RESUMO
O presente artigo objetiva a análise crítica sobre os desdobramentos da legislação civil brasileira, especificamente em relação à capacidade civil das pessoas com deficiência e o alcance de sua autonomia quanto as questões relativas a sexualidade, devendo-se atentar diretamente à teoria das incapacidades que sofreu alterações frente ao Estatuto do Deficiente, promovido pela Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência. Como consequências de grandes mudanças trazidas pelo referido estatuto, abriram-se lacunas dentro do ordenamento jurídico, principalmente ao Código Penal brasileiro, em seu tipificado crime de Estupro de Vulnerável, criando margem às discussões sobre a dimensão da interferência estatal na vida do sujeito portador de deficiência quando relacionada a algum transtorno mental e a sua autonomia sexual.
Palavras-chave: Capacidade civil. Estupro de Vulnerável. Pessoas com Deficiência.
ABSTRACT
This article aims at a critical analysis of the developments in Brazilian civil law, specifically in relation to the civil capacity of persons with disabilities and the extent of their autonomy regarding issues related to sexuality, and direct attention should be paid to the theory of disabilities that has undergone alterations the Disability Statute, promoted by the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities. As a consequence of the great changes brought about by the aforementioned statute, gaps were opened within the legal system, mainly the Brazilian Penal Code, in its typical crime of Rape of Vulnerable, opening space for discussions on the extent of state interference in the life of the subject with deficiency when related to some mental disorder and their sexual autonomy.
Keywords: Civil capacity. Rape of Vulnerable. Disabled people.
INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/2015, a pessoa portadora de deficiência deixa de ser considerada absolutamente incapaz, e passa ser capaz para exercer os atos da vida civil. Essa alteração repercutiu diretamente no âmbito penal, especificamente ao crime de estupro de vulnerável, surgindo, assim, o paradigma em torno da interferência estatal em relação à proteção da intimidade dos deficientes, relacionado à prática sexual, que por sua vez é de suma importância para o desenvolvimento pessoal de qualquer ser humano.
É inquestionável que o Estatuto objetiva a igualdade e o acesso do sujeito deficiente na sociedade, e ao considerá-los capazes para a pratica de atos da vida civil, e também para decisões sobre as questões reprodutivas, familiares e sexuais, surgem alguns questionamentos que serão objetos de abordagem pelo presente artigo.
Há muito a ser esclarecido sobre o alcance do direito à liberdade sexual dos portadores de deficiência mental, se amplo ou restrito, o indivíduo que se relaciona sexualmente com estes deficientes responderá pelo crime de estupro de vulnerável, mesmo havendo consentimento para a pratica sexual? Para a lei penal, com as alterações trazidas pelo Estatuto, a pessoa com deficiência deixa de ser considerada vulnerável?
Sendo assim é necessário observar que alguns indivíduos sofrem limitações físicas e psicológicas que podem comprometer a forma que vivem e se relacionam com o mundo, que por vezes os tornam vulneráveis. O Estatuto não tornou todos deficientes com impedimento sensorial, físico ou volitivo em pessoas sem qualquer tipo de desimpedimento ou restrição, surgindo assim a teoria das incapacidades.
Portanto existe a necessidade de se analisar no caso concreto para que se possa comprovar se a vítima possui o ou não, o necessário discernimento para a prática de atos existenciais, inclusive sexuais, consistindo em ser capaz ou incapaz de ter sua autonomia respeitada, devendo ainda discernir se temos do outro lado simplesmente um parceiro sexual consentido, um manipulador ou até mesmo um abusador.
O presente artigo se utilizará de análise bibliográfica, da legislação, instrumentos internacionais que o Brasil é signatário, jurisprudências, etc.
1. O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E A CAPACIDADE CIVIL
1.2 CAPACIDADE CIVIL
Para melhor entender umas das principais repercussões trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), no âmbito do direito civil, deve-se discorrer brevemente sobre capacidade civil, que por hora foi uma das principais alterações trazidas pelo Estatuto, onde alterou o rol das capacidades do artigo 3º e 4º do Código Civil.
Conforme preceitua o artigo 1º do Código Civil Brasileiro, “Toda Pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil”, e essa capacidade, de acordo com os doutrinadores civilistas brasileiros, é a capacidade de direito ou de gozo, que é a capacidade de adquirir direitos, que toda pessoa adquire ao nascer com vida.
Sendo assim, a capacidade de direito ou de gozo, consiste na aptidão de contrair direitos independentemente de qualquer fator, seja etário ou mental, o ser humano estará apto a adquirir direitos. É a simples capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações.
Inquestionavelmente essa atribuição de capacidade é essencial para que se proteja a dignidade humana, uma vez que quando o indivíduo é declarado incapaz lhes são restringindo o acesso à alguns direitos e o exercício dos mesmos, gerando impedimentos para o envolvimento em relações jurídicas, até mesmo nas reações do cotidiano.
Desta conjuntura surge ao direito um grande desafio, pois neste caso, quando se declara a incapacidade de alguém, ao mesmo tempo que atribui proteção e até mesmo restrições para o exercício de determinados atos sem a necessidade de um terceiro que possa lhe assistir, como uma forma de evitar danos a estas pessoas, de outro lado, sendo sujeitos que necessitam ter suas liberdades básicas inerentes à todo ser humano respeitada, há a necessidade em poder exercer seus direitos de escolhas sem sofrer interferência de um terceiro, mesmo que seja até do Estado.
Essa discussão gira em torno entre qual seria o melhor caminho para a promoção da dignidade da pessoa com deficiência, a “dignidade-vulnerabilidade” ou da “dignidade-liberdade” (TARTUCE, 2015).
São dois posicionamentos civilistas, o primeiro condena as alterações trazidas pelo Estatuto, argumentando que o tratamento de vulneráveis resguardam seus direitos de proteção (dignidade-vulnerabilidade), a esta teoria se filia José Fernando Simão e Vitor Kümpel. A Segunda que tem por defensores, Paulo Lôbo, Nelson Rosenvald, Rodrigo da Cunha Pereira e Pablo Stolze, concordam com as alterações, defendendo a dignidade-liberdade, das pessoas com deficiência que é evidenciada pelas políticas de inclusão (TARTUCE, 2015)
1.2 TEORIA DAS INCAPACIDADES
A maioria das pessoas está em pleno gozo da saúde mental e física para exercer os atos da vida civil, sendo assim o Código Civil de 2002 optou por estabelecer um rol taxativo de incapazes, elencando objetivamente os casos em que haverá restrição da capacidade plena.
Silvio Rodrigues confirma essa opção legislativa: “A incapacidade é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos”. (RODRIGUES, 1962)
A capacidade é tratada como regra pelo código e a incapacidade exceção.
Assim, a incapacidade pode decorrer de determinadas condições biológicas e legais que afetam e podem prejudicar a atuação das pessoas na sociedade.
Nelson Rosenvald, afirma que os incapazes (de fato) necessitam de um tratamento diferenciado “na medida em que não possuem o mesmo quadro de compreensão da vida e dos atos do cotidiano das pessoas plenamente capazes”.
Contudo, a teoria das incapacidades não foi extinta, pois não há que se dizer que só há pessoas gozando de capacidade plena em nosso meio, mas sim, que esta teoria foi mitigada. Sendo assim, a incapacidade relativa do portador de deficiência será, no entanto, uma medida excepcionalíssima, onde irá se restringir o exercício dos direitos fundamentais e a decretação só será possível desde que amplamente justificada, onde se dará a curatela sob o seu exclusivo interesse.
Nesse sentido o professor Nelson Rosenvald destaca mais uma vez:
Não se pode mais admitir uma incapacidade legal absoluta que resulte em morte civil da pessoa, com a transferência compulsória das decisões e escolhas existenciais para o curador. Por mais grave que se pronuncie a patologia, é fundamental que as faculdades residuais da pessoa sejam preservadas, sobremaneira às que digam respeito as suas crenças, valores e afetos, num âmbito condizente com o seu real e concreto quadro psicofísico. Ou seja, na qualidade de valor, o status personae não se reduz à capacidade intelectiva da pessoa, posto funcionalizada à satisfação das suas necessidades existenciais, que transcendem o plano puramente objetivo do trânsito das titularidades (ROSENVALD, 2015).
Com a vigência da Lei 13.146/15, os deficientes, inclusive mentais, não figuram mais no rol dos absolutamente incapazes, que nos remete a questionamentos sobre a repercussão no âmbito penal, especificamente no que se refere ao crime de Estupro de Vulnerável.
2. VULNERABILIDADE PENAL
2.1 PRESUNÇÃO ABSOLUTA E RELATIVA DE VULNERABILIDADE
O tipificado crime de estupro de vulnerável, pelo artigo 217-A, código penal, elenca três situações em que se enquadrará uma pessoa como vulnerável:
a) quando a vítima do estupro tiver idade inferior a 14 anos;
b) aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
c) aqueles que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
E este crime consiste na prática de ter conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.
É importante mencionar a alteração trazida pela Lei nº 13.718/2018 ao artigo 217-A, CP, que foi a inserção do parágrafo 5º: “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”.
A doença mental por si só não tem o condão de conferir vulnerabilidade como vítima penal ou até para o exercício da vida civil, chegando-se a conclusão que se deve analisar a vulnerabilidade em cada caso concreto, levando em consideração as classificações da vulnerabilidade, que pode ser relativa e absoluta.
Ao se falar em presunção absoluta de vulnerabilidade, podemos citar o caput do artigo 217-A Código Penal, a vítima menor de 14 anos, tanto doutrinariamente quanto a jurisprudência, entende que se trata de uma vulnerabilidade absoluta, que não há que se levar em conta nenhum fator, apenas o fato de se ter conjunção carnal, ou praticar qualquer ato libidinoso com uma vítima com idade inferior a 14 anos, se com o consentimento ou não da mesma e ainda que esta tenha discernimento para o ato, nada importa ao julgador do caso concreto, pois a vulnerabilidade é absoluta.
Em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça, fixou a seguinte tese:
Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.480.881-PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2015 (recurso repetitivo) (Informativo 568).
Este entendimento já se encontra sumulado pelo STJ (súmula 593 do STJ) e conforme exposto, com o §5º do artigo 217-A, o legislador não quis mais deixar margens para quaisquer dúvidas.
Em se tratando de vulnerabilidade relativa, esta é aquela que precisa de comprovação, e também se admite prova em contrário, sendo assim, é no caso concreto em que se irá provar se essa condição está presente ou não na vítima.
Os questionamentos giram em torno da condição de vulnerabilidade dos deficientes e também a legitimidade da repressão penal contra as pessoas que possui alguma relação de caráter sexual consentida, ou seja, sem violência ou grave ameaça.
Com referida Lei de nº 13.718/2018 vigente, consequentemente o estupro de vulnerável (art. 217-A CP), seja qual a modalidade, será de ação penal incondicionada, pois conforme mencionado o § 5º, não há o que se questionar ou levar em consideração o consentimento da vítima, já estará configurado o estupro.
2.2 ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E A CONEXÃO COM O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Com a entrada do Estatuto da Pessoa com Deficiência em vigor, afirmou-se ainda mais os direitos individuais e principalmente a autonomia das pessoas que sofrem alguma limitação em seu organismo.
O que se busca é a efetivação do princípio da isonomia previsto constitucionalmente no caput artigo 5º, em seu aspecto material, onde objetiva tratar indivíduos com necessidades diferentes na medida das suas desigualdades.
O princípio da isonomia, também tratado como princípio da igualdade em seu aspecto material, pode melhor ser esclarecido pelas palavras de Fernanda Lopes Lucas da Silva:
Igualdade material não consiste em um tratamento sem distinção de todos em todas as relações. Senão, só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regras iguais e, por isso não devem ser regulados desigualmente. A questão decisiva da igualdade jurídica material é sempre aquela sobre os característicos a serem considerados como essenciais, que fundamentam a igualdade de vários fatos e, com isso, o mandamento do tratamento igual, ou seja, a proibição de um tratamento desigual ou, convertendo em negativo: sobre os característicos que devem ser considerados como não-essenciais e não devem ser feitos base de uma diferenciação. (2003, p.42)
Vindo de uma política de exclusão na sociedade, com a vigência do estatuto, as pessoas que são portadoras de alguma deficiência passaram a ter um papel mais inclusivo na sociedade, exercendo seus direitos em condições de igualdade material.
Assim também, o artigo 84 do referido Estatuto, afirma o que vem sendo exposto: “A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas” (artigo 84, Lei 13.146/15).
Como já exposto anteriormente sobre as diversas mudanças que a Lei 13.146/15 trouxe ao ordenamento jurídico, este tópico se concentra em falar especificamente no que gerou ao crime do artigo 217-A, do Código Penal, o Estupro de Vulnerável, decorrente das alterações da capacidade civil proporcionada pelo Estatuto.
Conforme dispões o artigo 217-A, CP:
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
O estupro estará configurado quando alguém tiver conjunção carnal, ou a mera realização de qualquer ato que seja libidinoso, com alguém que conforme preceitua o §1º do citado artigo, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática de tal ato, ou em outra hipótese, não pode oferecer qualquer resistência para a prática do ato.
Este dispositivo legal vai de encontro com as disposições do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que conforme dispõe o artigo 2º e 6º II, deste Estatuto:
2º considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
II - Exercer direitos sexuais e reprodutivos;
Portanto, questiona-se então, se existe realmente esse conflito entre o Estatuto, que visa proporcionar autonomia para as pessoas que por algum motivo vêm a sofrer algum impedimento que os inibem do exercício dos direitos em condições de igualdade com as demais pessoas, especificamente quanto à liberdade sexual, e o código penal que enquadra como delito uma prática de cunho sexual com pessoas que segundo o artigo 2º da Lei 13.146/15, são classificadas como portadoras de deficiência às quais lhes são asseguradas autonomia sexual, e plena capacidade civil, para o exercício dos seus direitos.
Valendo ressaltar novamente que com a alteração trazida pela Lei nº 13.718/2018, mostrou-se um movimento exatamente ao contrário do que a doutrina e o Estatuto do Deficiente apregoa quanto a liberdade individual e a intervenção do direito penal
3. AUTONOMIA DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA E O PATERNALISMO PENAL
Em respeito ao Estado Democrático de Direito, o direito penal esta pautado em uma diversidade de princípios, dentre tais, destaca-se o da legalidade, da subsidiariedade, da fragmentariedade, proporcionalidade, o da ofensividade ou lesividade e o da autonomia individual, que estabelece que as restrições penais deverão respeitar ao máximo a liberdade individual de cada um.
A autonomia dispõe que cada um tem o direito de exercer suas escolhas sobre si, conforme suas convicções, crenças, vontades etc. O Estado deve respeitar a liberdade de cada um, sob pena de ir contra a ordem democrática e configurar arbitrariedade estatal.
3.1.PATERNALISMO
Para DWORKIN, “Paternalismo é a interferência sobre a liberdade de ação de alguém justificada por razões referentes exclusivamente ao bem-estar, ao benefício, à felicidade, às necessidades, aos interesses ou aos valores da pessoa coagida”. (Dworkin, Gerald. Paternalismo. P.09).
Através desse conceito podemos concluir que paternalismo é a interferência na liberdade individual, com o fim de proporcionar um bem ou até mesmo inibir de algum mal, mesmo que contra a vontade desse indivíduo.
Aplicado ao direito penal, existem normas paternalistas, que são aquelas as quais tipificam uma conduta como crime, mesmo que praticada com o consentimento da vítima, titular do bem jurídico tutelado, por considerar essa prática prejudicial a esta. Cite-se como exemplo o estupro de vulnerável, pois o legislador tipificou como este crime quando houver a prática de qualquer ato de cunho sexual com um parceiro portador de uma enfermidade mental, independentemente do seu consentimento.
O paternalismo se fundamenta em uma proteção do Estado para aqueles que através da conduta de terceiros tem seus direitos prejudicados ou aos que de alguma forma se encontram em uma condição de capacidade diminuída, como é o caso dos vulneráveis, pois a vulnerabilidade como já exposto anteriormente causa desequilíbrio nas relações pessoais, e essa interferência objetiva estabelecer esse equilíbrio para essas relações mesmo se tratando de ações pessoais.
Importante salientar que a intervenção excessiva nas liberdades individuais ou a falta de proteção à bens jurídicos que reclamam a interferência do Estado, cria um grande problema ao ordenamento jurídico, com consequências irreparáveis.
Portanto, existe um desafio em atingir o intermediário e moderado paternalismo, onde essas normas e interferências se torne plenamente legítimas, sendo necessário determinar se o indivíduo diretamente atingido está agindo voluntariamente e conscientemente, justificando em hipóteses em que não é possível se comprovar a capacidade da pessoa.
3.2 AUTONOMIA E A LEGITIMIDADE DAS NORMAS PATERNALISTAS
Busca-se atingir o ideal, onde ao se estabelecer interferências individuais, possa restringir processos de criminalização, sem, no entanto, extrapolar a função do direito penal dentro do Estado Democrático de Direito.
Essas intervenções paternalistas, objetos do presente estudo, se fundamenta também na ausência de autonomia, onde o sujeito não está apto a decidir sobre si próprio, ou sobre assuntos que envolvam os seus direitos, então essas normas buscam o evitar perigos ou até mesmo o próprio dano a esses direitos.
Assim, pretende-se limitar a intervenção evitando normas paternalistas que firam a autonomia do indivíduo, sendo uma vertente totalmente aplicada aos sujeitos portadores de alguma doença que possa interferir em sua autonomia.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estatuto da Pessoa com Deficiência demonstrou, conforme abordado no presente artigo, que a capacidade civil está intimamente ligada à autonomia do indivíduo e não há o que se distinguir entre ambos. Dessa forma, ao tirá-los o rótulo de incapaz, dado pela antiga redação do Código Civil nos artigos 3º e 4º, o Estado se responsabilizou em garantir autonomia através da acessibilidade dessas pessoas na sociedade.
Há que se lembrar dentro de tais alterações, especificamente em relação ao código penal, no que tange ao crime de Estupro de Vulnerável, envolvendo por exemplo um doente mental, que tem seu discernimento reduzido para exercer livremente seus direitos sexuais, como dispõe o Estatuto.
Tais disposições, contudo, se contrapõem, pois a Lei 13.146/15 se propôs a efetivar os direitos de liberdades e escolha, inclusive os sexuais e reprodutivos, enquanto no código penal, o legislador não deixa essa margem de liberdade, ao enquadrar como crime a prática sexual, ou atos de intenções libidinosas com pessoas que ao mesmo tempo se enquadrem no rol das pessoas portadoras de deficiência, elencadas pelo próprio Estatuto.
O legislador fazendo o uso de suas atribuições e rogando estar conferindo proteção para aqueles que de alguma forma se encontram em condição de vulnerabilidade, seja por sofrer algum impedimento ou por falta de maturidade para decidir sobre seus atos, acabou por inibir vários direitos inerente à dignidade da pessoa humana, talvez extrapolando de suas atribuições, configurando um paternalismo excessivo, substituindo a vontade do indivíduo, que apesar de estar em condições de desigualdade em algumas situações na sociedade teria sim a chance de exercer seu direitos elencados pelo Estatuto.
Nesse mesmo sentido, vale ressaltar que hodiernamente só por laudo se permite um deficiente não se enquadrar como vulnerável, também sendo contrário do proposto pela nova legislação do portador de deficiência.
O que se deve buscar é o equilíbrio em nosso ordenamento jurídico, onde normas não precisam se contrapor, com ambas buscando pontos extremos, como uma proteção excessiva e por vezes restritivas de direitos como a autonomia, onde o indivíduo não terá voz sobre seu próprio corpo, sendo literalmente ignorada sua vontade, se opondo com o outro lado que buscou propor tantos direitos e liberdades que poderia deixar ao léu pessoas que não tem condições de dizer por elas, e que podem ser tratadas como objetos por pessoas abusadoras e manipuladoras.
Há, contudo, que se analisar no caso concreto, levando em conta cada indivíduo como um ser único, como todos em uma sociedade, com cargas próprias, e limitações próprias, não ignorando a liberdade individual, nem tampouco tirando a proteção devida que determinadas pessoas carecem.
