O DIREITO SUCESSÓRIO NAS RELAÇÕES PARALELAS

                                                                                                       JOÃO PAULO CAVALHEIRO PIVA

                                                                                    O DIREITO SUCESSÓRIO NAS RELAÇÕES PARALELAS

                                                                                                                  Medianeira – PR
                                                                                                                          2018 
 

1     INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva apresentar e discutir a necessidade de um enquadramento das relações paralelas no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de um tema em voga na atualidade, uma vez que ainda são discutidas as formas de instituição da família contemporânea com base no afeto.

As mudanças no direito de familia foram no sentido de acolher diversas entidades familiares, ocasionando também alterações no direito sucessório. Entretanto, ainda existem situações fáticas que, em decorrência da falta de previsão legal, ainda são discriminadas.

Após a abolição do crime de adultério um novo problema passa a ser discutido, que é a necessidade de proteger os direitos das pessoas que se relacionam paralelamente, pois aqueles que se encontram envolvidos nessas relações ficam, em regra, desamparados pelo ordenamento jurídico.

O presente estudo traz considerações sobre os relacionamentos paralelos, que sempre existiram, porém, apenas há pouco tempo, vêm sendo reconhecido por uma minoria da jurisprudência brasileira. A evolução que ocorreu no campo jurisprudencial para acolher uma parcela de pessoas que antes se via excluída pela justiça, deu às uniões concomitantes uma história, com o fito de justificar seu reconhecimento, e, principalmente, garantindo-lhes direitos antes não reconhecidos.

Esse trabalho propõe estudar os direitos das uniões concomitantes, à luz da jurisprudência brasileira e com amparo na teoria do poliamorismo e das relações paralelas de afeto. Para tanto, serão considerados os princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade e igualdade com base na Constituição Federal de 1988, que acolhe a entidade familiar e inicia o reconhecimento das relações que antes não eram protegidas, abrindo, assim, a possibilidade de se falar no direito sucessório nas relações paralelas.

Outra abordagem necessária ao escopo do estudo pretendido se trata das entidades familiares e sua evolução histórica, no sentido de evidenciar que a entidade familiar se altera com o passar do tempo a partir das mudanças que ocorrem na própria sociedade, acompanhando as diversas formações de constuição da familia, que, atualmente, baseia-se no afeto. Nesse sentido, aprofunda-se o estudo sobre as entidades que se formam a partir do afeto, no pressuposto de que esse é a base de todo e qualquer agrupamento familiar a fim de se concluir que ele se afigura como centro das relações, sejam elas previstas no ordenamento juridico ou não.

Finalmente, aborda-se o tema principal que envolve o escopo do presente trabalho, que é o direito sucessório. Nessa abordagem será realizada uma discussão conceitual com explanação e comparação entre os direitos sucessórios no casamento, na união estável e nas relações de poliamorismo. A partir dessa discussão acredita-se ser possível analisar se é viável a aplicação do direito sucessório às relaçãoes paralelas de afeto como forma de protege o direto de família. Nesse entendimento, propô-se o presente estudo, cuja organização é detalhada a seguir.

1.1      PROBLEMA

Existe a possibilidade de assegurar o direito sucessório na relação paralela?

1.2       OBJETIVOS

1.2.1. Objetivo Geral

Analisar se existe o direito de sucessão nos relacionamentos paralelos, quando o de cujus é casado.

1.2.2. Objetivos específicos

a)    Estudar a evolução histórica da família e do direito sucessório no Brasil;

b)    Analisar a redação do código civil de 1916 e suas modificações perante ao de 2002;

c)    Delimitar os tipos de casamento aceito no ordenamento jurídico Brasileiro;

d)    Especificar se existe a possibilidade de sucessão em relações paralelas;

1.3      JUSTIFICATIVA

O assunto trazido à baila se faz importante em decorrência da quantidade de pessoas que restam desamparadas diante do falecimento de seu companheiro, cuja relação entre os pares se estabeleceu pelo afeto. Trata-se, mais especificamente, de discutir o direito sucessório em relacionamentos paralelos, a partir do casamento e da união estável, que resultam na formação de famílias simultâneas não abarcadas pelo Direito. Busca-se, porquanto, estudar o direito sucessório à luz dos princípios da Constituição Federal de 1988, sem os quais, no ordenamento jurídico nacional de então, não se poderia pensar em tal assunto.

Resta sabido que a Carta Magna alberga princípios de acolhimento aos desiguais, princípios esses que acolhem as diferentes formas de família que antes não eram previstas, o que traz a possibilidade da discussão em tela. Nesse particular, recorre-se à contribuição de Letícia Ferrarini que contempla o entendimento de que a Lei Maior abriu um caminho plural para ser trilhado com base no respeito à diversidade, a fim de que se discuta a formação de famílias simultâneas, constituídas à base do afeto, as quais ainda carecem da devida proteção do Estado.[1] Lembra a doutrinadora que a partir da Carta Magna o sistema jurídico nacional se afastou dos valores burgueses centrados no patrimônio e se voltou à dignidade da pessoa humana, do qual resulta o princípio da afetividade que, por sua vez, alargou o conceito de família. Assim, “diante dos avanços sociais e da nova disciplina de suas relações no âmbito do sistema jurídico constitucionalizado”[2], ocorreu alteração na estrutura/substância da família institucional, transpessoais, hierarquizada e matrimonializada. A partir dessa estrutura/substância, a análise do Direito de Família deve se ater à constitucionalização e à repersonalização das relações familiares.

Nessa seara, o fenômeno em torno das famílias simultâneas ou famílias paralelas – expressão usada por doutrinadores e operadores do Direito, sobretudo, revela-se como produto devido ao sistema jurídico nacional em vigor. Esse fenômeno desafia os operadores do Direito a encontrar soluções para essas novas demandas.[3]

Neste sentido, observou-se que a jurisprudência nacional já evoluiu no sentido de acolher os direitos de quem estabelecem relações caracterizadas como simultaneidade familiar, ditas dessa maneira a partir do casamento e da união estável, entende como relevante o presente estudo, cujo seu maior contributo reside nas discussões acerca de quais direitos são garantidos no Direito das Sucessões no caso de simultaneidade familiar.

2     FUNDAMENTAÇAO TEÓRICA

2.1.       ENTIDADE FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

2.1.1. Evolução Histórica da Família

A família pode ser considerada a primeira célula de organização social na história da humanidade, a qual evolui com o passar dos anos. Isso porque, no início os homens se organizavam em comunidades, constituídas por grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou pelo casamento.

Segundo referências históricas, a família passou por uma fase de organização matriarcal, eis que, nas civilizações primitivas, homens e mulheres uniam-se sexualmente sem vínculos civis e sociais. Consequentemente, a paternidade dos filhos gerados era de difícil precisão, o que evidenciava a base da família em torno da mulher.[4]

No entanto, com o passar dos tempos e a instituição da propriedade privada, surge a necessidade de precisar exatamente de quem uma pessoa descende, em razão dos reflexos patrimoniais deste laço de parentesco. Assim, passa a surgir a organização familiar patriarcal, no meio da qual, as mulheres se relacionam com apenas um homem, garantindo àquele a certeza da paternidade da prole gerada.[5] Entretanto, também há a família matriarcal, na qual a figura do homem perde a primazia na contagem da descendência.

Compartilham desse entendimento Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao sintetizarem que em “alguns povos do mundo antigo e em algumas tribos selvagens ainda existentes, conta-se a descendência somente pela linha materna e não por linha paterna”.[6]

Portanto, é correto dizer que, inicialmente, a família foi chefiada pela mulher, uma vez que apenas a certeza da maternidade existia. Contudo, com o passar do tempo, o homem começou a se relacionar somente com uma mulher assumindo a direção da família e dos bens, iniciando o período patriarcal. Porém, em algumas sociedades, a figura da mulher persiste na direção da família e bens, e, por conseguinte, na linha da descendência sucessória.[7]

Na Roma Antiga, Carlos Roberto Gonçalves assevera que:

[...] a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos o direito de vida e de morte. Podia desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. [8]

Como se percebe, no passado, o foco central na família era o patriarca, pessoa cuja palavra devia ser respeitada a todo o momento. A mulher não interferia em nenhuma decisão, apenas devia obediência, e sua obrigação era cuidar dos afazeres de casa.

Porém, com o aumento da pobreza e com a maior demanda da mão de obra, esse modelo de família decai e a humanidade passa a aceitar novas formas de família. Não obstante, destacam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que o modelo de família com foco no patriarcado:

Perdurou, assim como formato predominante e estanque por séculos, até que, com o advento da revolução industrial, em meados do século XVIII, uma nova alteração começou a ser vislumbrada. De fato a visão tradicional de família concentrada no pai de família, como líder espiritual e necessário provedor da casa, sofreu sério abalo com as novas necessidades da coletividade.[9]

A partir da entrada da mulher no mercado de trabalho, especialmente a partir da Revolução Francesa, século XVIII, o homem deixou de ser o único provedor do sustento da família, o que, de certa forma, atuou como propulsor de outras formações familiares, fazendo com que o modelo tradicional patriarcal deixasse de ser o único existente.

Com os avanços da ciência e da sociedade foram criadas novas expectativas sociais e novas possibilidades para o Direito de Família, sendo que essa nova concepção requer um novo Direito de Família para atender adequadamente a realidade social, especialmente pela atualização normativa, em relações de afeto, igualdade e respeito mútuo. Nesse particular, Michele Amaral Dill e Thanabi Bellenzier Calderan apontam que:

O afeto passou a ser um elemento essencial para a união entre pessoas, tornando-as cúmplices do amor e da felicidade, formando assim, entidades familiares diversas, tuteladas ou não pelo Direito. Atualmente, têm-se famílias com filhos, sem filhos, homossexuais, produto de reprodução artificial, entre outras.[10]

A entidade familiar que se observa hoje sofreu grandes modificações com o passar dos anos, tanto na sua estrutura quanto em relação às possíveis formas aceitas pela sociedade.

Atualmente, existem diferentes tipos de entidades familiares: há famílias clássicas formadas por pai, mãe e filhos; famílias que incluem avós e outros consanguíneos; famílias sem filhos ou cujos filhos são produto de reprodução artificial; famílias homoafetivas, entre outras.

No entender da doutrina, a compreensão e o conceito de família são os que mais se alteram com o passar dos tempos, a entidade familiar de hoje se distancia visivelmente do conceito das civilizações do passado. Anteriormente eram consideradas amplas e focadas apenas no comando do patriarca, a quem todos deviam obediência. Agora ocorrem de diversas maneira, sob o princípio do afeto.[11]

Na sequência, discutir-se-á o conceito de família.

2.1.2. Conceito de família

Conforme Rui Geraldo Camargo Viana, a expressão família

[...] etimologicamente, deriva do latim famulus designando o conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater famílias. Com sua ampliação tornou-se sinônimo de Gens que seria o conjunto de agnados (os submetidos ao poder em decorrência do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno).[12]

Em um sentido amplo, família seria o conjunto de indivíduos ligados pelo vínculo de sangue ou da afinidade, chegando a incluir pessoas sem relacionamento de parentesco, mas englobadas no círculo familiar.[13] Porém, em um sentido mais restrito, família é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e os filhos.[14]

A família figura como uma entidade fundamental para a sobrevivência humana e necessita de proteções e garantias para que possa ter condições de gerar indivíduos aptos para o convívio em sociedade.

O art. 226 da Constituição Federal de 1988 elenca as entidades reconhecidas como família, sendo as formadas pelo casamento, união estável e aquela proveniente pela comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes. Veja-se:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§1o - o casamento é civil e gratuito a celebração.

§2o - o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§3o - para efeitos de proteção do Estado, é reconhecido a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4o - entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.[15]

O artigo supracitado possui conteúdo explicativo, uma vez que já são reconhecidos outros grupamentos familiares não descritos acima. Ademais, a proteção a todas essas novas formas de grupamento familiar está prevista no § 8o do citado art. 226: “o Estado assegurara a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”,[16] pois a proteção se dá a cada um dos indivíduos.

Busca-se, ainda, o conceito de família a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da afetividade, uma vez que “as relações jurídicas privadas familiares devem sempre se orientar pela proteção da vida e da integridade biopsíquica dos membros da família, consubstanciada no respeito e asseguramento dos seus direitos da personalidade”.[17]

Os referidos princípios se encontram implícitos na Carta Magna de 1988 nos arts. 226, §4o, 227, caput, §5o e §6o. Esses artigos e seus §§, preveem.

[...] respectivamente, o reconhecimento da comunidade composta pelos pais e seus ascendentes, incluindo-se aí os filhos adotivos, como entidade familiar constitucionalmente protegida, da mesma forma que a família matrimonializada; o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente; o instituto jurídico da adoção, como escolha afetiva, vedando qualquer tipo de discriminação a essa espécie de filiação; e a igualdade absoluta de direitos entre os filhos, independentemente de sua origem.[18]

Embora não esteja expressamente descrito no ordenamento jurídico brasileiro, o afeto é apontado como o principal fundamento das relações familiares, decorrendo diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana. Nessa linha de raciocínio, “ora, seja o casamento, seja a união estável, seja qualquer outro modelo de família, é certo toda e qualquer outra entidade familiar está, sempre, fundada na mesma base solida: o afeto”.[19]

Maria Berenice Dias leciona sobre a importância do afeto no Direito de família, aduzindo que:

A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família. Despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.[20]

Portanto, é correto dizer que o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vinculo de sangue e que, procedem de um tronco ancestral comum, bem como as unidades pela afinidade e pela adoção.[21]

É o que afirma Caio Mário da Silva Pereira, para quem a família compõe de um coletivo de pessoas que, por origem,

[...] descendem de um tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos dos cônjuges (cunhados).[22]

Mas, importante salientar que “a família não se encerra nas amarras da lei civil, ela engloba a família natural consanguínea, a resultante do casamento (afinidade) e os agregados pelo interesse e afeição, vivendo no lar comum”.[23] Tal afirmação está consubstanciada no princípio da afetividade, já abordado.

Da análise do elencado acima, nota-se a grande evolução ocorrida no que se refere ao reconhecimento de família e de entidade familiar, pois atualmente são reconhecidas várias modalidades de família, que nem sempre se encaixam no molde tradicional. Portanto, infere-se que o conceito de família é muito amplo, e está sempre se atualizando, com o objetivo de atender as novas necessidades do ser humano.

2.2.       AS ENTIDADES FAMILIARES E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Nessa seção elencam-se as entidades familiares reconhecidas na forma da lei e outras que não encontram abrigo no ordenamento jurídico nacional. Tratam-se das entidades constitucionais formadas pelo casamento e união estável, e das não previstas, como as relações poliafetivas e extraconjugais.

2.2.1. Casamento Civil

Uma forma de conceituar casamento, conforme coloca Eduardo de Oliveira Leite, é entendê-lo como um vínculo jurídico que se estabelece entre os pares, um homem e uma mulher, que se unem espiritual e materialmente com a finalidade de constituírem uma família.[24]

Mas, seguindo a perspectiva de Maria Berenice Dias, essa conceituação é discutível quando se leva em conta o princípio da afetividade, exatamente, porque “a lei não identifica sequer o sexo dos nubentes”.[25]

Na explicação da supracitada doutrinadora, há três correntes distintas que se reúnem nos debates acerca da natureza jurídica do casamento, a saber: (I) a doutrina individualista que, por influência do direito canônico, concebe o casamento como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos; (II) a corrente institucional que se atém ao conjunto de normas imperativas a que se aderem os nubentes pela formalização do casamento; (c) a eclética que entende o casamento como um contrato, pela sua formação, e uma instituição em se tratando de seu conteúdo.[26]

Os princípios jurídicos que regem o casamento são: (I) liberdade de união; (II) monogamia; (III) comunhão de vida. O da liberdade refere-se

[...] ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.[27]

A monogamia trata da não aceitação, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da existência de dois ou mais relacionamentos matrimoniais, sendo que “as relações eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.[28]

O princípio da comunhão de vida é definido no Código Civil ao estatuir que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges”.[29]

Ademais, independente da forma de conceituá-lo ou de enquadrar sua natureza jurídica, o casamento é uma das maneiras para ocorrer a formação da entidade familiar constitucionalizada. Como apresentado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 (art. 226) não realçou que a entidade familiar deva, necessariamente, existir pelo casamento civil (§1o) e/ou religioso (§2o), uma vez que admitiu a união estável (3o) como entidade familiar, bem como a comunhão composta por qualquer dos pais e seus descentes (4o).[30]

Esse entendimento é transposto para o Código Civil de 2002, para o qual o casamento se constitui em um ato solene, que acontece posteriormente ao processo de habilitação.

No casamento religioso, o registro acontece depois da celebração, mas a produção de efeitos legais a partir da data da celebração depende de registro que é submetido aos mesmos trâmites do casamento civil (art. 1515), cujo prazo é de noventa dias da realização, mediante comunicação do celebrante ou por iniciativa de qualquer interessado (art. 1516, § 1o). A certidão de habilitação expressa o regime de bens que norteia a vida dos cônjuges durante o casamento e pode ser alterado, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1639).[31]

2.2.2    União Estável

O advento da Constituição Federal de 1988 exaltou a dignidade da pessoa humana, sendo que a partir desta mudança, houve uma revolução no Direito de família. Ademais, essa mudança surgiu no seio da própria sociedade a partir de seus costumes, os quais fizeram com que o casamento deixasse de ser a única forma de união a ser protegida pela lei, sendo que surgiram outras entidades familiares, entre elas a união estável.

A união estável pode ser conceituada como uma “[...] relação afetivo-amorosa entre duas pessoas, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil”.[32]

Na lição de Maria Helena Diniz, “[...] ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consiste numa união livre e estável de pessoas de sexos diferentes, que não estão ligadas por casamento civil”.[33]

Segundo Carlos Roberto Gonçalves uma das principais características da união estável é a ausência de formalismo, independe de qualquer solenidade, bastando, para tal, o fato da vida em comum.[34]

Como já mencionado, o art. 226 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu como entidades familiares aquelas formadas pelo casamento (§1o e §2o), pela união estável (§3o) e a proveniente da comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes (§4o). Ao espírito da Carta Magna, o Código Civil reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, “configurada na convivência publica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (art. 1723).[35]

Convencionalmente, o ordenamento pátrio denomina companheiros aqueles que vivem em união estável, tendo as características de: convivência pública, contínua duradoura e estabelecida como objetivo de constituição de família, não, necessariamente, deva ocorre coabitação dos companheiros. No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a coabitação como requisito da união estável é dispensável, a saber:

Não exige a lei especifica a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos para demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se monstra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento (STJ, Ac. 4a T. REsp. 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 1.3.2004).[36]

O regime de bens da união estável é o regime de comunhão parcial de bens, conforme Código Civil, assim transcrito: “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.[37]

Conclui-se, portanto que a Constituição Federal trouxe uma grande revolução para o Direito de família, tendo reconhecido entidades familiares diferentes da proveniente do casamento e determinando sua proteção jurídica.

2.2.3    Poliamor ou Poliamorismo

Ainda que não presente nas relações constitucionais, o poliamorismo vem se revelando no interior da sociedade como uma prática bastante comum e se caracteriza pela relação amorosa de uma pessoa com mais de um indivíduo ao mesmo tempo.

Pablo Stolze Gagliano corrobora o debate sobre a existência do poliamor e das relações paralelas de afeto, e afirma que atualmente há uma aceitação da possibilidade de existência simultânea de duas ou mais relações de afetos, nas quais "os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta”.[38]

O conceito de poliamorismo é trazido ainda por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, assim entendido:

O poliamorismo ou poliamor, teoria psicologia que começa a descortinar-se para o direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla aberta.[39]

Deve-se salientar que não há proibição expressa na Constituição Federal de 1988 no que se refere à união de três ou mais pessoas, tratando-se de um silêncio da lei, logo, não há que se falar em inconstitucionalidade da união, vez que a relação poliafetiva não pode ser confundida com a união paralela, visto que é celebrada diante da vontade das partes.

Porém, nem todos os juristas aceitam essa nova unidade familiar. Muitos, ainda, citam a regra do Código Civil na defesa de que ele prevê dura sanção em ocorrência ao casamento bígamo: e a nulidade absoluta do segundo casamento. Até estariam certos se houvesse casamento civil de fato. A união poliafetiva está sendo celebrada por meio de registro cível de união estável onde não há vedação para tal ato. Com isso não pode ser considerada nula a união matrimonial de mais de duas pessoas

2.2.4     Relação Paralela

A palavra concubinato está relacionada ao latim concubinatus que significa mancebia, amasiamento; do verbo concumbo, is, ubui, ubitum, ere ou concubo, as, bui, itum, are que por sua vez vem a ser derivado do grego, cujo sentido é o de dormir com outra pessoa, deitar-se com, repousar, descansar, ter relação carnal, estar na cama.[40]

Em sua obra Cristiano Chaves leciona sobre a expressão concubinato da seguinte forma:

Etimologicamente, concubinato significa comunhão de leito. Origina-se da expressão latina cum (com), cubare (dormir), concubinatos, significando o estado de mancebia, a companhia de cama. O concubinato, assim, diz respeito à união, de índole afetiva, entre um homem e uma mulher, sem casamento.

[...]

Com o advento libertário e solidário Texto Constitucional, a expressão concubinato passou a designar, tão somente, a figura impura, pois o antigo concubinato puro passou a ser chamado de união estável. Justificou-se a providência, inclusive, em razão do caráter discriminatório presente na expressão concubinato que, quase sempre, é utilizada como sinônimo de amante, amásia.[41]

A expressão concubinato define, atualmente o relacionamento amoroso entre duas pessoas casadas, que, ferem o dever de fidelidade. O artigo 1727 do Código Civil, assim define: “As relações não eventuais entre homem e a mulher impedidos de casar, constituem concubinato”.[42]

Para Silvo de Salvo Venosa “O legislador do Código Civil optou por distinguir claramente o que se entende por união estável e por concubinato, não podendo mais essas expressões ser utilizadas como sinônimas como no passado”.[43]

O concubinato é, e pode ser caracterizado como a relação em que uma, ou ambas as partes são impedidas de casar-se.

A expressão concubina surgiu quando a sociedade ainda era baseada nas leis de Deus, pois, segundo Paulo Luiz Neto Lobo, "a união não matrimonial no direito romano era comum e considerada como casamento inferior de segundo grau, sob a denominação de concubinato”.[44]

Carlos Roberto Gonçalves divide do mesmo entendimento em que “a união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato”.[45]

Com o advento do Código Civil de 2002 a união estável que era chamada de relação concubinária, veio ser reconhecida e protegida no art. 1723 do CC que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.[46]

E a expressão "relação concubinária" não ficou no esquecimento ela ainda é utilizada, na forma do art. 1.727 do Código Civil de 2002, que é usada para se referir as relações amorosas, dos que estão impedidos de casar.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

A expressão “concubina” é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo Código Civil, quando ocorre “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC, art. 1727).[47]

Para Maria Helena Diniz concubinato seriam as "relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de casarem. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar visto que não pode ser convertido em casamento".[48]

Veja-se ainda, que é importante não fechar os olhos para os fatos diários que não são previstos em lei, como exemplo, pessoas separadas de fato que se relacionam, vivendo desta forma em concubinato.

A realidade de muitos indivíduos está exposta acima, visto que, encontram-se casados civilmente, morando sob o mesmo teto, porém, separados de fato, e mantendo relacionamento afetivo com terceira pessoa.

Com o tema em tela nota-se que o concubinato é qualquer relacionamento entre homem e mulher que estejam impedidos legalmente de constituir vinculo matrimonial. 

2.3     O DIREITO SUCESSÓRIO

2.3.1    Evolução Histórica do Direito Sucessório

Para Carlos Roberto Gonçalves “o direito sucessório remonta a mais alta antiguidade, sempre ligado à ideia de continuidade da religião e da família”.[49]

Segundo ensinamento de Silvio de Salvo Venosa: “a sucessão só se operava na linha masculina, porque a filha não continuaria o culto, já que com seu casamento renunciaria à religião de sua família para assumir a do marido”.[50] Com isso as mulheres e demais herdeiros ficavam em total desamparo. 

Na mesma linha de pensamento Silvio Rodrigues apud Carlos Roberto Gonçalves assevera que: “A sucessão, a esse tempo e durante séculos, transmitia-se apenas pela linha masculina, pois, como o filho é o sacerdote da religião doméstica, é ele, e não sua irmã, quem recebe o patrimônio da família”.[51]

Segundo Silvio Rodrigues:

O direito de primogenitura e varonia, entretanto, se perpetua em muitas civilizações, inspirado em outras razões de ordem política e social de considerável relevância. A primeira e principal delas é o propósito de manter poderosa a família, impedindo a divisão de sua fortuna entre os vários filhos.[52]

A sucessão focada em apenas uma pessoa perdurou durante muito tempo, constituindo uma injustiça social. Esta modalidade de sucessão começou a perder força no direito Romano com a valoração dos testamentos, a partir do qual podia o de cujus deixar a herança para outro filho que não o primogênito, porem sempre em sua integralidade, tanto na forma da ordem de vocação legal ou por testamento.

Segundo ensinamento de Silvio de Salvo Venosa: "a sucessão causa mortis ou se deferia inteiramente por força de testamento, ou inteiramente pela ordem de vocação legal. Isso por que o patrimônio do defunto se transmitia de forma integral”.[53]

Nota-se que a mulher em momento algum nesse período de tempo tem direito de sucessão, ou seja,

Note-se que a mulher era discriminada, não herdando sequer com a morte do marido. A ela se atribuía um dote quando solteira, ou um patrimônio para amparar seu futuro. Nem capacidade para testar se lhe atribuiu em certas épocas e em alguns regimes.[54]

Porém com a evolução dos direitos envolvendo as mulheres ela foi inclusa a quarta ordem de sucessão tendo-se a inclusão da mulher na sucessão no direito Romano, com a criação da Lei das XII Tábuas, que nos ensina Carlos Roberto Gonçalves:

[...] concedia absoluta liberdade ao pater famílias de dispor dos seus bens para depois da morte. Mas se falecesse sem testamento, a sucessão se devolvia, seguidamente, a três classes de herdeiros: sui, agnati e gentiles. Os heredis sui necessari eram os filhos sob o poder do pater e que se tornavam sui iuris com sua morte: os filhos, os netos, incluindo-se também, nessa qualificação a esposa.[55]

Após esse marco para as mulheres, houve vários acontecimentos onde as mulheres foram ganhando força e vez no âmbito jurídico como ensina Carlos Roberto Gonçalves:

Por fim, a lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, instituiu o vigente código civil, apresentando, como mencionado, inúmeras inovações, destocando-se a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário e concorrente com descendentes e ascendentes.[56]

Com o Código Civil de 2002 o direito sucessório do cônjuge teve sua devida valorização, pois trousse uma série de inovações quanto à matéria, elevando o cônjuge à igualdade dos herdeiros necessário, inclusive em concorrência com os componentes das duas primeiras classes, descendentes e ascendentes.[57]

No decorrer do século XX, diversos foram os projetos de lei elaborados visando modificar a previsão do Código Civil de 1916 acerca do direito sucessório, alguns inclusive previam o direito no concubinato, sendo que o projeto apresentado por Miguel Reale, acabou se tornando o Código Civil atual, prevendo alterações no direito sucessório dos cônjuges.

2.3.2 Conceito de Sucessão

Segundo Carlos Roberto Gonçalves “a palavra sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens”.[58]

Nesse sentido, deve ser entendido pelos modos derivados de aquisição de domínio, é o ato através do qual uma pessoa sucede a outra, sendo investida no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Nesse aspecto, a sucessão é a transferência de bens de uma pessoa para outra e pode se dar pela vontade das partes ou pela morte. Se a transferência ocorre da manifestação das partes, chama-se inter vivos, e se ocorre em razão da morte, chama-se causa mortis.[59]

A sucessão está presente em vários atos da vida civil, e ela é capaz de determinar novos rumos em relação ao exercício dos direitos. Segundo entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:

No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis. O referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores.[60] 

Com o falecimento do autor da herança, os herdeiros passam a ter a posição jurídica do finado, assim tendo de manter os negócios e os bens do de cujus em perfeita administração sem que aja qualquer alteração na relação de direito, que permanece a mesma, apesar da mudança do sujeito, mantendo todos os outros elementos dessa relação: o título, o conteúdo e o objeto.[61]

A sucessão ocorre para que não ocorram prejuízos a terceiros, pois os sucessores terão que administrar os bens deixados à sucessão, para Maria Helena Diniz:

O direito sucessório vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro em virtude da lei ou testamento (art. 1786 CC). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dividas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.[62]

Nessa mesma linha de raciocínio Caio Mario da Silva Pereira, entende que a sucessão causa mortis ocorre de duas formas, sendo que na primeira é deferida a herança ao sucessor em obediência ao testamento, assim prevalecendo as disposições de ultima vontade manifestada na conformidade das normas que presidem a ficção testamentária. E na segunda é através do mandamento da lei, mencionando assim as pessoas e estabelecendo as regras de delação da herança.[63] 

Segundo Maria Helena Diniz em respeito ao art. 1.786 do CC e em conformidade com o entendimento de Caio Mario da silva Pereira, ela classifica a sucessão quanto a fonte:

A sucessão testamentaria, oriunda de testamento válido ou de disposição de ultima vontade (...).

A sucessão legitima ou ab intestato, resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento[...] [64]

Para Maria Helena Diniz a sucessão testamentaria e limitada pela lei pois ela salienta em sua obra, que se o testador tiver herdeiros necessários só poderá dispor da metade dos seus bens em testamento, a outra metade ficara reservada aos herdeiros necessários, com isso o patrimônio será dividido em duas parte iguais a legitima e a porção disponível. E não pode se esquecer que se o testador for casado pelo regime de comunhão universal de bens a metade dos bens pertencem ao outro consorte.[65]

Segundo Caio Mario da Silva Pereira a respeito da sucessão legitima o autor salienta que: “Denomina-se, então, sucessão legitima a que é deferida por determinação da lei. Atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morre sem testamento (intestado) diz-se também ab intestado.[66]

Caio Roberto Gonçalves em sua obra afirma a importância das sucessões no direito civil, da seguinte maneira:

[...] é inquestionável a importância das sucessões no direito civil. Porque o homem desaparece, mas os bens continuam; porque grande parte das relações humanas transmigram para a vida dos que sobrevivem, dando continuidade, via relações sucessórias, no direito dos herdeiros, em infinita e continua manutenção da imagem e da atuação do morto, em vida, para depois da morte.[67]

Com tais explanações entende-se que o mais importante no direito da sucessão é que haja uma continuidade dos bens, e para que isso aconteça deve-se observar as regras previstas no nosso ordenamento jurídico, garantido a cada um o que é seu por lei ou por vontade do testador. 

2.3.3 Sucessão do Cônjuge

Verificando os aspectos legais se assevera que o cônjuge ocupa a terceira ordem de evocação hereditária, conforme dispõem o art. 1845 do código Civil in verbes: “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.[68]

Nos ensinamentos do código civil, dependendo do regime de bens contraído no casamento emprega-se a concorrência sucessória do cônjuge com os demais herdeiros.

Nota-se segundo o art. 1829, I, que o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes nas hipóteses abaixo mencionadas.

art. 1829, I -  aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.[69]

Maria Helena Diniz esboça seu entendimento no sentido que se o de cujus for casado, o companheiro sobrevivente, concorrerá não só com os descendentes, exceto se for casado no regime de comunhão universal ou no de separação obrigatória de bens conforme art. 1.641 do CC ‘É obrigatório o regime da separação de bens no casamento’,[70] ou se no de comunhão parcial, não havendo bens do falecido, mas também com os ascendentes do autor da herança independentemente do regime de bens desde que preenchidos os requisitos do (art.1830 e 1837CC).[71]

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.[72]

Maria Helena Diniz com seu entendimento menciona o art 1830 em sua obra e cita os requisitos que compõem este artigo da seguinte maneira que os consortes sobreviventes, na falta de descendentes do falecido, concorre com seus ascendentes em primeiro grau, ambos os pais terão direito a um terço da herança, e, se vier a concorrer com um só ascendente, ou se maior for aquele grau, caber-lhe-á metade da herança.[73]

Roberto Senise Lisboa assevera que o cônjuge concorrer à sucessão legitima com os demais descendentes, conforme art. 1832, ganhando um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, herdando no mínimo ¹/4 da herança, quando concorrem com filhos comuns.[74]

De acordo com art. 1838 do CC “em falta de descendente e ascendente, será deferida a secessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.[75] Deste contexto percebe-se que o cônjuge sobrevivente torna-se herdeiro único na falta de outros herdeiros necessários, que o antecedam.

Vemos que o cônjuge no atual código civil ficou com uma posição privilegiada pois é herdeiro necessário, podendo concorrer com ascendentes e descendentes do falecido dependendo do regime de bens, ou ainda ficar com a totalidade da herança se não houver ascendentes ou descendentes do de cujus.

2.3.4. O Direito Sucessório na União Estável 

À luz dos preceitos constitucionais, expõe Sílvio de Salvo Venosa que “a união estável passará a existir desde quando houver a formação de uma família”, e é por isso que o legislador desejou protegê-la criando leis que indicam seus elementos norteadores.[76]  Dentre elas, a Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regulamenta o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, descrevendo em seu texto de forma expressa, a participação na sucessão um do outro inclusive com direito a totalidade dos bens, na falta de outro herdeiro, porém teria que ser provado a convivência comum por 5 anos ou a existência da prole. Segundo a citada Lei:

Lei 8.971/94 art. 1 - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.[77]

Pode-se notar que a lei determinava alguns requisitos que deveriam ser seguidos para ser aceito a união estável. Um desses requisitos era referente ao tempo de convivência que deveria ser de cinco anos, porém esse lapso temporal de convivência foi reavaliado pela Lei no 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamenta o § 3o do art. 226 da Constituição Federal de 1988.

A Lei no 8.971/1994, por exemplo, estabelecia o prazo de cinco anos de convívio, no caso de inexistir prole comum do casal, para atribuição dos efeitos jurídicos ás uniões extramatrimoniais, enquanto na Lei no 9.278/1996 não fez qualquer referência ao fator temporal na configuração da família extramatrimonial, no que foi secundada pelo atual código civil.[78]

Apesar de inúmeras divergências doutrinarias sobre a incompatibilidade entre os direito sucessórios propostos nas duas leis, o STJ pôs fim a discussão com o seguinte acordão:

EMENTA

União estável. Direito da companheira à herança. Lei nº8.971/94. Lei nº9.278/96.

1. O advento da Lei nº 9.278/96 não revogou o art. 2º da Lei nº 8.971/94, que regulou o direito da companheira à herança de seu falecido companheiro, reconhecida a união estável.

2. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho, Antônio de Pádua Ribeiro e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou, oralmente, o Dr. Luiz Roberto de Arruda Sampaio, pela recorrente.

Brasília (DF), 21 de novembro de 2002.

Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.[79]

Com essa decisão, fica evidente que o companheiro sobrevivente sucede o falecido, reconhecido assim a união estável, com base nos fundamentos da lei 9.971/94 e 9.278/96.

Com o advento do código civil de 2002 houve alterações no direito de família por consequência modificando também o direito sucessório. O código civil de 2002 veio amparar o direito sucessório da união estável no art. 1790 que diz:

Art. 1790. A companheira ou o companheiro participara da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente a que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, trocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da herança.[80]

Por esta previsão legal, o companheiro sobrevivente, sucede o falecido, apenas no que foi adquirido onerosamente durante a vigência da união estável, para Carlos Roberto Gonçalves “a nova disciplina dos direitos sucessórios dos companheiros é considerada pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois no regime da lei 8971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes”.[81]

Porem com o art. 1790 do CC o companheiro só recebe a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável não mais da totalidade dos bens como previsto anteriormente.

Com isso deixando o companheiro em desigualdade em relação ao cônjuge na sucessão, assim entendendo-se que o art. 1790 do CC trata-se de regra inconstitucional, pois acabou ferindo o princípio da igualdade e da dignidade, conforme explanou em sua obra Caio Mário da Silva Pereira afirma que: “É provável que os alguns tribunais tenham como inconstitucionais estas regras sucessórias, restritivas na medida em que entram em choque com o tratamento paritário dado a união estável, em relação ao casamento, pela Constituição Federal tese que vejo como corrente”.[82]

Segundo entendimento de Maria Berenice Dias é um ato totalmente discriminatório em desfavor dos que vivem em união estável, pelo fato de tratar do direito sucessório em apenas um único dispositivo (art. 1.790 do CC) assim mostrando a ausência de uniformidade levada a efeito pela lei, além de desastrosa e flagrantemente inconstitucional.[83]

É cristalina a inconstitucionalidade deste artigo tornando difícil chegar a um entendimento sobre o assunto, pois ouve um equívoco por parte do legislador ao diferenciar a união estável do casamento, contrariando assim a Constituição Federal que os equipara como entidade familiar.

2.3.5. O Direito sucessório na Relação Paralela

A sucessão na relação extraconjugal ainda não parece pacificada na doutrina e no ordenamento jurídico nacional. Caio Mario da Silva Pereira, sob uma visão retrospectiva, menciona ser “possível afirmar que o Direito brasileiro, antes mesmo do advento do novo Código Civil, já reconhecia em favor dos companheiros certos direito sucessórios”.[84]

No esclarecimento de Carlos Roberto Gonçalves, o Código Civil, sancionado em 1916, continha dispositivos que traziam restrições ao modo de convivência que se estabelece na relação extraconjugal, “proibindo, por exemplo, doação ou benefícios testamentários do homem casado a concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida”.[85]

Entretanto, na opinião de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro, pensamos que, em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao direito de família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça”.[86]

Não obstante, afirma Carlos Roberto Gonçalves

A realidade e que o julgador brasileiro passou a compreender que a ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mútuo consentimento, acabava criando uma situação extremamente injusta para um dos concubinos, porque em alguns casos, por exemplo, os bens amealhados com o esforço comum haviam sido adquiridos somente em nome do varão.[87]

Com efeito tem-se a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal que dispôs do entendimento de que: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.[88] Assim, o próprio concubinato não gera, ao ver do Supremo Tribunal Federal, qualquer direito patrimonial.

É de suma importância que seja comprovada a contribuição de ambos para a aquisição do patrimônio durante a união. Destarte a Súmula 382 entendeu que “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.[89]

É plausível a evolução do Código Civil, na matéria de sucessão do cônjuge, que elevou o usufruto vidual, previsto no art. 1611 do Código Civil de 1916, a condição de direito hereditário e o cônjuge a herdeiro necessário.

Porém, apesar da grande revolução, ainda restaram muitas brechas, que causam grandes prejuízos aos que necessitam de proteção jurídica, como é o caso das relações extraconjugais que geram famílias simultâneas, cuja relação se caracteriza pela manutenção simultânea de mais de um relacionamento afetivo estável, podendo ser concomitante a um casamento ou uma duplicidade de família convivenciais.

No entendimento de Conrado Paulino da Rosa (2013) citado por Regina Lúcia Ferreira Gonçalves e Mery Chalfun, “antes de quaisquer julgamentos de natureza moral, é necessário dar proteção aos membros de ambos os núcleos”.[90]

É conveniente escrever sobre as relações previstas pela lei, e que são facilmente resolvidas. No entanto, a realidade vai além do que os doutrinadores escrevem.

Veja-se que, inúmeros fatos não são previstos pela lei, como por exemplo, um homem casado, que está separado de fato de sua esposa há menos de dois anos, e com o conhecimento da mesma, passa a se relacionar com terceira, tendo relação de afeto e duradoura, sendo inclusive o provedor do sustento da concubina, após determinado tempo o homem falece, como restará resolvida a sucessão? A pessoa com a qual se relacionava não terá direitos a sucessão por não existir previsão legal? Como se reestabelecerá economicamente, visto que era dependente do falecido?

Outro exemplo muito recorrente: uma pessoa mantém duas famílias, sendo casado com uma e convivente em união estável com outra e sendo o provedor do sustento de ambas, sem que as mesmas tenham conhecimento do fato, falecendo a pessoa, qual das duas terá direito a sucessão? Como concorrerão para a divisão dos bens? Haverá dificuldade no direito sucessório, já ambas agiam de boa fé e dependiam da renda ou dos rendimentos da pessoa falecida. Seria uma delas excluída do rol de sucessores?

Os exemplos citados são comuns na sociedade brasileira, poder-se-ia dizer, corriqueiros, e ainda não há previsão legal para amparar as pessoas que vivem em tal situação. O que os operadores do Direito, de modo geral, têm feito é analisar caso a caso, a fim de que seja garantido o direito de todos os indivíduos, devem ser deixados de lado os preconceitos e consideradas as premissas da Constituição Federal de 1988, que tem como princípio a dignidade da pessoa humana e a isonomia, garantindo a proteção de todos os indivíduos.

Letícia Ferrarini, em relação às famílias simultâneas, advoga pela necessidade de análise topicamente, pois não cabe aos operadores rotular situações ou atitudes como certas ou erradas diante

[...] do reconhecimento do pluralismo familiar pela ordem jurídica, há um descompasso entre as garantias constantes da Constituição e o desdobramento de situações concretas que, em virtude de relevância social, repercutem no jurídico com expectativa de uma resposta que promova efetivamente a dignidade coexistencial de cada pessoa. [91]

O que se faz necessário, segundo a citada doutrinadora, é a busca incessante pelo melhor desenrolar do caso, pois os casos existem, e com a existência deles passa a geram efeitos sociais e, por isso, não podem ser ignorados pela ordem jurídica.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em referência ao Direito das Sucessões, em casos de uniões paralelas, alertam:

 [...] não se afirme que a discussão, em nível jurídico, dos direitos da(o) amante traduz a frouxidão dos valores morais de nosso tempo, pois, se crise ética e valorativa há no mundo de hoje – e, de fato, cremos existir – deriva, sem dúvida, de outros fatores (falta de modelos éticos inspiradores, sucateamento do ensino, desigualdade social ainda acirrada, acesso acrítico e sem controle de informação, níveis alarmantes de insegurança pública, falta de visão filosófica e espiritual da vida), e não da infidelidade em si, que, conforme dissemos, é assunto dos mais antigos.[92]

O reconhecimento ou não de famílias dúplices, instituídas à base do afeto, tem sido causa de lide nos Tribunais brasileiros. Cita-se, por exemplo, a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível no 70010787398/TJRS, que reconheceu a existência de famílias dúplices, evidenciando que “[...] o cidadão mantinha dois vínculos afetivos com duas mulheres simultaneamente, e isso não pode vir em benefício dele próprio ou de uma das conviventes”.[93] Ainda, nessa mesma decisão, Maria Berenice Dias registrou que o poder judiciário não pode se esquivar de:

[...] tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja “digna” de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo.[94]

Em consulta à jurisprudência, nota-se que existem posicionamentos favoráveis ao reconhecimento de uniões estáveis simultâneas ou ditas uniões paralelas a outro vínculo preexistente de um do par, seja ele casamento ou união estável,[95] mas a posição da maioria dos Tribunais é contrária a tal reconhecimento.

Deste modo, conclui-se que deve ser analisado caso a caso, para que seja garantido o direito de todos os indivíduos, devem ser deixados de lado os preconceitos e consideradas as premissas da Constituição Federal, que prevê a Dignidade da Pessoa Humana e a isonomia, garantindo a proteção de todos os indivíduos.

3           METODOS E TECNICAS DE PESQUISAS

O presente trabalho adota o método indutivo e caracteriza-se como uma pesquisa de natureza qualitativa, exploratória descritiva.

Entende-se por método indutivo, segundo Marina de Andrade Marconi e Eva Maria Lakatos que “é um processo mental por intermédio do qual, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou universal, não contidas nas partes examinadas”,[96] ou ainda, “uma operação mental que consiste em estabelecer uma verdade universal ou uma proposição geral, com base no conhecimento de certo número de dados singulares ou proporções de menores generalidades”.[97]

A metodologia qualitativa, segundo as autoras mencionadas, “preocupa-se em analisar e interpretar aspectos mais profundos, descrevendo a complexidade do comportamento humano. Fornece análise mais detalhada sobre as investigações, hábitos, atualidades, tendências e comportamento etc”.[98]

A pesquisa exploratória objetiva proporcionar maior familiaridade com o problema, conforme ensinamento de Antônio Carlos Gil:

A pesquisa exploratória tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torna-los mais explícitos ou a constituir hipóteses, pode-se dizer que estas pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descobertas de instituições. Seu planejamento é, portanto, bastante flexível, de modo que possibilite a consideração dos mais variados aspectos relativos ao fato estudado.[99]

A pesquisa descritiva, segundo Antonio Carlos Gil “tem como objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou, então, o estabelecimento de relações entre variáveis”.[100]

Desta forma, utilizando-se dos métodos de pesquisa supracitados, objetiva-se a realização de tal pesquisa.

4           CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa buscou analisar o direito sucessório nas relações paralelas de afeto, sendo que para o desenvolvimento do trabalho foi explanado sobre as formas de entidade familiar sua evolução histórica e sobre a sucessão em cada uma delas.

Inicialmente foi tratado sobre a entidade familiar na Constituição Federal, e sobre os conceitos de família e sua evolução histórica. Com o passar do tempo e a evolução da sociedade, o pátrio poder foi superado e surgiram diferentes grupos familiares, constituídos por núcleos diversos, que antes do advento da Constituição de 1988 não eram previstos. O reconhecimento dos novos grupos familiares pela Carta Magna, foi um grande avanço para o direito de família.

Em seguida falou-se das mudanças no direito de família, e com a previsão dos princípios constitucionais trazidos no artigo 1º da Constituição, as relações extramatrimoniais passaram a ser previstas e denominadas união estável, o que obriga a prever os direitos de tais uniões.

Com o reconhecimento da união estável, restaram desamparadas as relações paralelas, que continuam sem previsão legal e seus componentes restam desamparados perante o direito de família.

O que se sugere é que o direito de família, por ser dinâmico e acompanhar as mudanças da sociedade, passe a acolher as relações paralelas, garantindo-lhes amparo legal.

Além da falta de previsão legal para as relações paralelas como entidade familiar, observa-se que no direito sucessório existe uma lacuna, que precisa ser preenchida.

O código civil estabelece quem são os herdeiros legítimos, dentre eles descendentes, ascendentes e cônjuge, considerados herdeiros necessários. Além dos colaterais, esses últimos herdeiros facultativos, Prevê também os herdeiros testamentários.

Há que se observar que o Código Civil tratou da conceituação do direito sucessório e sua aplicação no casamento, na união estável e nada falou sobre os relacionamentos paralelos, causando prejuízos aos que dependem do poder judiciário para ter seus direitos apreciados.

Diante do que foi estudado no decorrer desta pesquisa, nota-se que o assunto é de grande polemica e divergência entre os doutrinadores, Sendo que atualmente poucas decisões acolhem o direito dos envolvidos em relações paralelas.

Apesar da relação extraconjugal sempre ter existido, é um tema que causa furor, devido a forma com que sempre foi tratado.

Entretanto, já existem avanços notáveis e que merecem ser apreciados, como o projeto de lei 470/2013, denominado Estatuto das famílias, de iniciativa do IBDFAM, que em 24/09/2015 foi encaminhado para audiência pública.

O projeto visa trazer uma nova roupagem ao direito de família, tornando-o mais moderno e acolhendo as novas configurações familiares, o projeto ampara todas as estruturas familiares da sociedade atual.

Especificamente prevê no artigo 14 que, as pessoas integrantes da entidade familiar têm o dever recíproco de assistência, amparo material e moral, sendo obrigadas a concorrer, na proporção de suas condições financeiras e econômicas, para a manutenção da família.

O projeto prevê ainda no parágrafo único que a pessoa casada, ou que viva em união estável, e que constitua relacionamento familiar paralelo com outra pessoa, é responsável pelos mesmos deveres referidos neste artigo, e, se for o caso, por danos materiais e morais.

A família, como base da sociedade deve acolher todos os relacionamentos, e seus componentes merecem ter seus direitos preservados.

O que se propõe não é o fim da família, mas um ajuste que preserve todos os indivíduos e suas escolhas de como constituir família, gerando inclusive responsabilidades para os envolvidos.

O que se conclui é que o direito deve atender os costumes e a moral da sociedade, que com o passar dos anos se modifica, merecendo atenção do legislativo.

Assim também, o direito de família, deve amparar todas as formas que surgem, e que se modificam, garantindo a todas as formas de relacionamento amparo legal.

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Vide: Apelação Cível : AC 24980098727/ES: disponível em http://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5032312/apelacao-civel-ac-24980098727: acesso 07/11/2016

[1] FERRARINI, Letícia. Famílias simultâneas e seus efeitos jurídicos: pedaços da realidade em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 84.

[2] FERRARINI, Letícia, Op. Cit., p. 14-5.

[3] RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 167.

[4] MEDEIROS, Noé. Lições de direito civil. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997. p. 31.

[5] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24.

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 52.

[7] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, op. cit, p. 52.

[8] GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 12.

[9] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Op. cit, p. 52.

[10] DILL, Michele Amaral.; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. Âmbito Jurídico. Rio Grande XIV, n. 85, 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em: 17 out. 2016.

[11] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 2.

[12] VIANA, Rui Geraldo Camargo. A família. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo.; NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.) Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 22.

[13]  LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005 p. 24.

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 9-10.

[15] BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: CC, 1998, art. 226.

[16] BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: CC, 1998, art. 226, § 8o.

[17] LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: direito de família e das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v, 5, p. 40.

[18] LÔBO, Paulo. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Revista Jus Navigandi. Teresina, a. 5, n. 41, 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/527>. Acesso em: 31 out. 2016.

[19] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris 2010,  p. 429.

[20] DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2010 p. 60.

[21] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 10. ed. São Paulo, Atlas, 2010, p. 17.

[22] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.

[23] SILVA, Célio Egídio. História e desenvolvimento do conceito de família. 2005. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?>. Acesso em: 7 out. 2016.

[24] LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005 p. 47.

[25] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2010, p. 147.

[26] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 150.

[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26.

[28] BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1727.

[29] Ibidem, art. 1511.

[30] BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: CC, 1998, art. 226.

[31] BRASIL. Código Civil. Op. Cit.

[32] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 47

[33] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 373.

[34] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família – 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P.555.

[35] BRASIL. Código Civil, comercial, processual civil, constituição federal e legislação complementar. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.835

[36] BRASIL. STJ. Recurso Especial 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 1.3.2004. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17567145/>. Acesso em 19 out. 2016.

[37] BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1511.

[38] GAGLIANO, Pablo Stolze, Direitos da (o) amante na teoria e na pratica (dos tribunais). disponível em http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/64492/direitos-da-o-amante-na-teoria-e-na-pratica-dos-tribunais-prof-pablo-stolze-gagliano, acesso em 07/10/2016.

[39] GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL, 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2014. p. 463

[40] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n. 10.406, de 10-1-2002. 2. ed.. São Paulo: Atlas, 2002. p. 186

[41] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 442

[42] http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613579/artigo-1727-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002; acesso em 17/10/16

[43] VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO CIVIL. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 387

[44] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 148.

[45] GONÇALVES, Carlos Roberto, DIREITO CIVIL BRASILEIRO, 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2009. p.547

[46] BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1723

[47] GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. cit.. p. 551

[48] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 1.ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002

[49] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit. p. 21

[50] VENOSA, Sílvio de Salvo, DIREITO CIVIL, 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 3

[51] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 2002. Apud. GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21

[52] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões, 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 5

[53] VENOSA, Sílvio de Salvo, DIREITO CIVIL, 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 5

[54] RIZZADO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 5

[55] GONÇALVES, Roberto Carlos, Direito Civil Brasileiro; 5. ed. São Paulo, Saraiva, 2011; p. 21, 22

[56] GONÇALVES, Roberto Carlos. Op. cit, p.24

[57] FOZ, Marcela Gonçalves. Breves apontamentos históricos sobre o direito sucessório do cônjuge e do companheiro. acesso em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI201513,51045: acesso em 17/10/16

[58] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5.

ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 19

[59] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010. p. 93

[60] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 19,20

[61] DINIZ, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro: Direito das sucessões. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 3

[62] DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 3

[63] PEREIRA, Mario da Silva, Instituições do Direito Civil: direito das sucessões. 17. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009. p. 67

[64] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro; 24. ed. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 17, 18

[65] DINIZ, Maria Helena, op. cit. p. 17

[66] PEREIRA, Mario da Silva, Instituições do Direito Civil: direito das sucessões. 17. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009. p. 67

[67] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5.

ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21

[68] BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1845

[69]Ibidem, art. 1829

[70] Ibidem, art. 1641

[71] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1.495

[72] BRASIL, Op. cit, art. 1837

[73] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1.502

[74] LISBOA, Roberto Senise. MANUAL DE DIREITO CIVIL. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 331

[75]BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1838

[76] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2003.

[77] Presidência da República Casa Civil. LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994: Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm: acessado 20/10/16

[78] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 124.

[79] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça REsp 418365 SP 2002/0025728-2. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7449395/recurso-especial-resp-418365-sp-2002-0025728-2/inteiro-teor-13094870>. Acesso em: 20 out. 2016

[80] BRASIL. Presidência da República. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: CC, 2002, art. 1790

[81] GONÇALVES, Carlos Roberto. DIREITO CIVIL BRASILEIRO, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 570

[82] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 10

[83] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 178

[84] PEREIRA, Caio da Silva. Instituições de direito civil. 17 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 135.

[85] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 548.

[86] PABLO, Stolze Gagliano.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2014, p. 466.

[87] GONÇALVES. Op. Cit., p. 548-9.

[88]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 380. Disponível em: <https://goo.gl/LrQgBo>. Acesso em: 7 out. 2016.

[89] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 382. Disponível em: <https://goo.gl/DzhS7U >. Acesso em: 7 out. 2016.

[90] GONÇALVES, Regina Lúcia Ferreira. CHALFUN, Mery. O direito à afetividade parental como um dos elementos do princípio da dignidade da pessoa humana e da relação familiar. Ampliando Revista Científica da Facerb, v. 3. n. 1. Jan./Jun.2016, p. 104.

[91] FERRARINI, Letícia. Famílias simultâneas e seus efeitos jurídicos: pedaços da realidade em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 90.

[92] GAGLIANO, Pablo Stolze.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 463.

[93] RIO GRANDE DO SUL (Estado). Tribunal de Justiça. Apelação Cível no 70010787398/TJRS. Relator: Maria Berenice Dias. Julgado em 27 de abril de 2005. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/>. Acesso em: 7 out. 2016.

[94] RIO GRANDE DO SUL. Op. Cit.

[95] Vide: Apelação Cível : AC 24980098727/ES

[96] MARCONI, Maria de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia cientifica. São Paulo: Atlas, 2007, p 53.

[97] Ibidem, p.254.

[98] Ibidem, p. 269

[99] GIL, Antonio Carlos. Como Elaborar Projetos de Pesquisas. São Paulo, 2009, p.42.

[100] Idem.