INTRODUÇÃO
A administração de uma companhia deve estar sempre pautada no interesse social devidamente manifestado nos termos do seu estatuto, onde estão regulados os poderes e deveres dos administradores e, conseqüentemente, as suas responsabilidades.
A responsabilidade dos administradores usualmente decorre da violação dos deveres inerentes à sua função, como, por exemplo, a não observância do dever de agir de forma leal e diligente e de observar a lei e as disposições do estatuto social. É no momento em que deixa de observar um ou mais desses deveres que surge a responsabilidade do administrador pelos danos causados. Os danos podem estar ligados à própria sociedade, aos acionistas e/ou a terceiros. Como regra geral, os administradores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. Em algumas situações, porém, podem ser responsabilizados. A apuração da responsabilidade pessoal dos administradores, contudo, nem sempre é tarefa simples.
A responsabilidade dos administradores de sociedade anônima foi tratada no artigo 158 da Lei das Sociedades Anônimas. Nos termos do dispositivo, os administradores não serão responsáveis por atos regulares de gestão, mas apenas por danos relacionados a atos praticados com culpa ou dolo, dentro das suas atribuições ou poderes; ou com violação da lei ou do estatuto.
Este artigo analisa a responsabilidade dos administradores de uma sociedade anônima, tendo por base a Lei nº 6.404/1976. A partir deste ficará claro como os administradores das companhias por ações devem atuar em seu cargo. Explicitar-se-á também quais as conseqüências do descumprimento de algum de seus deveres e o que essa inobservância pode causar, tanto para a sociedade quanto para o próprio administrador.
Serão apresentadas ainda as hipóteses em que haverá concurso de responsabilidade, o limite de responsabilização de cada acionista com representatividade no conselho ou diretoria e também quando a responsabilidade por um ato praticado se encerrará. Isto posto, verificar-se-á o quão importantes são as atitudes dos gestores de sociedades de grande porte, como as companhias por ações, que tem grande influência sobre a sociedade e principalmente sobre a economia.
2. A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
A sociedade anônima é concebida atualmente como um modelo jurídico destinado a um grande grupo de acionistas, e por isso estrutura-se organizacionalmente para poder cumprir seus fins. Segundo Bulgarelli[1]:
“A organização mais complexa da administração está ligada à dimensão da empresa e da própria sociedade, esta em função do número de sócios. (...) Como a direção da sociedade não pode ser exercitada diretamente por todos os acionistas, deve-se escolher um ou alguns para esse mister, o que implica correlatamente estabelecer um sistema de controle sobre seus atos e efeitos. Tudo isso levou a se configurar um sistema administrativo, com basicamente três órgãos: a assembléia geral, a direção (diretoria e/ou conselho de administração) e o conselho fiscal, todos com funções específicas e poderes determinados.”
A verdade é que o órgão efetivamente deliberativo das companhias se encontra na assembléia geral, o que, em eventual ambiente de capital pulverizado, pode causar situações sui generis. Assim, os órgãos administrativos, em tese, seriam os verdadeiros executores de deliberações alcançadas pelos entendimentos entre os sócios, seja ou não o capital pulverizado.
Obviamente, pela dinâmica das relações empresariais e pelo aumento da velocidade necessária para a tomada de decisões, num ambiente cada vez mais globalizado, os membros dos órgãos administrativos tomam decisões de extrema gravidade sem uma profunda análise de conseqüências e fundamentos.
A disciplina das sociedades por ações, no direito brasileiro, é tratada na Lei das Sociedades Anônimas, que adotou como regra o sistema de duplicidade de órgãos. Esta dualidade de órgãos é formada, por um lado, pelo conselho de administração, órgão colegiado e, por outro, pela diretoria, órgão nem sempre colegiado da administração. A respeito disso, afirma Verçosa[2]:
“Passemos, portanto, ao estudo da diretoria da sociedade anônima que, como se sabe, é o órgão executivo, aquele que faz realizar o objeto social, assumindo direitos e obrigações em nome da sociedade por meio da celebração de contratos, da emissão e/ou aceitação de títulos etc.
(...)
O modelo brasileiro, excessivamente centralizado nas mãos do controlador pessoa natural, tornou os administradores em geral (conselheiros de administração e diretores) quase que empregados do primeiro, mesmo porque a legislação dá margem a esta visão, uma vez que os últimos são demissíveis.
A diretoria não é um órgão colegiado, cabendo ao estatuto determinar as funções específicas de cada um dos seus membros (LSA, art. 143, IV). Não havendo norma a respeito, competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular (LSA, art. 144). No entanto, objetivando resguardar os interesses da companhia, o estatuto pode determinar que certos atos de administração sejam assinados em conjunto por um mínimo de dois diretores ou, ainda, que sua aprovação dependa necessariamente da aprovação da maioria dos diretores.”
Enfim, assegurando a legitimidade das competências e dos atos praticados pelos órgãos, temos uma divisão de responsabilidades, podendo haver desvio de função quando houver atuação de um órgão dentro da função de outro, ou fora da função de ambos, conforme o caso.
É questão extremamente interessante a que se coloca quanto às conseqüências de um ato praticado em desvio de função no âmbito administrativo da companhia. Entendemos que este pode ou não gerar responsabilização, o que vai variar das conseqüências deste ato, até para determinar o ramo do direito aplicável a esta responsabilização
3. DO ADMINISTRADOR DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
3.1.Deveres dos administradores
De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas, os administradores possuem três deveres principais para com a companhia. O primeiro, chamado de dever de diligência, abordado no art. 153 da LSA, pauta-se na obrigação do administrador de gerir o negócio com a competência e o cuidado que seriam usualmente empregados por todo homem digno e de boa-fé na condução de seus próprios negócios. Deve ainda o administrador lembrar-se que atua para o bem da companhia, no atendimento dos seus interesses, nem que para isso tenha que divergir dos objetivos traçados pelos acionistas majoritários (art. 154).
Há também o dever de lealdade, que afirma, no art. 155, que é defeso ao administrador utilizar em proveito próprio ou de terceiro informações referentes aos planos e interesses da companhia, sobre os quais só teve acesso em razão do cargo que ocupa. No mesmo sentido, o artigo 156 ressalta que a inobservância do dever de lealdade pode, inclusive, caracterizar crime de concorrência desleal ao afirmar que o administrador deve abster-se de intervir em qualquer operação social em que tiver interesse pessoal e conflitante com o da sociedade que administre.
Por fim, há o dever de informar que está relacionado à necessária transparência dos negócios da sociedade anônima, devendo o administrador, sempre de forma imediata, informar o mercado sobre qualquer deliberação do órgão gestor que possa influir significativamente o comportamento dos investidores, especialmente na comercialização das ações emitidas pela sociedade (art. 157, § 4º). Cumpre ainda ao administrador informar sobre eventuais interesses que possua nos negócios sociais da companhia (art. 157, caput e § 1º).
O não cumprimento de tais deveres pode imputar ao administrador responsabilidade administrativas, civis e criminais. A má-gestão pode se dar pela falta de qualificação, dedicação ou até mesmo por não concordância com os demais diretores, o que pode gerar implicações de cunho meramente administrativo, que vão desde o rebaixamento do administrador para um cargo inferior até a sua destituição, não sendo necessário para isso nenhum processo formal. Mas, muitas vezes, a má-gestão não ocorre pela simples falta de qualificação ou dedicação do administrador, mas este pode praticar atos ilícitos, com dolo ou culpa (artigo 158, I) ou pela violação de lei ou estatuto (art. 158, II). Nesses casos, a sociedade tem o direito de pleitear uma indenização do administrador que serviria para recompor o prejuízo causado por ele à companhia. Também, no sentido de evitar conchavos internos que beneficiem administradores inescrupulosos, a LSA garante aos acionistas o direito de ajuizar o feito, caso a companhia não o faça no prazo de três meses ou decida por não promover a ação de responsabilidade (art. 159, §§ 3º e 4º).
Em alguns casos, ainda, a conduta irregular adotada pelo administrador pode caracterizar ilícito penal, como exemplos de crimes costumeiramente praticados por administradores existem os tipos definidos no art. 177 do Código Penal, relativos ao estelionato e outras fraudes contra o patrimônio.
3.2.Gestão, governança corporativa e responsabilidade social
Cada vez mais se fala em governança corporativa como modelo de gestão nas companhias. As mudanças no modo de gerenciamento administrativo das sociedades anônimas decorrem de experiências e inovações que tornaram a gestão cada vez mais profissional.
O gestor profissional, ao administrar a companhia, possui diversos deveres, como os já citados, de diligência, lealdade, etc. Ocorre que o conceito de governança corporativa transcende esses deveres. A governança corporativa é um novo paradigma de administração de empresas, que apesar de não haver um conceito definitivo do que ela seja, pode ser entendida como um conjunto de medidas que visam minimizar o atrito entre os acionistas e aqueles profissionais que administram a companhia.
Trata-se de uma providência extremamente positiva, pois aumenta o valor de mercado da companhia, maximiza os lucros e melhora sua imagem perante a comunidade, além de contribuir em diversas outras esferas. Sem dúvida, as práticas de governança corporativa guardam íntima relação com os próprios deveres dos administradores. A necessidade de definir boas práticas emerge da própria exigência do mercado, tornando a gestão corporativa muito mais preocupada com os efeitos das suas tomadas de decisão, o que a torna, portanto, mais responsável.
Existem, no entanto, diversos modelos de governança corporativa no mundo, sistematizados a partir de diferentes concepções e características, dependendo do padrão do mercado. Esses diversos modos de governança, fundados, embora, no padrão consensual de defesa dos interesses da companhia sob o império da ética e da boa fé, importam na formação de uma espécie de pedagogia administrativa, da qual emergem linhas de conduta consagradas pelo êxito que alcançaram. Há, na prática da administração das companhias, experiências que elucidam o melhor comportamento em circunstâncias determinadas. De qualquer forma, o dever do administrador de qualquer companhia é envidar todos os seus esforços para que os objetivos sociais sejam alcançados. É o que diz o já citado artigo 154 da LSA.
As exigências da comunidade, que cada vez mais atentam às decisões tomadas dentro das empresas, formam ambiente fértil para o desenvolvimento das ferramentas de governança corporativa. Neste cenário, torna-se a governança corporativa um mecanismo extremamente interessante de gestão, constituindo, inclusive, um bem intangível pertencente à empresa, mormente quando se consegue atingir níveis reconhecidos pelo próprio mercado.
4. DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
4.1. Dos riscos inerentes à atividade e dos atos dos administradores passíveis de responsabilização
O art. 927 do Código Civil brasileiro assim preceitua: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”. Destaquemos duas questões importantes para o presente estudo: (I) o fato de o nascedouro do ato ilícito ser a infração a um dever, ressalte-se que os deveres dos administradores estão expressamente relevados na LSA; (II) a culpa no âmbito das companhias não é contratual, tendo prevalecido a teoria organicista, decorre da lei e do estatuto social, tanto que os próprios deveres que aludem ao estatuto e a lei é plenamente aplicável. Este é exatamente o dizer da própria LSA, em seu artigo 158, in verbis:
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
§1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com elefor conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, ao coelho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia geral.
§2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o §2º ficará restrita, ressalvando o disposto no §4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§4º O administrador que, tendo conhecimento do não-cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do §3º, deixar de comunicar o fato à assembléia geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer com a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
Segundo Torres[3], cuida o artigo de estabelecer a independência do administrador para assumir obrigações em nome da empresa, entendendo essa autonomia como decorrência natural do exercício da gestão. Por esses atos, desde que dentro dos limites reconhecidos da gestão, não resultam para o administrador em responsabilidade pessoal.
Outra, porém, é a situação, se o administrador, ainda que dentro de suas atribuições, age com culpa ou dolo ou em violação da lei ou do estatuto. O artigo em comento trata especificamente da ação e da omissão do administrador, de forma a responsabilizá-lo pelas conseqüências de seu ato não só quando o pratica, mas também quando, ciente do ato de terceiro, mesmo que também administrador, não impede, por omissão, a sua prática ou não se empenha para descobri-lo, se dele tiver conhecimento antecipado.
A divergência registrada em ata, tanto quanto, se isto for impossível, a comunicação escrita e tempestiva de sua discordância aos órgãos superiores de administração coletiva da empresa, isenta-o de responsabilidades pelos danos. Os §§2º e 3º tratam da responsabilidade coletiva dos administradores, salvo quando específicas as obrigações estabelecidas no estatuto das sociedades abertas.
Estas especificações parecem-nos necessárias para ressaltar a forma abrangente de que se valeu o legislador para determinas as responsabilidades do administrador e ao mesmo tempo o modo de afastar-se o mesmo da imputabilidade por ato de terceiro.
4.2.Da responsabilidade civil dos administradores
A questão da responsabilidade dos administradores está contida na Lei 6.404/1976, que no artigo 158 e ss. define o âmbito e alcance da regra no direito brasileiro. Conforme já citado, o artigo 158 estabelece que o administrador não responde pelos atos regulares de gestão (aquele ato que se enquadrar no que for previsto pelo estatuto social e pela lei) praticados dentro de suas atribuições ou poderes, desde que ausentes culpa ou dolo.
O inciso I do mesmo artigo define como passíveis de responsabilização os atos que, mesmo recaindo dentro do âmbito de suas atribuições legais e estatutárias, sejam praticados com dolo ou culpa. Isso trata-se, pois, da responsabilidade subjetiva clássica, cabendo ônus probatório ao demandante. Já o inciso II refere-se aos atos praticados fora da atribuições dos administradores, ou seja, quando há a violação da lei ou do estatuto, não sendo a conduta necessariamente dolosa ou culposa. Nesta abordagem há uma divisão doutrinária, mas a maioria dos doutrinadores entende que a culpa dos diretores é, neste caso, presumida (presunção relativa), podendo ser eliminada caso estes provem que agiram de boa-fé e no interesse da companhia.
Modesto Carvalhosa[4], pois, destoa da corrente majoritária, defendendo a “responsabilidade objetiva do diretor” na hipótese do art. 158, II. Ele assim defende baseando-se na antiga lei de 1940:
“A adoção, pela antiga lei de 1940, da responsabilidade objetivada, no caso de violação de norma legal ou estatutária em contraste com a responsabilidade subjetiva por desvio ou abuso de poder na administração ordinária, foi explicitamente retratada por Miranda Valverde[5], nos seguintes termos: “Trata o § 1º da responsabilidade civil dos diretores pelos prejuízos que, no exercício de suas funções, causarem à sociedade, aos acionistas ou a terceiros. E distingue, quanto à causa dos prejuízos, duas ordens de atos: os que são praticados pelo diretor, dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo, e os que positivam violação da lei ou dos estatutos. Os prejuízos decorrentes de ações ou omissões da segunda categoria prescindem de prova da culpa do diretor, tomado o termo culpa em sentido lato, compreendendo o dolo e a má-fé. Os prejuízos, que se originarem de atos ou operações praticados pelo diretor, dentro de suas atribuições e poderes, somente são reparáveis mediante prova de sua culpa ou dolo. Essa distinção, que a doutrina com assento no direito positivo, nem sempre, é certo, explícito, tem admitido, encontra o seu fundamento nos princípios que regulam o mecanismo administrativo da sociedade anônima e procuram assegurar o seu regular funcionamento. Mas a distinção perderia de valor se, como geralmente se admite, houvesse necessidade da prova da culpa do diretor nos casos de violação da lei ou dos estatutos”.”
A maioria da doutrina, com base no § 6º do art. 159, da Lei das S.A., entende que a responsabilidade dos administradores é subjetiva mesmo no caso de violação da lei ou dos estatutos, apenas ocorrendo aqui a inversão do ônus da prova. De tal forma, provando o administrador que agiu de boa-fé e no interesse da companhia ele não poderá ser responsabilizado pela conduta que praticou.
Vale, por fim, ressaltar que a possibilidade de escusa com base na boa-fé e na ação por interesse da empresa alcança também o art. 158, I, porque, dentre os elementos da culpa (negligência, imprudência e imperícia) somente os dois primeiros são incompatíveis com a boa-fé, mas não a imperícia. Assim, mesmo um administrador culpado de imperícia pode se abrigar no já citado § 6º do art. 159. Sem mais, para ambas as hipóteses do artigo 158 há a necessidade de caracterização do prejuízo efetivo à companhia além do nexo de causalidade entre este e a conduta imputada.
4.3.Aspectos penais da responsabilidade dos administradores
A irregularidade cometida pelo administrador, em certas circunstâncias, corresponderá a um tipo penal. O Código Penal Brasileiro, no título “Crimes contra o patrimônio”, capítulo “Estelionato e outras fraudes”, arrola alguns crimes típicos de administradores de sociedades anônimas (artigo 177), que são, em suma, os seguintes: fazer, inclusive o fundador, afirmação falsa ou omissão fraudulenta de fato relevante em qualquer documento destinado ao público; promover, artificialmente, falsa cotação de valores mobiliários da sociedade; tomar empréstimo à sociedade ou usar bens sociais, sem prévia autorização do órgão competente; promover, fora dos casos permitidos em lei, negociação com as próprias ações da sociedade; distribuir lucros sem levantar o balanço, com base em balanço falso ou em desacordo com seus resultados; obter a aprovação irregular de contas, através de conluio com acionistas ou através de interposta pessoa.
José Edwaldo T. Borba[6] cita também outras leis: a Lei de Economia popular, segundo a qual também constitui crime a adoção de medidas destinadas a fraudar escrituração, relatórios, pareceres ou qualquer informação devida aos acionistas, com o fim de sonegar lucros e dividendos ou promover o desvio de fundos; a Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, tipificando como criminosos os atos dos administradores de instituições financeiras que, nos lançamentos de títulos e valores mobiliários, divulguem informações falsas; a Lei 8.137/1990 que trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo; e, por fim, a Lei 10.303/2001 que acrescentou à Lei 6.385/1976 os artigos 27-C, 27-D e 27-E, nos quais tipifica os seguintes crimes contra o mercado de capitais: manipulação do mercado, uso indevido de informação privilegiada, exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função.
5. CONCLUSÃO
Administrar uma companhia não é tarefa fácil, ainda mais em ambiente de capital extremamente pulverizado e de ativismo de diversas classes de acionistas. Havendo participação plena nas assembléias, e atuação de congregações de acionistas, a tarefa do administrador passa a ser extremamente importante, além de arriscada.
É o administrador, sendo ele diretor ou membro do conselho de administração, quem conduz a companhia no sentido de atingir seus objetivos específicos dentro do que mandam o estatuto e a lei, e seu objetivo geral, que é obter lucro. Assim, é justo que ele esteja cercado de garantias adequadas para que um erro de boa-fé, praticado com o objetivo de servir à companhia, ocasione sua responsabilização patrimonial. O problema será sempre o de saber se o administrador estava bem intencionado e seu erro se justifica no ambiente dinâmico, cada vez mais virtualizado, onde suas decisões às vezes são tomadas em frações de segundo.
Inquestionável é, pois, a importância da responsabilização dos administradores das sociedades anônimas por seus atos ilegais e que ultrapassam suas atribuições gestoras. Sociedades desse porte têm grande influência sobre uma enorme quantidade de pessoas e valores, não podendo, portanto, ficar a mercê de gestores que desrespeitam e não realizam uma gerência dentro dos limites legais e estatutários.
A responsabilização dos administradores vem para garantir o bom funcionamento de uma companhia, permitindo que aqueles que se mostrem incapazes para a efetivação da gestão respondam pelos seus atos irregulares e sejam substituídos por pessoas de maior capacidade para a ocupação desses cargos de tão grande importância.
Essa imputação garante a todos os acionistas, empregados e sociedades, uma gerência de qualidade, que respeite a legislação vigente e traga bons resultados para a empresa, possibilitando assim o aumento dos ganhos e o crescimento da sociedade e de sua economia.
REFERÊNCIAS
BORBA, José E. T. Direito societário. 8 ed. Revista, aumentada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BULGARELLI, Waldirio. Manual das Sociedades Anônimas. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007.
TORRES, Henrique A. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas e limites de aplicação da business judgement rule (regra de julgamento de negócios). 111 páginas. Dissertação (mestrado) – Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima, 28 de outubro de 2010.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: comentários ao Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
VERÇOSA, Haroldo M. Duclerc. Curso de direito comercial. São Paulo: Malheiros, 2008, v. 3.
