Resumo:
É questão de conhecimento geral que o Brasil possui uma das maiores cargas tributárias do mundo. Infelizmente, atrelada a essa situação, temos a falta de consciência moral e social do contribuinte, que aproveitando-se da falta de estrutura da Administração para controlar o fisco, com grande frequência omite, ou até mesmo procura meios para não cumprir com suas obrigações. O objetivo principal deste estudo é trazer um conhecimento sobre o Imposto Sobre Serviço e as consequências negativas advindas da Sonegação Fiscal que afetam a sociedade como um todo, uma vez que, é através da arrecadação que são feitas melhorias nas cidades. Neste sentido, analisaremos desde o surgimento do ISS até chegar aos tipos de sonegadores, passando ainda a conhecer quais os órgãos responsáveis pela arrecadação e fiscalização, tendo por base as normas jurídicas existentes no país. Por fim, será destacada a forma como a Administração Pública atua como fiscal e aplicador do referido imposto. Propõem-se que haja um maior esclarecimento à população de como é empregada a arrecadação, de modo que fiquem evidenciados os benefício advindos do recolhimento, para que assim consiga-se erradicar a sonegação fiscal. Sonegar é um delito que prejudica não somente o Poder Público, como também o próprio sonegador, uma vez que descumprindo a lei estará impedindo que haja um maior investimento estrutural nas cidades, de modo a proporcionar melhores condições de vida ao coletivo.
Introdução
O principal objetivo deste trabalho é trazer considerações a cerca da Sonegação Fiscal, tendo como base o Imposto Sobre Serviços – ISS, tributo de competência municipal, que tem incidência em quaisquer operações de serviços. Também discorrerá sobre a importância da Lei n. 8.137/90 que trata sobre a Ordem Tributária do país, descrevendo ainda, de forma sucinta, as formas mais comuns, mais usuais para a prática da sonegação fiscal.
Serão também integrantes da temática do presente estudo, as dificuldades encontradas pelos municípios para tentar erradicar as fraudes (sonegações), seja por falta de profissionais preparados para fiscalizar, seja por parte dos administradores, que visando seus interesses particulares e políticos vêem a necessidade de omissão na cobrança, visando possíveis vantagens.
Trata-se de tema bastante complexo, polêmico e atual, porém, a Ordem Tributária e conseqüentemente a sua não aplicação, que é a sonegação, são praticamente orientadas sobre os ditames da Lei n. 8.137/90, já o ISS encontra regulamentação na Lei complementar n. 16/ 2003.
A Sonegação Fiscal é questão que exige de quem irá operá-la, conhecimentos tanto da área do Direito Penal, quanto do Direito Tributário, uma vez que, tais matérias se harmonizam. O que se identifica é que ainda não são suficientes os profissionais aptos a dominar as duas disciplinas no combate a tais práticas, o que dificulta ainda mais sua erradicação.
Cumpre salientar que a sonegação se encontra longe de ser um problema tão somente daqueles que administram Municípios, ou Estados, é um problema de todos, do coletivo, do social, à medida que contribuir é a melhor forma de avançar no desenvolvimento social, dar melhores condições de vida à população mais que um dever, é princípio constitucional.
Surgimento e normatização do ISS
O Governo brasileiro, após a Revolução de 31 de Março de 1964³, a qual ocorrera na verdade em 1º de Abril do citado ano, visando melhorar a situação de crise econômica em que o país se encontrava, através da criação de uma comissão, desenvolveu a função de reformar as práticas de tributos no país.
Surge então a Emenda Constitucional nº 18, em Dezembro de 1965 com a até então somente esperada, Reforma Tributária, que tinha como papel principal a integração entre políticas tributárias e econômicas do país.
De forma breve, podemos esclarecer que a emenda citada, mais precisamente em seu artigo 15, ensejou no nosso ordenamento jurídico o Imposto Sobre Serviços ou a maneira que é mais conhecido, ISS.
A partir daí, os municípios brasileiros passaram então a implantar o novo imposto, que visa principalmente aumentar as receitas municipais, amparada a competência constitucional, sendo caracterizado como imposto de arrecadação destes.
Há que se destacar, porém, que mesmo vigendo no país a Lei de Responsabilidade Fiscal, que é aquela onde não se pode renunciar às receitas, ainda existem no país diversos municípios que não tributam o INSS.
É necessário tecer aqui algumas considerações a respeito do ISS que são embasadas no Direito Penal Tributário. O Decreto- Lei nº 406/68 até então era quem regulava o ISS, e constava no mesmo uma lista de serviços onde se poderia cobrar o tributo, de início tratava-se de 29 itens, posteriormente, através de Lei complementar (LC nº 56/87), ampliou-se o número de serviços onde se poderia tributar.
A lista de serviços veio para detalhar aqueles que poderiam ser tributados, de maneira a dirimir quaisquer eventuais dúvidas existentes ante a modernidade e tecnologia que vivenciamos dia a dia.
Com a legislação vigente, propicia-se um maior esclarecimento tanto ao arrecadador, quanto ao contribuinte, desde apontar quais são os fatos geradores, como a indicação correta de quem é o contribuinte, suas alíquotas e bases de cálculo, que nada mais são do que, grosso modo, o preço do serviço.
Deve-se destacar também a classificação de tal tributo, para eventuais crimes contra a Ordem Tributária, como sendo, nos dizeres de Carlos Dalmiro Da Silva Soares[1]
Imposto de natureza fiscal- fim arrecadatório, imposto indireto- embutido no preço final do serviço, o consumidor assume o ônus- contribuinte de fato, imposto do tipo ordinário ou permanente, imposto sobre objeto jurídico, imposto principal, imposto periódico.
Uma das principais funções de caracterizar e classificar o ISS são justamente evidenciar quem são os pólos ativos e passivos, para que em uma eventual ação penal pela prática de um crime tributário, os responsáveis sejam punidos. No pólo ativo temos o contribuinte, já no pólo passivo encontramos o órgão arrecadador, que no caso do ISS será o município.
As temáticas a cerca do ISS são muitas, uma vez que existem pontos polêmicos decorrentes da legislação pertinente, porém o que se busca aqui, como ponto central, é justamente apontar as principais conseqüências advindas de praticas abusivas, porque não dizer, criminosas que tentam burlar o pagamento deste tributo.
2 SILVA, Carlos Dalmiro da Silva. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS ou ISSQN). Jus Navegandi n. 2. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1384. Acesso em: 15 de Outubro de 2015
A Ordem Tributária - Lei n. 8.137/90
A Ordem Tributária, que é estruturada dentro de uma República deve ser entendida como de fundamental importância para a manutenção da Ordem Democrática, uma vez que é impossível dentro de uma sociedade viver sem a previsão normativa de tributos, já que estes são essenciais frente às necessidades básicas dos cidadãos. É a partir da arrecadação que se propicia uma melhor qualidade de vida a todos dentro do Estado de Direito.
Temos a partir daí que a Ordem Tributária, atuando em conjunto com os princípios que regem o país, formam um todo normativo tendente a disciplinar as ações tributárias que são exercias por meio do Poder Público, no intuito de arrecadar recursos para melhoria social, como também resguardar o erário contra atitudes fraudulentas que tenham por objetivo dilapidar a arrecadação.
Quando se fala em Sonegação Fiscal é de total relevância citar a Lei n.8.137/90, uma vez que o papel fundamental desta é justamente definir os crimes contra a Ordem Econômica e Contra as Relações de Consumo, bem como visa esclarecer ao contribuinte as regras sobre tributos, de modo que estes não venham a cometer condutas consideradas ilícitas.
Logo de início, em seus artigos 1º e 2º, a citada Lei já traz à baila as condutas delituosas de supressão ou omissão de tributos, com penas que vão desde detenção, chegando em casos mais graves, a ser punidas com reclusão.
Para se ter uma noção dos meios de provas que podem se utilizados a lei nos dá um rol exemplificativo de cópias de documentos, como livros e notas, sejam eles particulares ou públicos. Há casos inclusive, onde é possível a troca de informações entre instituições financeiras, que não necessitam de autorizações judiciais.
É possível também, através de agentes fiscais tributários o exame de documentos, livros, ou quaisquer outros papeis que ofereçam informações sobre a circulação de serviços, referentes a aplicações financeiras, a partir do momento em que há um processo administrativo instaurado, conforme o artigo 6º da LC 105/01, tal dispositivo serviu como forma de facilitar à reprimenda a sonegação fiscal.
O que se busca, com o advento destas legislações, é evitar a conduta delituosa do agente. Quando não se recolhe a pecúnia aos cofres públicos, haverá uma grande perda em benefícios em prol da coletividade.
Exemplificando, quando nos referimos a autores do crime de sonegação do ISS por empresas, temos como figura principal o administrador, deve-se demonstrar que ele era o responsável ela mesma no momento da fraude. Porém, não podemos esquecer a figura do contador, que pode vir a ser responsabilizado como co-autor do crime, desde que se tenha prova fundamentada sobre tais atos. Apesar da maioria das fraudes ser orientadas por esses profissionais, pouco provável é que se comprove sua participação delituosa.
Como existe a deficiência de provar que o contador participou das práticas delituosas, já que o administrador responde ativamente por todos os atos praticados pela empresa, poucos são os casos em que os contadores são responsabilizados, já que são meros funcionários.
Como exposto, a Ordem Tributária é de suma importância, para estruturar e fiscalizar a incidência de arrecadação dos tributos, uma vez que, sem estes não há avanços na continuidade e implantação de novos programas sociais de melhoria na educação, educação, transportes, moradias, etc.
As formas mais utilizadas de sonegação fiscal
Não há dúvida de que as maneiras de sonegação fiscal são as mais variadas possíveis, principalmente com o avanço tecnológico, há sempre uma brecha, existe sempre alguém disposto a ficar com a maior fatia pecuniária. Destacamos a seguir as formais mais utilizadas na sonegação do ISS.
A princípio merece destaque a nota fiscal calçada, que nada mais é do que a nota fiscal que não apresenta o verdadeiro valor do serviço. O contribuinte emite a via cativa com valor menor para reduzir o tributo, ou pode ainda o adquirente pedir que seja a nota emitida com valor maior para, no caso de um terceiro adquirente ao receber a mercadoria, possa ter crédito maior, tudo isso visando um menor recolhimento de tributo.
Outra forma que merece destaque é a nota fiscal paralela, esta é impressa com a mesma série e o mesmo número fiscal que é autorizada pelo fisco. Ou seja, a Fazenda Pública Municipal emite AIDOF- autorização de impressão de documento fiscal, e o fraudador se utiliza desta mesma nota, que é legal, para burlar a lei, de modo que não haja uma percepção do ilícito.
Consoante tais modalidades fraudulentas, ainda cabe trazer a baila a nota fria, esta modalidade insurge a partir do momento em que o contribuinte emite notas falsificadas, que são feitas geralmente através de empresas que já foram canceladas ou até mesmo que nunca existiram.
Ainda há um exemplo, acreditamos ser um dos mais usuais por empresas, qual seja, a empresa institui sua sede num determinado município onde as alíquotas do ISS são mais baixas e efetiva suas verdadeiras atividades empresariais (sua sede propriamente dita), em outro município. Tudo isto para pagar um imposto menor, o objetivo é tão somente fugir do fisco.
Para finalizar não podemos deixar de trazer aqui que com o advento da tecnologia é possível através de hardwares e softwares efetivar de forma mais prática a ocultação das obrigações tributárias.
É como se existissem processos antagônicos, a mesma tecnologia que nos traz tantos benefícios, traz maneiras cada vez mais eficazes de burlar as leis, levando-nos a possíveis retrocessos sociais.
O ISS e a responsabilidade de fiscalização
Em relação à responsabilidade de repressão a sonegação do tributo do ISS, por via de ação penal, podemos dizer que são encontradas algumas adversidades. Talvez, a principal delas seja justamente a falta de conhecimento sobre a matéria.
Destaca-se que, para atuar neste sentido se faz necessário que o profissional que irá atuar deve dispor de conhecimentos tanto na esfera tributária quanto na esfera penal, para que haja uma segurança jurídica na tentativa de solucionar o problema. Pois, o conhecimento tão somente de uma das disciplinas poderá gerar insuficiência temática e conseqüentemente o não enfrentamento com segurança do caso em questão.
Responsabilizar o contribuinte do ISS nos municípios brasileiros ainda pode ser considerada como uma ação tímida, seja por questões de ideologia política, seja por ausência de estrutura administrativa apta a coibir tais práticas, que para agir necessitam da atuação conjunta da procuradoria municipal, Ministério Público e agentes fazendários.
O papel dos municípios do Brasil é de suma importância para o desenvolvimento social, eles são protagonistas de várias mudanças nas estruturas sociais. Porém, ainda há muito para se fazer, levando-se em consideração que por muito tempo vigorou na maioria dos municípios a cultura da tirania coronelista, onde existia a troca de favores, e por essas questões, as ações municipais eram limitadas ao interesse individual daquele que detinha o poder.
Aliado a essa troca de favores temos que, os prefeitos são muito ligados a sociedade, ou seja, ligação direta com os contribuintes, e é justamente este fator de proximidade que faz com que os administradores tenham receio em cobrar os impostos devidos, visando assim a uma futura troca de votos, para não desagradar seus futuros eleitores.
Esta, portanto, deve ser elencada como uma das primeiras barreiras a ser ultrapassadas na reprimenda à evasão do ISS, qual seja, os anseios políticos daqueles que detém o poder. É necessário que haja uma conscientização por meio dos administradores da máquina pública.
No que tange à estrutura, é válido demonstrar que os municípios não são possuidores de base funcional na contenção de fraudes fiscais. Há de salientar que, não existe uma preparação adequada de pessoal, bem como não existe atratividade salarial para exercer tal função. São raros os municípios onde se faz uma política contra tal crime, que valorize a verba de arrecadação, e que incentive seu pessoal para exercer tal função.
Por outro ângulo, a grande maioria dos candidatos ao cargo de fiscal não possui conhecimento específico sobre a área, sem qualquer noção de direito penal e tributário, o que acaba por tornar o ofício dificultoso e por variadas vezes até deficitário. Da dificuldade advinda da falta ou despreparação de pessoal para identificar a fraude, o Ministério Público, fiscal da lei, acaba por ficar também inerte ao problema.
Se o contribuinte ao invés de tentar burlar o fisco tivesse consciência do papel da contribuição do ISS para o município seria ele mais responsável em suas ações, o que sem sombra de dúvidas acarretaria em melhorias não apenas de forma individual, mas para toda a coletividade, no desenvolvimento do município.
Zelar pelo bom funcionamento da máquina pública vai além dos interesses apenas do administrador, neste caso o prefeito, é questão que deve ser tratada e analisada pelo coletivo, já que são estes mesmos que cobram melhorias para cm a comunidade em que vivem.
Considerações finais
A nível municipal, encontra ainda o Direito Penal Tributário sérios problemas, conforme demonstrado amplamente no texto que seguiu, seja por falta de conhecimento técnico enfrentado pelos arrecadadores, ou pela tentativa dos contribuintes de estar sempre querendo burlar o fisco. Assim, o Ministério Público bem como os Municípios encontram barreiras para tentar mudar a situação da sonegação do ISS.
Todavia, deve ser viabilizado que o combate à sonegação, seja a nível federal estadual ou municipal, trará grandes benefícios à coletividade. Se os administradores, bem como a população persistirem na conscientização dos benefícios advindos da arrecadação, indubitavelmente surgirão mais escolas, moradias, saúde, etc, facilitando a vida de todos.
As ações de combate à sonegação do ISS ainda são consideradas como tímidas, tem-se que implantar no contribuinte a consciência de que há um benefício na contribuição, uma vez que o mesmo burla o fisco acreditando que seus atos ficarão impunes.
Sonegar é tirar daqueles que mais precisam a esperança de dias melhores, sonegar, nos ditos populares é tornar o pobre cada vez mais pobre, e o rico cada vez mais rico. Sonegar é fazer com que o Estado tenha a necessidade de aumentar ainda mais a carga tributária, que é uma das maiores do mundo, é tornar impossível o cumprimento de princípios básicos.
Embora, as barreiras para dirimir a sonegação fiscal sejam imensas, se cada um de nós tiver a consciência da importância de não incorrer nesta prática seremos aliados contra este mal que assola a realidade dos municípios do país. Crimes Contra a Ordem Tributária, aliados à corrupção são hoje os maiores problemas enfrentados pelo governo.
O que se buscou com o presente estudo foi evidenciar o quanto o Sistema Tributário é falho, apesar da existência de normas jurídicas pertinentes ao caso. É evidente a necessidade de ação conjunta entre Poder Público, bem como qualificação de pessoal para fiscalização e arrecadação dos tributos.
Há também a necessidade de esclarecimento à população dos benefícios da não sonegação, mas para que isso ocorra se faz necessário que a sociedade saiba onde está sendo empregado os valores arrecadados. A partir do momento em que houver essa ação conjunta, sem sombra de dúvidas a sonegação fiscal será reduzida de modo considerável, mas existe um longo caminho até que isso se concretize.
A partir do momento em que homem deixar de agir apenas visando seu próprio benefício, sem sombras de dúvidas viveremos em uma sociedade justa. Enquanto isto não acontecer, veremos questões como a da sonegação passar despercebidas pelos mais favorecidos.
