1. Introdução
O Acordo de Compensação de Jornada de Trabalho, previsto no Art. 59 daCLT e art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, consiste no ajuste prévio e escrito entre empregado e empregador, seja por instrumento individual ou coletivo, que acrescenta até duas horas de trabalho em um ou mais dias da semana para a respectiva compensação em outro (s) dia (s) da semana.
Funciona da seguinte forma: o trabalhador presta mais horas de serviços em determinados dias, para trabalhar em menor número de horas em outros dias. Este tipo de jornada de trabalho é comumente utilizado para suprimir o trabalho aos sábados e em compensação o empregado labora por mais tempo nos demais dias da semana.
O Regime de Compensação de Horas não se confunde com o do Banco de Horas. Neste, a compensação de horas se dá dentro de um ano e não na mesma semana ou mês. Para compreender melhor a diferença entre os institutos, remetemos o leitor ao Artigo “Aspectos Gerais do Banco de Horas“, onde abordamos ainda as principais características e requisitos de validade desta outra modalidade de flexibilização da jornada de trabalho.
2. Características, Requisitos de Validade e Modalidades
Inicialmente é importante destacar que o acordo de compensação de horasdeverá ser pactuado mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho e é vedado estabelecer uma jornada superior a 10 horasde trabalho ao dia (Art. 59 da CLT e Inciso I da Súmula 85 do TST).
Em regra, a inobservância dos regramentos apontados acima não descaracteriza por completo o regime de compensação irregularmente adotado, mas acarreta na penalidade imposta pelo inciso III da Súmula 85 do TST:
O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Da dicção do inciso transcrito acima temos que quando o empregador não observar um dos requisitos destacados inicialmente, deverá realizar o pagamento do adicional de 50% para as horas laboradas além do limite máximo diário, qual seja, o de oito horas.
Ademais, o inciso IV, da súmula nº 85 do TST estabelece de maneira indubitável que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o acordo de compensação de jornada:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Conforme se pode observar do inciso disposto acima, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu que quando descaracterizado o regime de compensação pela habitualidade na prestação de horas extras, o empregador será obrigado a realizar o pagamento das horas que extrapolarem a jornada semanal como horas extras e as já compensadas apenas o respectivo adicional.
2.1. Semana Inglesa
Esta modalidade de acordo de compensação de horas consiste em acrescer algumas horas de trabalho em alguns dias da semana para descontar em outros dias da mesma semana.
É comumente utilizada para suprimir o trabalho aos sábados. Nesta hipótese, o empregador poderá, por exemplo, acrescer 48 minutos de trabalho de segunda a sexta ou uma hora a mais de trabalho de segunda a quinta.
Assim como explanado no tópico imediatamente anterior, o empregador poderá montar uma jornada diferente das duas citadas acima, mas haverá sempre que observar o limite máximo diário de 10 horas de trabalho.
2.2. Semana Espanhola
Segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, é permitida a pactuação de uma jornada em que o empregado trabalhe por 48 horas durante a semana, desde que na semana seguinte labore por apenas 40 horas:
OJ. 323 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SEMANA ESPANHOLA - É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Cumpre observar que esta modalidade de compensação somente poderá ser acordada por meio de acordo ou convenção coletiva, ou seja, é necessária a participação do sindicado dos trabalhadores envolvidos no acordo (TST - ARR: 3569-40.2010.5.12.0053, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 24/04/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2013).
3. Jornada 12x36
Depois de muita celeuma sobre o assunto, notadamente sobre a constitucionalidade do instituto comumente adotado em hospitais, empresas de segurança e na indústria, o TST entendeu pela validade da jornada 12x36:
Súmula nº 444 do TST. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Embora aparentemente possa assemelhar-se com um regime de compensação de horas, o Tribunal Superior do Trabalho tem decidido que esta modalidade de jornada não se configura como um acordo de compensação, afastando, inclusive, a incidência da súmula 85:
HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte superior, consagrada na Súmula n.º 444, admite-se, excepcionalmente, a jornada 12x36 somente se adotada mediante norma coletiva ou prevista em lei. Inválida, por conseguinte, no caso concreto, a referida jornada, porquanto firmada mediante ajuste tácito. 2. De outro lado, esta Corte superior vem decidindo no sentido da inaplicabilidade do entendimento consagrado na Súmula n.º 85 do Tribunal Superior do Trabalho aos casos em que descaracterizada a validade da adoção do regime de trabalho em escalas de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, por não se tratar o referido regime propriamente de um sistema de compensação de horários. Precedentes da SBDI-I. 3. Em tais circunstâncias, são consideradas horas extras as excedentes do limite de oito diárias e quarenta e quatro semanais, em face da invalidade do regime 12x36 horas. 4. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 31896920115150062, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 04/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)
O TST considera que a jornada 12x36 somente poderá decorrer de lei ou, assim como na modalidade semana espanhola, resultar de acordo ou convenção coletiva.
4. Acordos Simultâneos de Compensação e de Prorrogação
Em princípio, não há qualquer proibição em se firmar simultaneamente acordos de compensação e de prorrogação, desde que, assim como já exaustivamente colocado neste artigo, a jornada não ultrapasse a décima hora diária.
Contudo, o empregador precisa ficar atento, pois o trabalho realizado com habitualidade nos períodos de folga destinados à compensação descaracteriza todo o acordo de compensação de horas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA CUMULADA COM TRABALHO FREQUENTE AOS SÁBADOS. INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. [...] Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para trabalho que deveria ser prestado aos sábados, se ocorre, concomitantemente, a prorrogação habitual da jornada de trabalho, inclusive aos sábados, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com a disposição do art.59, caput, da CLT. A existência de trabalho habitual aos sábados impede a aplicação da Súmula 85, IV, do TST. [...]
(TST - RR: 2692420135090029, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015)
Do acórdão cuja ementa está transcrita acima podemos extrair que, no caso da “semana inglesa”, quando o empregado dispõe, por exemplo, do sábado como dia de folga por trabalhar por mais tempo nos demais dia da semana, não deverá o empregador estipular horas de trabalho também aos sábados, sob pena de restar descaracterizado o acordo de compensação.
A jurisprudência do TST tem seguido por esse caminho por não julgar viável e nem “saudável” para o empregado trabalhar com habitualidade justamente no dia destinado à sua folga. Ainda segundo o TST, tratar-se-ia de uma incongruência estipular o regime de compensação para o trabalhador ter folga aos sábados e concomitantemente estipular jornada de trabalho justamente neste dia.
5. Vedações e Atividades Insalubres
O acordo de compensação é vedado nos seguintes casos:
a) ascensoristas (Lei nº 3.270/57);
b) telefonistas (art. 227, caput, da CLT);
c) empregado que exerça atividade externa incompatível com a fixação de horário, devendo tal condição ser anotada em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no registro de empregados (art. 62, inciso I, da CLT);
d) os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito das normas relativas à jornada de trabalho, os diretores e os chefes de departamento ou filial (art. 62, incisoII, da CLT).
e) os empregados sob o regime de tempo parcial. (CLT, art. 59, § 4º);
f) menor aprendiz (Decreto 5.598/2005). O acordo de compensação é expressamente vedado para os APRENDIZES, conforme prevê o art. 432da CLT.
Nos termos do Art. 60 da CLT, nas atividades ditas insalubres, quaisquer prorrogações só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais ou municipais, com quem entrarão em entendimento para esse fim.
Outrossim, o Tribunal Superior do Trabalho uniformizou a jurisprudência concernente ao assunto:
Súmula TST nº 349 - A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
Isso posto, temos que, nas atividades insalubres, o empregador somente poderá realizar o ajuste de compensação de horas quando licenciado pelas autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho, pois, sem a devida licença, o acordo é inválido.
6. Compensação de Feriados
Salvo previsão em acordo ou convenção coletiva, o empregador não é obrigado a oferecer dois dias de folga para cada dia de trabalho realizado em feriado.
Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados,não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
A compensação deverá ocorrer na proporção de 1 para 1. Contudo, nos termos da Súmula 146, caso o empregador não ofereça a folga relativa ao dia de trabalho realizado em feriado, será devido o pagamento do dia de trabalho em dobro.
7. Saldo de Horas e Aviso Prévio
Caso seja constatado no ato da rescisão do contrato de trabalho que o empregado dispõe de horas a serem compensadas com folgas, o trabalhador fará jus ao pagamento de tais horas como extras:
Art. 59, § 3º da CLT. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)
De outro modo, caso constate-se na rescisão que o empregado “deve” horas de trabalho ao seu empregador, não deverá o empregador descontar essas horas do valor da rescisão, salvo acordo ou convenção coletiva que o permita.
Defendemos esta posição com base nos recentes julgamentos do TST e no fato de que não há legislação que permita tal desconto.
De mais a mais, o empregador deve observar que não poderá realizar compensação de dia que seja posterior ao término do aviso prévio, ou será desconsiderado e anulado o respectivo aviso.
8. Conclusão
Assim como o Banco de Horas, o acordo de compensação de horas é uma ótima alternativa para flexibilizar a jornada de trabalho e oferecer maior dinamicidade às relações de emprego. Entra em vigor 3 dias após a entrega do acordo ou convenção no MTE e poderá ter validade de até 2 anos (Art.614 da CLT).
Trata-se de instituto interessante para os integrantes da relação de emprego, mas deve ser adotado com cautela, pois exige a observância de uma série de requisitos.
O empregador que violar as normas concernentes à jornada de trabalho estará sujeito à multa de 37,8285 a 3.782,8471 Ufirs, conforme a extensão da infração e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência e oposição à fiscalização ou desacato à autoridade (Art. 75 daCLT).
No mais, antes de realizar qualquer acordo de compensação de jornada com os seus empregados, o empregador deverá procurar um advogado e entrar em contato com o sindicato da classe a fim de verificar o modelo a ser adotado, pois determinadas categorias exigem a formalização do referido acordo em modelo específico.
BIBLIOGRAFIA
BAIRROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho – 10. Ed. – São Paulo: Ltr, 2016.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho – 13. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho – 7. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado – 4.ª ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
