada ao caso concreto.
No terceiro Capitulo buscamos entender a fiscalização de fato do serviço prestado, como é feita e por quem é feita tal fiscalização. E ainda como se comprova a real fiscalização.
E por fim considerações a respeito de como melhorar tal ferramenta para que a mesma possa trazer mais benefícios para nossa sociedade.
1- A TERCEIRIZAÇÃO
1.1 CONCEITO E HISTÓRICO
A terceirização consiste em uma forma de organização estrutural que admite que uma empresa privada ou mesmo governamental transfira a outra empresa determinadas atividades, ou seja, uma descentralização de certas atividades com o escopo de facilitar a produção ou prestação do serviço, além da diminuição de custos e recursos.
Atualmente é incomum uma empresa não usufruir da ferramenta da terceirização, já que as vantagens trazidas na administração com o uso de outras empresas prestadoras do serviço são bem atraentes, falaremos mais adiante a respeito dessas vantagens.
. A terceirização surge inicialmente no campo empresarial e posteriormente é aceito e adotado na administração pública. O fenômeno teria surgido nos Estados Unidos durante a segunda guerra mundial, tinha como escopo atender a grande demanda por material belicoso.
Conforme Santos (2014) no Brasil o fenômeno surge por volta da década de 70, tendo sido introduzido por empresas multinacionais do ramo automobilístico, que usavam a terceirização para fabricação e fornecimento de elementos, enquanto as empresas se concentravam na montagem dos veículos. Depois dessa fase surgem com ímpeto empresas que se destinam à conservação e limpeza seguida dos serviços de vigilância.
Com tamanho crescimento e adoção cada vez maior por empresas brasileiras era inevitável a necessidade de regulamentação, tendo sido criadas algumas leis para tal, no entanto a matéria ainda era discutida frequentemente na esfera trabalhista, surgindo grande necessidade de um entendimento mais concreto.
Diante das demandas houve o surgimento do Enunciado nº 256/1986 sendo o mesmo revisado e retificado em 1993 pelo Enunciado nº 331, esse que também sofreu alteração em 2011 pelo Tribunal Superior do Trabalho faremos maior explanação a respeito mais adiante neste trabalho.
O surgimento da terceirização na Administração Pública tem inicio a partir do decreto 200/67, onde se permitia o uso da terceirização em determinadas atividades desde que fossem cumpridas condições especificas.
Decreto-Lei 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Brasil. 1967)
Percebe-se no artigo acima que as atividades a serem terceirizadas não são claras, no texto legal usam apenas a expressão ´´tarefas executivas``, e orientam o uso da execução indireta sempre que possível, mediante o instrumento de contrato
Posteriormente é trazido pela Constituição Federal em 1988 em seu artigo 37,inciso XXI onde se admite contratação de serviços pela Administração Pública desde que obedeça um processo licitatório. A fim de regulamentação da temática surge a lei 8.666/93 a Lei de Licitações e Contratos.
Ainda nessa linha histórica em 1997 foi editado o Decreto Federal 2.271, organizando a contratação de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, especificando as atividades que podem de fato ser executadas como conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
1.2 DEFINIÇÃO DA ATIVIDADE MEIO E DA ATIVIDADE FIM
Conforme Delgado o dualismo das atividades fim e atividades meio vinha sendo traçado desde as décadas de 1980 e 90, sendo definida a ideia através da súmula 331 do TST.
A atividade meio é a considerada complementar ao objetivo final, ou mesmo o apoio dado para que uma determinada empresa tenha condições de atingir uma finalidade, ou seja, uma atividade acessória junto ao objetivo final daquele seguimento.
[...] atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõe a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São portanto atividades periféricas a essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços[...] (DELGADO, 2015)
Já a atividade fim é relacionada à atividade principal de uma empresa, o grande dilema em torno dessa questão é o que diz respeito ao que pode ou não ser terceirizado, já que a terceirização da chamada atividade fim já foi inúmeras vezes consideradas como terceirização ilícita.
Atividades-fim podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São portanto atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. (DELGADO, 2015)
Para Santos(2014) não deveria ser trabalhado mais os conceitos de atividades meio e atividades fim, mas simplesmente atividade. Isso porque faz-se necessário uma adaptação ao novo modelo de mercado, sendo possível a terceirização de qualquer atividade.
Mas o autor traz em comento a grande discussão a respeito do tema, dividindo se entendimentos dos que são contra essa fusão de atividades onde se fundamenta na ideia de que esse tipo de terceirização poderia limitar o direito do trabalhador, já que estariam a extinguir postos de trabalho internos, por postos externos.
Já os defensores da terceirização irrestrita a qualquer atividade, defendem a ideia pelo fato do real desenvolvimento do mercado, considerando que a princípio os cortes de determinadas funções, seriam a longo prazo transformados em novos e maiores cargos justamente pela necessidade institucional de desenvolvimento.
Fato é que o assunto ainda será bem discutido, inúmeros são os argumentos para defenderem ou não a pratica. Faz-se necessário o estudo mais critico a respeito de como seria garantido os direitos aos trabalhadores contratados, isso pelo fato de tantos problemas gerados o que será explanado a seguir.
2- TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 VANTAGENS E RISCOS DA TERCEIRIZAÇÃO
Como já dito, o início de uma indicação no sentido de se terceirizar serviços também na Administração Pública, se dá com o surgimento do decreto-lei n.200, de 25 de fevereiro de 1967. Surgindo posteriormente outras normas com a mesma ideia, porém pouco mais especificas, no qual vem esclarecendo algumas formalidades necessárias a respeito de atividades a serem terceirizadas.
Mas além de vantagens que justificam seu crescimento acelerado, temos o outro lado onde se constata os riscos da prática, deve se considerar todo efeito que possivelmente poderá surgir durante a vigência do contrato, deve-se buscar um equilíbrio contratual onde o tomador de serviços e o contratado deverão estar em situação proveitosa.
Falando inicialmente das vantagens que depende de uma terceirização que siga de fato as melhores diretrizes, tem-se uma boa forma de redução de custos da tomadora, já que ela só irá contratar quando de fato precisar de determinado serviço.
Conforme Santos existirá ainda um aumento da competitividade, que será ainda melhor porque as empresas fornecedoras vão buscar cada vez mais investimentos no sentido de se especializarem buscando melhor qualificação em relação a outras empresas concorrentes, de modo que o tomador de serviços estaria se eximindo desse encargo. Com essa melhor qualificação dos contratados, teríamos automaticamente uma melhor qualidade na prestação do serviço ou mesmo no fornecimento de algum produto.
Da mesma forma, devem-se considerar relações que possam ser benéficas a ambas as partes envolvidas, ou seja, a relação deve produzir ganhos ao contratante e ao contratado. Nesse sentido, a questão da reputação possui grande relevância na decisão de estabelecer ou não uma parceria entre cliente (contratante ) e fornecedor(contratado), de modo que a reputação positiva , obviamente influenciará na decisão de formação dessa relação[...] (SANTOS, 2014)
Fato é que como as vantagens, os riscos são bem consideráveis já que em meio a inúmeras empresas interessadas na prestação do serviço, muitas terão problemas na execução do contrato e ficarão sem condições de quitar toda e qualquer divida oriunda do pacto.
Infelizmente podemos constatar nos dias de hoje que muitas empresas já entram nesse mercado com intuito de burlar as leis, muitas vezes o único objetivo é o lucro deixando muitos trabalhadores com grande prejuízo e claro a tomadora de serviço muitas vezes senão a maioria ficará responsável também por esse encargo, normalmente serão problemas de cunho trabalhista.
Abaixo um trecho de uma das matérias já publicadas a respeito:
Aqui todo dia chega um trabalhador reclamando que a empresa sumiu, fechou, faliu", resume a sindicalista Maria Isabel Caetano dos Reis, presidente do Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal. Segundo ela, só em Brasília 20 mil terceirizados trabalham no setor público, a maioria nas áreas de limpeza e setor administrativo.
Maria Isabel diz que, somente no sindicato em que atua, há cerca de mil processos na Justiça do Trabalho pedindo a responsabilização da União ou do Governo do Distrito Federal no caso de terceirizados que deixaram de receber seus direitos, como salários, 13º, férias ou vale transporte[..] (OLIVEIRA; KOMETANI, 2012)
Assim a ferramenta também poderá ser prejudicial, portanto, reforça-se a ideia de que deve haver um planejamento de forma a conhecer o serviço que está sendo contratado e evitar a responsabilização por inadimplemento trabalhista, falaremos mais a respeito dessa responsabilidade adiante.
Além da possibilidade de inadimplemento trabalhista existe também a possibilidade de a empresa ora contratada não seja de fato qualificada, ou seja, não consiga cumprir o escopo do contrato, podendo inclusive gerar prejuízos ao contratante que inicialmente queria uma diminuição de gastos.
Outro grande risco dessa ferramenta usada especialmente pela Administração Pública é que essas empresas são geralmente escolhidas por processo licitatório onde a vencedora será a que ofertar o menor preço, surgindo algumas vezes empresas que apresentam propostas inexequíveis, em razão do valor não demonstrar nenhum lucro mínimo, às vezes por falta de conhecimento técnico ou somente com o objetivo de ganhar a licitação.
Em decorrência de todo custo gerado com a prestação de serviço, acabam na maioria das vezes atrasando verbas salariais ou outras obrigações com seus empregados, surgindo ai inúmeros processos trabalhistas que tramitam na esfera do judiciário, onde normalmente estará no polo passivo tanto o prestador de serviços quanto a tomadora.
2.2 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA E SUBSIDIÁRIA
Inicialmente importante se faz o entendimento de que a responsabilidade tem relação direta com a violação de determinada obrigação. Assim entrando na esfera das responsabilidades haverá uma limitação onde se dividirá em solidária ou mesmo a subsidiária, na primeira vamos encontrar uma pluralidade que poderá ser em ambos os polos, ou seja, mais de um devedor ou mesmo mais de um credor com as mesmas obrigações ou os mesmos direitos.
Destaca-se de desde logo que essa responsabilidade não é presumida devendo ser oriunda da lei ou pactuada entre as parte. Essa observação encontra-se inserida no Código Civil em seu artigo 265, vejamos:
´´Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. `` (BRASIL, 2002)
Quanto à responsabilidade subsidiária, podemos dizer que se trata de uma responsabilidade secundária que ficará na dependência de uma outra que será considerada a principal.
Para melhor entendimento imaginemos uma determinada obrigação, para o cumprimento da mesma teremos o que podemos chamar de linha vertical onde existirá uma ordem que deverá ser respeitada para que seja feita a cobrança da efetivação da obrigação. O que não ocorre na espécie solidaria, onde tem-se uma linha na horizontal e que todos os concorrentes poderão ser obrigados a cumprir a obrigação conjuntamente.
A responsabilidade subsidiária não está claramente prevista em lei, ocorre que a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, traz em seu inciso IV, que nos casos de descumprimento de obrigações de natureza trabalhista será o tomador de serviços responsável de forma subsidiária, vejamos:
Contrato de Prestação de serviços – Legalidade
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso do trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (Art. 37,II, da CF/1988); Revisão do Enunciado nª. 256 – TST.
III – Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)".
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Destarte entende-se que, no caso de uma empresa terceirizada gerar débitos trabalhistas a administração pública responderá caso a empresa não cumpra com a obrigação.
Mas não seria de forma automática a repassar a responsabilidade para a Administração Pública, pois foi entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de constitucionalidade n. 16 onde foi apreciada a constitucionalidade do art.71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações).
O Supremo entendeu que a mera inadimplência não deve transferir a responsabilidade para a Administração Pública de forma imediata devendo haver necessidade de se comprovar culpa, ou seja, foi retirada a ideia de responsabilidade objetiva, criando a necessidade de comprovação da omissão quanto à fiscalização da execução do contrato.
O problema é que o judiciário é acionado cada vez mais por inadimplência de empresas terceirizadas prestadoras de serviço público, isso porque muitas empresas simplesmente ignoram as normas trabalhistas e deixam inúmeros trabalhadores em desvantagem quanto à relação contratual, levando assim a postulação de diversas ações pleiteando inúmeros direitos atropelados pelas contratadas.
O problema se agrava quando se percebe que, muitas dessas empresas não têm condições de arcar com todo prejuízo causado, tendo em vista a condição em que o contrato fora firmado com a tomadora de serviço, onde sabe-se que muitas vezes visando conseguir ganhar a licitação as empresas interessadas fazem lances impraticáveis em virtude do valor ofertado, que geralmente são bem mais baixos do que de fato a empresa gastaria com a prestação de serviços.
E hoje existe uma forte tendência na Justiça do Trabalho de condenar a Administração Pública para que a mesma arque com o ônus gerado em desfavor de vários trabalhadores em diversos setores, essa tendência se fundamenta no artigo 37, §6 da Constituição Federa de 1988, claro que existe ainda algumas decisões que negam essa responsabilidade, abaixo exemplo de decisões nos dois sentidos.
Nesse primeiro existe o reconhecimento do recurso de revista, condenando a Administração Pública, por restar comprovado a não fiscalização do que era de sua responsabilidade.
(Recurso de Revista RR 17520920135050221, SEGUNDA TURMA, DJ DEJT 06/11/2015, Relator Renato de Lacerda Paiva).
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO
- DEMONSTRAÇÃO DE CULPA NA FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO (alegação de violação aos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, 27, 58, III, 67 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula/TST nº 331, IV, V e VI, e divergência jurisprudencial). A Suprema Corte, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, apreciando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, afastou a possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente público pela culpa ' in eligendo' desde que observado o regular processo licitatório. Todavia, tal decisão não impede a verificação, no caso concreto, da existência da culpa ' in vigilando' decorrente da inobservância pelo ente público do disposto nos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66 e 67, § 1º da Lei nº 8.666/93, que não foram objeto de ação de inconstitucionalidade. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou expressamente que restou comprovada a culpa in vigilando do ente público, pelo que a exclusão da sua responsabilidade subsidiária pela Corte Regional resulta em contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido .
Nesse segundo caso não se reconhece a responsabilidade subsidiária, vejamos:
(Recurso de Revista RR 22935820115150116, QUARTA TURMA, DEJT 22/05/2015, Maria de Assis Calsing).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Constatada contrariedade à Súmula de Jurisprudência Uniforme desta Corte (Súmula n.º 331, V), merece ser processado o Recurso de Revista, nos termos do art. 896, a, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido .
Indiscutível o fato que no ato de contratação deve a Administração Pública cuidar para que não sejam inseridas na prestação de serviço público, empresas despreparadas ou que visem o lucro a qualquer custo, faz-se necessário um equilíbrio entre as partes, para que se evite tanta demanda onde figura como polo passivo também a Administração.
CAPITULO 3: GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 DIFERENÇAS ENTRE FISCAL E GESTOR DE CONTRATO.
A Administração Pública tem como poder, além de se tratar também de um dever o acompanhamento e fiscalização dos contratos firmados com as empresas prestadoras de serviços para que, seja garantida acima de tudo a correta execução do objeto do contrato, com escopo de garantir a proteção do interesse publico já que a finalidade desses contratos é o de normalmente atender a população em geral.
Esse acompanhamento é previsto na lei 8.666 de 1993 (Lei de licitações) especificamente no seu artigo 67, o objetivo é que haja fiscalização e a identificação de possíveis erros na execução do contrato possibilitando que seja feita retificações necessárias no andamento do serviço.
O encargo de fiscal deve ser atribuído a uma pessoa que pertença aos quadros da Administração, mas é possível o auxilio por terceiros quando se tratar de uma especificidade técnica necessária para o aperfeiçoamento da execução do contrato. O ideal seria que a gestão e fiscalização fossem feitas por pessoas habilitadas, ou seja, que possuíssem conhecimento técnico para a prática desenvolvida, isso porque existe uma diversidade de atividades terceirizadas dificultando muitas vezes uma ação especifica em determinada irregularidade.
A legislação não faz referência clara ao perfil do gestor, mas entende-se, que em decorrência da importância do cargo deve o servidor designado ser dotado de certas qualidades como, por exemplo, ser portador de boa reputação ética-profissional, como já mencionado faz-se necessário um conhecimento técnico especifico do que será fiscalizado, não seria interessante que o servidor estivesse sendo investigado em processo de sindicância ou administrativo além de outras peculiaridades.
A Gestão dos contratos com terceiros, é atividade exercida pela Administração visando ao controle, acompanhamento e fiscalização do fiel cumprimento das obrigações assumidas pelas partes. Deve se pautar por princípios de eficiência e eficácia, além dos demais princípios regedores da atuação administrativa, de forma a se assegurar que a execução do contrato ocorra com qualidade e em respeito à legislação vigente [...] (BRASIL, 2013)
Essas peculiaridades são encontradas em manuais direcionados ao apoio do gestor e fiscal. As atividades de gestão e fiscalização são de imensa importância para garantir não só o aspecto da legalidade, mas a eficácia, efetividade, eficiência e consequentemente garantir o bem da coletividade, uma das atividades de um gestor e de um fiscal abrange também a analise se de fato os resultados previstos estão sendo alcançados e se há uma satisfação pelos os usuários dos serviços que lhe são prestados, além do controle do dinheiro público que custeia todo o contrato.
3.2 ATRIBUIÇÕES DO GESTOR E FISCAL
Como já dito o gestor é responsável por acompanhar os atos da contratação, ou seja, será de sua responsabilidade zelar pela observância dos termos previstos desde o edital até o contrato de fato.
Para a pesquisa a respeito do gestor e do fiscal foi analisados manuais criados pela Administração Pública (BRASILIA/2013), (GOIAS/2010), (MAIA/2015),(MINAS GERAIS/2015) com o escopo de orientar e auxiliar os seus servidores na execução de suas funções cotidianas, alguns manuais pesquisados trazem como atribuição do gestor a coordenação das atividades do fiscal do contrato, podendo inclusive solicitar informações se assim achar necessário devendo tomar providencias para as questões irregulares.
Para uma melhor organização deverá o gestor manter registrado as ocorrências que tenham relação com a execução do contrato.
Os manuais pesquisados são bem similares quanto às atribuições, o gestor terá como dever o de encaminhar notas fiscais para a execução orçamentária e financeira.
Além disso, o gestor deverá controlar os saldos do contrato a fim de se manter em equilíbrio, é de responsabilidade ainda do gestor o acompanhamento da documentação dos fornecedores e das empresas contratadas para que se evitem problemas posteriores, inclusive podendo elaborar documentos cientificando quanto à capacidade e profissionalismo dos mesmos.
Deve-se entender que o gestor precisa de conhecimento quanto ao objeto do contrato, para que ele possa com precisão executar o que lhe fora atribuído com excelência, o gestor deve ter contato direto com os fiscais designados isso para que lhe seja sempre garantido as informações a respeito do andamento da prestação ou fornecimento do serviço.
Para que haja uma visualização geral da execução o gestor normamente fará uso de planilhas onde constarão os pagamentos feitos em favor das contratadas de forma pormenorizada. Além de várias outras informações de forma geral, incluindo o valor executado, fornecedor, objeto contratual, projetos/atividades, fontes de recurso, etc.
O fiscal será o responsável por acompanhar a execução do contrato, terá outras atribuições como acompanhar o resultado da contratação, ou seja, o fiscal será responsável por acompanhar a técnica, atos de execução.
Essa função também é de grande relevância já que o fiscal terá contato ativo com a contratada assegurando assim o cumprimento das obrigações pactuadas, não se deve esquecer que para o fiscal consiga cumprir com que lhe fora designado faz-se necessário o conhecimento todas as clausulas contratuais.
Durante a execução faz-se necessário que o fiscal anote as ocorrências em ordem, essa atribuição é prevista inclusive na própria lei de licitações 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. (BRASIL,1993)
Nota se que o cargo é de grande relevância já que ao fiscal é permitido dentro de suas limitações, regularizar o que não estiver dentro das normas acordadas, mas se as decisões ultrapassarem a sua competência deverão ser transmitidas aos superiores, de forma rápida para que as medidas necessárias para a resolução dos problemas sejam adotadas evitando maiores problemas.
O fiscal será o responsável pelo bom andamento contratual, caso a empresa contratada esteja retardado de forma injustificada a execução do que fora acordado a mesma poderá ser punida conforme artigos 86 e 87 da lei 8666/93
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
A empresa poderá ser multada, podendo inclusive ter o contrato rescindido em decorrência da inadimplência, podendo ser aplicadas as duas sanções cumulativas.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Nos casos de inadimplência total ou não do contrato o artigo 87 traz diversas outras sanções que podem ser aplicadas, incluindo a suspensão do direito de licitar por prazo determinado.
Isso confirma ainda mais a importância de se ter um corpo de gestão e fiscalização composto por pessoas capacitadas e profissionais, eles são a base para que a legislação seja aplicada, de forma a fazer com que o objetivo final seja alcançado que é atender o interesse público.
CONCLUSÂO
Diante todo o exposto percebe-se que a terceirização trouxe muitas inovações no decorrer de seu surgimento na Administração Pública e se for utilizada de forma adequada e controlada será uma ferramenta muito vantajosa a todo o sistema público.
Isso porque de fato a ferramenta gera o efeito de redução de custos e praticidade, mas a fiscalização de forma efetiva é imprescindível, para que se garantam todos os direitos dos trabalhadores envolvidos nessa pratica.
No andamento do trabalho são notáveis os grandes riscos que ocorrem, por exemplo, problema com inadimplência em relação aos direitos trabalhistas, os riscos de fraudes durante a licitação e mesmo a falta de responsabilidade das empresas quando assumem um compromisso contratual que envolve diversas atividades.
A Administração Pública muitas vezes é responsabilizada juntamente com as empresas em virtude dos danos causados, isso porque se comprovada à omissão quanto à fiscalização, a responsabilidade será subsidiária, portanto, caso a contratada não tenha condições de arcar com ônus esse deverá ser passado para a tomadora, para que essa satisfaça a divida.
Entendimentos nesse sentido são cada vez mais comuns na esfera trabalhista, isso devido ao crescimento da terceirização e a falta de uma estrutura de gestão.
Nesse sentido percebe-se que o objetivo do ente público em reduzir custos e beneficiar a sociedade, não é alcançado pela falta de uma organização e planejamento que evite que os prejuízos sejam causados.
Como visto no desenvolvimento do trabalho existem pessoas que são incumbidas de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, mas infelizmente muitas vezes são pessoas que não possuem na realidade conhecimento técnico para a atividade, o que muitas vezes gera uma execução ilícita em diversos aspectos trabalhistas.
A necessidade de uma melhor estrutura se da desde o inicio, deve se haver garantias para que sejam assegurados os direitos dos terceiros envolvidos e da Administração Pública, deve se buscar uma gestão e fiscalização mais eficaz, com mais pessoas e que essas sejam capacitadas, ou seja, que tenham conhecimento técnico para a realização da atividade.
Um planejamento mais criterioso quanto a contratação e suas especificidades, as empresas contratadas deveriam ser empresas de reputação idônea, além disso seria importante que a empresa interessada apresentasse um plano de administração dos recursos, para assim perceberem se de fato o que está sendo ofertado no processo de licitação é de coerente com os gastos que irão ser gerados.
O Estado precisa de mais organização, de pessoas que tenham bom senso para prestarem serviços para a população, a questão está longe de ser resolvida, a muito que se pensar em relação à melhora efetiva da gestão.
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